个人认为法学毕业论文往刑法方向比较好写。因为刑法案例多,特点鲜明,论据充足,论点鲜明。
论文写作要求如下:
1、法学专业毕业论文选题最重要。论文选题需要注意三点:理论联系实际,注重现实意义;勤于思索,刻意求新;知己知彼,轻易适中。然而,选题只是一个论文创作的萌芽阶段,接下来还有很多的工作需要做。选题明确以后,我们需要给定一个具体的、恰当的题目。
2、法学专业毕业论文题目要重点注意两个关键点:其一,论文题目只能围绕一个中心、体现一条主线。其二,论文题目与内容要完全相吻合。特别要重视让题目能涵盖内容,避免“大头戴小帽子”。3、法学专业在论文内容的结构安排上要严谨、合理,每一部分内容相互之间要有密切的逻辑联系。评价一篇毕业论文写得好不好,毕业论文的深度是一个比较重要的考察点,创新点和深度在论文创作过程中都要强调。
4、法学专业毕业论文要有一定深度的理论阐述,从而可以强化论文 的理论支撑。具体可以从以下三点入手:集中介绍、评述相关理论;穿插在论述过程中进行理论阐述,用相关理论原理来阐述自己的观点;建立理论模型。
法学论文的选题,虽然没有固定的模式,但有一定的规律可循。欲写出高水平的法学学术论文
(亦称“法学学术理论文章”),必须既具有较高的思想理论水平和坚实的法学专业基础知识
功底,又掌握并且能较熟练地运用写作技巧。现就与此有关的问题,阐述如下。
一、法学论文选题的作用
选题在论文中占有十分重要的地位。这是因为,论文题目选得准、选得恰当,写作就能顺利进行。所谓论文题目选得好是“论文写作成功的一半”之说,就是这个道理。选题的作用主要有:
1、能确定研究方向。法学研究发展很快,门类繁多;法学中待研究的题目也不少。
2、能促进构思活动。法学学术论文写作是一种精神劳动。法学学术论文的写作是为获得法学研究成果而进行劳动的体现,也是客观事物在作者头脑中经过反复思考后反映出来的产物。
3、能指明写作思路。学术论文的题目选定之后能促使自己构思怎样开头,怎样发展,怎样深入,怎样完篇。
二、法学论文选题应当遵循一定的原则
1、有研究价值。它是指法学论文题目有学术价值,即有助于法律专业和法学学科的发展。
2、有重要的现实意义。它是指对依法治国,建设社会主义法治国家有指导或促进作用。
3、有创新性。它是指该题是前人没有研究过,根据这个题目写出来的法学学术论文,能填补本专业的空白。
4、有深入研究的必要性。它是指自己选定的法学学术论文的题目虽然有人已经写过,但内容不深刻或不全面,或有疏漏甚至是谬误之处。
5、有强烈的创作欲。由于写作法学学术论文需要付出艰辛的脑力劳动,要克服重重困难,而要做到这些,就需要自己有主动的强烈创作欲望。
6、符合自己擅长的法学专业。这是指选定的法学学术论文题目,是自己擅长的法学专业内的题目。法学学术论文,是法学专业性、学术性很强的文章。
7、吸收相关学科的知识,使法学专业知识与经济学、社会学、伦理学、逻辑学、生命科学、信息科学等知识相融合。只有这样,才能不断写出创新突出,紧跟时代发展潮流的学术论文。
知识产权法方向
1.论人工智能生成物的著作权保护
2.网络游戏直播的著作权问题研究——以耀宇诉斗鱼案为例
3.体育赛事直播节目的版权问题探析——以新浪网诉凤凰网中超体育赛事直播案为例
4.同人作品的著作权问题研究——以金庸诉江南《此间的少年》侵权案为例
5.论我国著作权法定许可制度的完善
6.著作权延伸性集体管理制度研究
7.图形用户界面(GUI)外观设计专利保护研究——兼评奇虎诉江民案
8.我国引入局部外观设计专利制度的思考
9.专利当然许可制度研究
10.中国好声音商标侵权案评析
11.王老吉加多宝知名商品特有包装装潢纠纷案评析
12.我国声音商标的法律保护探析——以腾讯声音商标案为视角
13.网络环境中不正当竞争行为的法律规制
14.实用艺术品的知识产权保护
15.知识产权与民法典的关系探讨
民法方向
1、论预约合同的法律效力
2、论预约合同违约的法律责任
3、论买房“跳单”行为的法律定位与责任
4、论网约车平台公司的法律责任
5、小区车位归属问题研究
6、论所有权行使的限制
7、论快递服务合同中消费者权益的保护
8、快递丢失与毁损的赔偿责任
9、论快递服务合同之保价条款
10、网约车违约的法律问题研究
11、论承租人的优先购买权
12、论“恶意差评”行为的法律定位与责任
13、小区道路公共化的民事问题研究
14、论不可量物侵害的认定与赔偿
15、论有限合伙人的管理权
国际法方向
1.人类命运共同体与国际法发展的新路径
2.国际海底遗传资源法律地位探讨
3.论设立公海保护区的国际法基础
4.论“冰上丝绸之路”的国际航运法律挑战
5.美军“航行自由行动”之国际法合法性分析
6.论海平面上升对海洋法的影响
7.国家管辖范围外海洋遗传资源惠益分享制度探析
8.论网络主权原则
9.论网络犯罪国际合作的新趋势
10.朝鲜半岛停和机制转化的国际法探析
11.英美法对叙利亚动武与“人道主义干预”的未来
12.恐怖主义犯罪与“或引渡或起诉”义务
13.论国际法上的审慎义务(due diligence)
14.国内法院解释国际公约的路径分析——以中国实践为中心
15.南海仲裁裁决中“岩礁”裁决理据之国际法分析
16.预警原则(precautionary principle)的习惯国际法地位之法律实证分析
17. 2018年东帝汶与澳大利亚强制调解案的国际法解读
18.国际法院查戈斯群岛咨询意见案之咨询管辖权研究
19.论国际海底开发的环境法原则——《“区域”内矿产资源开发规章(草案)》相关条款评析
20.应对IUU:渔业补贴规则最新进展
经济法方向
1、论国有资产流失及治理的法律对策
2、对当前社会征信体系完善的法律思考
3、论农民工权益保护的法律路径
4、劳动争议仲裁与诉讼关系研究
5、劳动合同法试用期制度研究
6、非全日制用工制度研究
7、对劳务关系和劳动关系的法律界定标准研究
8、反垄断法的实施问题研究
9、互联网背景下的反垄断法相关市场界定问题研究
10、对利用互联网技术实施不正当竞争行为的规制研究
11、商业秘密法律保护研究
12、当前背景下的消费者知情权保护眼睛
13、产品责任的归责原则研究
14、产品召回制度研究
15、虚假广告法律治理研究
法理学方向
1、法治思维和法治方式探析
2、论提高干部运用法治思维和法治方式的能力
3、运用法治思维和法治方式推进改革研究
4、用法治思维和法治方式化解社会矛盾研究
5、运用法治思维和法治方式推进维稳工作探析
6、运用法治思维和法治方式防治腐败问题研究
7、人治与法治辨析
8、法治与德治的关系探析
9、提高司法公信力的对策分析
10、媒体监督与司法公正的关系探析
11、试析重大改革要于法有据
12、试析公民法律信仰的培养
13、试析大学生法治观念的养成
14、论法律与道德的冲突及解决
15、人工智能的法律问题探析
16、论网络言论自由的法律规制
17、对某一社会热点问题或某一案件的法理学分析(具体题目自拟)
商法方向
1、公司人格制度研究
2、论累积投票制度对小股东权益保护的作用
3、公司法人格否认法理研究
4、独立董事制度研究
5、试论公司资本比较研究
6、股东代表诉讼制度研究
7、试论少数股东权的法律保护
8、试论公司法的价值
9、公司法人民事权利能力研究
10、公司资本制度比较研究
11、论公司法对股东出资方式问题的修改与完善
12、试论一人公司
13、完善我国公司法股东表决权制度研究
14、试论公司法的理念及变迁
15、公司法功能之比较研究
16、董事勤勉义务比较研究
17、试论公司法对公司债权人利益的保护
18、试论公司的社会责任
19、有限公司股权转让比较研究
20、公司登记制度比较研究
21、公司法定代表人制度比较研究
22、股东资格问题研究
23、公司治理模式比较研究
24、试论公司债
25、试论公司的发起人
26、公司法人治理结构比较研究
27、试论公司法中表决权排除制度
28、公司资本制度比较研究
29、我国公司法监事制度的修改与完善
30、公司担保行为效力因素分析——兼评《公司法》第十六条
刑法方向
1、“见死不救”行为定性的法律分析
2、刑法因果关系研究
3、针对网络犯罪之认定探讨——兼评刑罚相应立法的完善
4、网络中虚拟财产的法律性质及其刑法保护
5、论我国网络犯罪的界定:兼论我国网络犯罪的立法现状
6、论正当防卫与防卫过当的界限
7、论家庭暴力中的正当防卫
8、论死刑罪名与死刑限制
9、试论死刑适用应设年龄上限的合理性
10、关于社区矫正若干问题的思考
11、论转化犯
12、期待可能性研究
13、论数罪并罚的根据:兼论我国数罪并罚制度的缺陷及其完善
14、试论诱惑侦查在我国的法律规制
15、醉酒人的刑事责任
16、有关安乐死的立法问题的几点思考
17、浅谈刑讯逼供产生的原因及现实对策
法制史方向
1、从法制史的角度看死刑在我国的存于废
2、浅析我国奴隶制时期“礼”的思想
3、《唐律疏议》在中国封建社会法制史上的地位及影响
4、唐代两税法研究
5、试析唐代赋税制度的变迁
6、从唐代法典看儒家思想对古代立法的影响
7、洋务派“中体为用”法律思想评价
8、论汉律中的礼法融合
9、论董仲舒政治法律思想
10、从“春秋决狱”看中国古代法律的儒家化
11、对“亲亲得相首匿”合理性思考
12、容隐行为出罪化思考
13、论投匿名文书告人罪
14、唐代官吏职务犯罪研究
15、唐律共同犯罪论
16、唐律中涉外法律规范的意义
民事诉讼法方向
1、恶意串通型虚假诉讼的民事规制
2、主观预备合并之诉
3、论民事诉讼中的一事不再理
4、民事诉讼行为保全制度探究
5、举证妨碍问题探讨
6、民事诉讼自认制度探究
7、论法官释明权
8、既判力的作用及其正当化根据
9、论法官强制调解的原因及对策
10、论当事人处分权的程序保障
11、连带债务诉讼研究
12、民事诉讼中预决事实研究
13、论强制反诉
14、执行参与分配制度之探析
15、论被执行人的变更和追加
刑法方向
1、试论风险社会背景下刑法的谦抑性
2、试论刑法解释的限度
3、试论正当防卫的限度
4、试论偶然防卫
5、和谐社会视野下非刑罚处理方法的适用
6、刑法的刑事政策化及其限度
7、试论我国刑法中的身份犯
8、试论故意伤害罪的结果加重犯
9、共同犯罪停止形态探析
10、片面共犯若干问题思考
11、试论间接正犯
12、单位犯罪自首制度初探
13、试论不作为犯罪的先行行为
14、网络犯罪刑事管辖权的思考
15、试论我国刑法中的罚金刑
16、资格刑的反思与重构
17、限制死刑的价值考量
18、试论刑法中的严格责任
19、社区矫正立法的若干建议
20、“扒窃”认定中的若干疑难问题探析
21、试论危险驾驶罪
22、试论交通肇事逃逸致人死亡
23、试论黑社会性质组织犯罪
24、恶势力团伙犯罪的司法认定
25、试论转化型抢劫罪
26、诉讼诈骗行为的性质辨析
27、试论寻衅滋事罪
28、恶意透支行为的司法认定
29、试论受贿罪的主体
30、考试作弊犯罪若干问题的思考
刑事诉讼法方向
1、羁押必要性审查机制研究
2、亲属间的拒证特权研究
3、刑事缺席判决制度构想
4、非法证据排除规则研究
5、侦查程序中的人权保障研究
6、论宽严相济刑事政策对刑事诉讼的影响
7、沉默权制度研究
8、死刑复核程序法律监督研究
9、审判中心主义视角下的人民陪审员制度功能研究
10、论证据裁判原则
11、不得强迫自证其罪原则及其在我国的适用
12、论认罪认罚自愿性的保障
13、论以审判为中心的庭审制度改革
14、试论我国辩护制度存在的问题及其完善
15、浅析当前我国法律援助面临的困境与对策
16、刑事速裁问题探究
国际经济法方向
1、世界贸易组织中的最惠国待遇研究
2、美国贸易法“301条款”探析
3、论我国应对WTO争端解决机制的策略
4、论建立国际经济新秩序的意义及中国的实践
5、论国际经济法中的国家经济主权原则
6、论我国的反倾销司法审查制度
7、倒签提单的法律性质及后果分析
8、信用证欺诈及相关问题研究
9、一带一路”区域投资争端解决机制的构建
10、WTO争端解决机制与ICSID机制的比较分析
11、中国非市场经济地位法律问题研究
12、外国对华出口商品反倾销比较研究
宪法、行政法方向
1、完善我国合宪性审查制度的思考
2、地方人大保证宪法实施职能研究
3、合宪性审查制度研究
4、人大监督权与宪法实施研究
5、我国宪法实施路径与方法研究
6、论宪法解释的功能
7、论大数据时代公民隐私权保护
8、我国检察机关提起公益诉讼问题研究
9、监察体制改革背景下检察机关的定位与职能调整研究
10、设区市地方立法权问题研究
11、论我国行政诉讼确认判决的定位
12、论公务员的廉洁义务
13、论教师基本权利的法律保护
14、行政诉讼跨区管辖改革研究
15、社区矫正的现、问题与对策--以六安市某县(区)为例
16、公共服务外包法律规制
刑法及刑事诉讼法方向出
1、未成年人附条件不起诉制度研究
2、刑事冤假错案的成因与防范机制研究
3、论未成年人逮捕制度
4、未成年人犯罪封存制度的反思与完善
5、未成年人心理疏导与矫治制度研究
6、“留守型”未成年人犯罪社会预防机制研究
7、大数据背景下隐私权的刑法保护
8、我国未成年人刑事法律援助问题研究
9、侦查阶段律所会见权问题研究
10、我国刑事辩护的困境与出路
11、认罪认罚从宽制度中的有效辩护
民法方向(总则部分)
1、施救者注意义务制度研究 —以民法总则的修订为线索
2、论民事主体制度的完善 —以民法总则的修订为线索
3、论非法人组织制度的完善
4、论法人的分类 —以民法总则的修订为线索
5、论民法的渊源 —从国家政策到习惯
6、民法基本原则司法化探讨
7、论民事时效制度的完善
8、死亡宣告申请人顺位制度研究 —以民法总则的修订为线索
9、监护制度研究 —以民法总则的修订为线索
10、民事行为效力制度研究 —以民法总则的修订为线索
11、合伙制度研究 —以民法总则的修订为线索
12、特别法人制度研究—以民法总则为语境
13、论个人信息保护—以个人权利最大化和社会管理效率平衡为语境
14、论代理行为的效力
15、现代化背景下的人身权问题研究
基本内容结构论文一般由 题名、 作者、 摘要、 关键词、 正文、 参考文献和附录等部分组成,其中部分组成(例如 附录)可有可无。论文题目要求准确、简练、醒目、新颖。目录目录是论文中主要段落的简表。(短篇论文不必列目录)内容提要是文章主要内容的摘录,要求短、精、完整。定义论文关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的,是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作计算机系统标引论文内容特征的词语,便于信息系统汇集,以供读者检索。每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词,另起一行,排在“提要”的左下方。主题词是经过规范化的词,在确定主题词时,要对论文进行主题分析,依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。(参见《汉语主题词表》和《世界汉语主题词表》)。论文正文(1) 引言:引言又称前言、序言和导言,用在论文的开头。引言一般要概括地写出作者意图,说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。(2)论文正文:正文是论文的主体,正文应包括论点、 论据、论证过程和结论。主体部分包括以下内容:a.提出问题-论点;b.分析问题-论据和论证;c.解决问题-论证方法与步骤;d.结论。参考文献一篇论文的 参考文献是将论文在研究和写作中可参考或引证的主要文献资料,列于论文的末尾。参考文献应另起一页,标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。论文装订论文的有关部分全部抄清完了,经过检查,再没有什么问题,把它装成册,再加上封面。论文的封面要朴素大方,要写出论文的题目、学校、科系、指导教师姓名、作者姓名、完成年月日。论文的题目的作者姓名一定要写在表皮上,不要写里面的补页上
法律事务专科毕业论文你写好了吗?不妨来看看参考论文。下面是我为大家整理的法律事务专科毕业论文,希望对大家有帮助。
民法视角解读食品安全问题
我国食品安全的形势十分严峻,近年来我国各地不断爆发的食品安全问题已经严重影响到了民众的身心健康,甚至造成了社会的不稳定因素,对经济发展产生了不利影响。虽然我国涉及食品安全的法律不少,但真正落实到民法责任上的却难以在实际生产生活中执行,同时由于监管层面失位,我国食品安全问题一直没有得到很好的改善。本文探讨了从民法视角追究食品安全责任人问题,解决食品安全受害者的补偿和赔偿等问题。
一、食品安全的民事责任
狭义的食品安全是指食品、食物等用于使用的食物,必须无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全必须从食品的生产、加工、储藏、运输、销售等环节都符合国家强制标准的要求,必须不能对人体健康造成损害。广义的食品安全不仅包括食品的健康与可使用,还包括实物量的安全。本文主要探讨食物物质的安全和对人体健康的影响。
食品安全的民事责任是指食品有毒害或食品不符合应当有的营养要求,对人体造成或可能造成包括急性、慢性危害的公民或法人因此而应当承担的民事违法行为,并且当事人必须对相应的民事违法行为承担的不利后果和责任。我国《食品安全法》中关于食品安全的民事责任中明确规定:如果违反了食品安全法中的相关规定,生产、销售造成人体健康损害的食品对人身、财产或其它造成损害的笔下依法承担相应的赔偿和民事责任。生产和销售不符合食品安全标准的食品,消费者除了可以获得相应的造成的损失的赔偿金,还可以依法向食品生产商或食品销售商索赔,索赔金额为食品价款的十倍。
二、我国食品安全立法的局限性
(一)我国食品立法归责举证责任不明确
所谓归责原则是法律审批中根据相应的标准和原则确定行为人导致的损害而造成的侵权责任。归责原则是处理侵权纠纷的基本原则和造成侵权损害是的赔偿标准原则。当前我国对侵权的归责主要有无过错、过错和公平责任等原则。我国民法中对于食品安全的归责提出因食品、产品质量造成他人人身伤害或财产损失时,产品的制造和销售者应当承担相应的民事责任,并且承担赔偿损失的责任和义务。我国《食品安全法》中明确食品生产者和食品销售对于食品安全问题的归责原则为无过错责任和过错责任并存。这种并存的归责原则容易导致发生食品安全问题后,举证责任不明确,不利于食品安全责任人的判定和食品安全责任人赔偿金额的确定。
(二)我国食品安全民事赔偿范围不明确
我国食品安全相关法律法规对于食品安全事件中的相关当事人进行食品安全民事赔偿的范围不明确。我国食品安全法中明确规定违反食品安全法造成人身伤害或财产损失的当事人必须依法承担相应的赔偿责任。但该法律条款唯有明确承担责任的主体和主体应当承担的赔偿范围,总体上看该条法律条文十分笼统。对于侵权民事责任的赔偿原则通常遵循全面赔偿的原则,而食品作为侵权主体的中重要形式之一,应当适用民事责任的全面赔偿原则,但在实际生活中,许多食品安全的受害者往往因为申诉程序复杂,申诉过程中的交通费用、律师费、精神损失费和误工费等间接费用难以真正估量,法律上即使判决承担相应食品安全民事责任的主体赔偿相关损失,也不支持受害者索赔交通费、律师费以及误工费和精神损失费等费用。从而造成了食品安全受害者维权成本过高,维权收益与付出、支出不成正比,因此导致许多食品安全的受害者只能忍气吞声。我国最高人民法院解释了在民事侵权中进行精神赔偿的相关问题,但精神损失计算标准和计算方法难以确定,侵权双方也难以达成一致意见,导致维权过程中各执一词,难以真正判定。
三、从民法视角对我国食品安全的立法建议
(一)完善我国食品立法归责举证责任不明确
我国《食品安全法》中明确食品生产者和食品销售对于食品安全问题的归责原则为无过错责任和过错责任并存。这种并存的归责原则容易导致发生食品安全问题后,举证责任不明确,不利于食品安全责任人的判定和食品安全责任人赔偿金额的确定。欧美国家对于食品安全责任的法律规定,食品安全的行为实施人一旦存在主观意愿上或由于疏忽导致的食品安全问题应当承担相应的法律责任。同时对于消费者来说,由于信息不对等,受害者通常无力证明食品存在安全缺陷的情况下,应当立法完善相应的举证,应当将举证责任归食品生产、经营和销售方,如果食品生产销售方能证明食品是安全可靠的则为胜诉。明确食品安全立法归责举证制度有利于降低消费者的维权成本,提高消费者维权的意识和决心。
(二)进一步完善食品安全的惩罚制度
对于食品安全的过错方,应当建立完善的惩罚机制,应当建立对消费者及受害者直接损失的赔偿以及间接损失的赔偿以及精神赔偿相结合的完善的赔偿机制。对于精神赔偿金额的确定应当有明确的标准和赔偿依据,完善赔偿范围。通过将实际赔偿、精神损害赔偿以及惩罚赔偿等有机结合的方式给食品安全受害者进行有效的经济补偿,同时给予食品安全的责任主体相应惩罚,为食品安全的违法行为拉响警钟。
先发制人自卫权的国际法研究
先发制人战略是美国在“”恐怖袭击事件后提出的新的国家安全战略,它源于联合国提出的集体自卫权理论。先发制人战略的提出在国际社会上引起广泛的争议,不同国家对其态度不一,因此先发制人战略的合法性在国际上始终得不到确认。实质上,在国际实践中,先发制人战略对国际社会的安全和稳定产生了很大的冲击。为了维护国际和平与安全,各国必须意见统一,从实践中严格限制先发制人战略的滥用,要明确自卫权理论,不脱离原有的自卫权制度;在国际社会上,必须加强联合国在集体安全体制上的作用,保障先发制人自卫权理论的合法发展,不断完善先发制人战略。
美国政府实施先发制人战略已久,国际社会对其行为没有作出明确表态。先发制人战略的理念是防患未然,在危险即将到来或者即将受到外来侵犯时,预先行使自卫权,保护自身权益。它是以遏制和威慑为基础,但又具备主动自卫权。随着美国的使用,国际社会上许多国家也效仿美国,奉行先发制人战略,并且以此理念不断发起战争冲突,对国际社会原有的集体自卫权和国际秩序产生重大的冲击.笔者从先发制人战略的渊源和历史发展分析其实质理念;通过先发制人制度在国际社会上的实践,分析先发制人自卫权在国际实践上产生的矛盾和问题,并提出自身的一些看法.
一、先发制人自卫权的含义
(一)美国先发制人自卫权理论的形成。二战后联合国为了维护世界和平,在《联合国宪章》中创立了新的集体安全体制,世界各国不能随意使用武力,而且每个国家都享有自卫权,各个国家在受到他国的侵害时,可以使用武力保护自身的合法权益,其前提是必须受到他国的侵犯。“先发制人自卫权”理论正是来源于《联合国宪章》的第51条对于国家自卫权的规定,在规定中对于国家自卫权的行使有一个前提条件即必须当国家受到武力攻击时才能行使自卫权,先发制人自卫权对自卫权的前提进行曲解,形成了一套自身的理论。学者对于自卫权行使的前提条件一直没有明确的态度。此后德国、日本、英国在一些争端中也运用了这一体制,并且联合国没有明确的反对。美国政府在这种前提下,为了加强其国际地位,变相的利用自卫权理论,肆意发起战争,变预防性自卫为预防性战争,逐渐形成了先发制人自卫权战略。
美国事件更是加快了先发制人战略的形成。事件动摇了整个国际社会的稳定和安全,恐怖主义被整个国际社会所认知,它改变了长久以往国际对恐怖组织的态度,国际社会在此之后声明,每个国家都可以行使武力反击恐怖组织和保护支援他们的国家,这是自卫权在国际社会上的重大改进,也是先发制人战略被广泛使用的由来。事件也影响到了美国安全稳定的国内秩序,美国政府认为,保守的防御不如激进的攻击,提前消灭危险才能更好的保护国家的安全,此后美国一直围绕“自卫权”不断的发起冲突,以求维护美国的国家安全以及大国地位。美国总统布什提出的“邪恶轴心”策略是先发制人战略的体现,此后布什在西点军校的毕业典礼上发表讲话,表明了美国将采取“先发制人”战略。2003年3月,美国发起伊拉克战争,这是先发制人战略的经典实践,当联合国安理会问责美国时,美国政府解释认为伊拉克窝藏有大量武器并且供给恐怖分子,将会对美国的国家安全带来威胁。对于这个解释,联合国并没有作出明确的反对,只是要求美国赔偿伊拉克一部分损失,这更加增强了美国实施先发制人战略的底气。
(二)先发制人自卫权的概念。先发制人战略的内容是:“以强大的军事实力为后盾,以国家核心利益为尺度,以绝对安全为目标,采取一种超前性和进攻性的战略态势,在恐怖主义势力和敌对国家对美国形成实质性威胁之前将其摧毁。”[1]先发制人自卫权同传统的自卫权不同,在矛盾冲突和恐怖组织日益见长的情况下,传统的自卫权不允许擅自发起战争,对行使自卫权需要的合法性根据要求越来越高,先发制人自卫权也是随着国际情况的改变而出现的。根据先发制人战略,国家发起战争不需要太多的合法性根据,只要有事实证明外部行为将会对本国产生威胁,即可实施先发制人自卫权,将危险消灭在摇篮。它是一种以本国为中心的自卫权,脱离了传统自卫权的规定,在战争与和平中,先发制人战略是主战方,其欲以战争来解决所有的争端。实际上,先发制人战略只是被曲解成了一种发起战争的策略,大国利用先发制人战略来维护自身的利益,争取国际社会上更多的好处,实现自身在国际上的大国地位。先发制人战略应该成为预防性自卫战略,而不应该成为预防性战争战略。
二、先发制人自卫权对国际社会的挑战
美国的“先发制人”战略钻法律的空缺,规避联合国的规定,有目的的为美国霸权主义服务,凌驾于国际法之上。一些大国也采取霸权主义,以“自卫权”为借口,随意侵犯别国的主权。可见,先发制人战略已经对传统的自卫权形成挑战,对国际社会和国际法产生深远的影响。
(一)对国际法基本原则的挑战。国际法基本原则是国际法存在的基石,它被国际社会上各国所公认,对国际社会的稳定和安全具有普遍的意义。从国际法基本原则上来看,对外各国必须遵守国际规则,按照国际法的规定实施行为,不得擅自侵犯他国的主权完整和国家利益。对内各国享有最高的统治权,有权要求他国停止侵害自身主权。国际法基本原则主要是禁止使用武力原则,每个国家的军事实力、国情不同,如果使用武力得不到控制,国际社会将会陷入一片混乱之中。然而,美国的先发制人战略的核心是在危险到来之前,使用武力将危险消灭,这可以理解为每个国家可以自己臆想本身并不存在的危险,从而发起战争,达到其他的目的。实质上,如果使用“先发制人”战略,每个国家都可以肆意发起武力攻击。这显然违反了国际法的基本原则,赤裸裸的挑战国际法的基本原则。
(二)对国家自卫权的滥用。每个国家都拥有主权,因此每个国家都享有维护主权的权力,这就是国家自卫权。自卫权行使的目的是为了自保,但是以自保为借口使用武力侵犯别国主权是违反国际法的。随着社会的不断发展,普通的自卫权已经无法为国家安全所服务,如果必须在战争开始以后才行使自卫权,那将毫无作用。因此,适当的放松对自卫权的限制是合法的,但是在实践中,片面的强调预防性自卫是合法的,那也会带来很大的危险。联合国在在宪章中也明确规定:因行使自卫权而采取的措施必须立即报告安全理事会,而且这些措施并不影响安理会维持和恢复和平的一般责任。然而,以美国为首的一些大国为了本国的地位与利益,利用“先发制人”战略,私自扩大自卫权的使用范围,先发制人自卫权严重的超出了自卫的范围,滥用国家自卫权,给国际社会带来严重的影响。
(三)对联合国集体安全体制的破坏。联合国集体安全机
制,又称集体安全保障,是众多国家对国家安全和国际和平的集体相互保障。在集体安全保障下,侵略者进攻集体安全体系中任何一个国家即被视为侵犯所有国家。二战后,战争给人们的心里留下阴影,联合国为了维护世界的和平,在《联合国宪章》里规定了集体安全体制,成员国内国家不能私自发起战争。联合国集体安全体制对维护世界和平与安全、制止不法行为,产生重要作用。美国的“先发制人”战略实施不经过联合国的同意,私自行使自卫权,并且对他国使用武力。美国撇开了国际法,以自己的意志专断独行,利用其在大国地位随意使用武力,和平解决国际争端原则早已被遗忘,其他国家也难以对美国产生威胁和对其行为的限制,这给联合国集体安全体制带来重大的破坏。
三、在国际法框架下确立先发制人自卫权的合法发展及完善
(一)明确“先发制人自卫权”理论。先发制人自卫权理论来源于国家自卫权,它是对自卫权进行扩大解释。一些学者认为自卫权是自然权力,每个国家都可以独立的使用,但是在这种情况下如果不限制的话,自卫权也可以成为发起战争的武器。因此,实施“先发制人自卫权”必须经过联合国安理会的同意。“先发制人自卫权”在美国的手里是非法的,但是在国际实践中有必要运用到它,问题决定于事实情况,如果一个国家确实将要遭受危险,先发制人自卫权在这种情况下是避免严重威胁的唯一方法。[2]在现代敌对行动的条件下,一个国家总是等待武力攻击已经开始后才采取自卫权,这是极其不合理的。由以上的观点可以得出结论,先发制人自卫权并非总是危害国际社会,而是要明确规范它的理论,为国际法的发展和国际社会的安全体制所服务
(二)借鉴WTO中有关保障实施的行使条件。WTO的保障实施的行使条件是指一成员只有进口产品数量增加而对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时, 方可对该产品实施保障措施。而国家自卫权也类似于此,它是指在国家安全受到威胁或者危险即将来临之时,可以行使自卫权来保护国家的主权完整。WTO的保障实施条件与国家自卫权有着异曲同工之妙,只不过一个是经贸问题,另一个是国际安全问题,但是这并不妨碍先发制人自卫权的效仿。危险有两种状态:一种是已经到来,另一种是即将到来,如果这两种威胁都成为了现实,那么带来的损害将非常的大。在这种情况下,如何合理的防范这两种类型的危险?只有采取自卫权,类似与经贸领域的采取保障措施,只不过国际安全上的措施有国家自卫权和先发制人自卫权的区分。对于国家自卫权,国际社会都会同意行使合法的自卫,对危险给予消除或者尽可能的减少损失。对于先发制人自卫权在这种情况下也可以有限制的实施,因为对于未来的危险应当给予一定的预防,只不过要谨慎的行使,避免先发制人自卫权的滥用从而对另一国造成侵害。因此,先发制人自卫权可以得到运用并且有利于国际社会的稳定,但是必须得到监督。
(三)联合国建立相关程序制约先发制人自卫权。随着先发制人战略不断被使用,使国际秩序处于严重动荡之中,给国际社会带来全局性的影响。在这种情况下如何解决和完善先发制人战略,大多数国家在事实的基础上,针对现在所面临的挑战和问题,都认为必须加强联合国的作用和建立相关的联合国保护程序,必须加强联合国和安理会的作用,强化安理会在国际上的话语权,加强其在维护国际和平上的权威,从而制约先发制人自卫权。如我国明确提出“互信、互利、平等、协作”新的八字安全观,主张加强联合国的作用;德国总理也明确表示必须加强联合国安理会的权威性,一些主张使用先发制人战略的国家也主张加强联合国的作用。俄罗斯总统普京也提出,必须按照《联合国宪章》来处理国际事务,遵守规则,从而做到维护世界和平。一些联盟和国家集团对于先发制人自卫权都提出了自身的主张,但是都强调联合国的重要性。
为什么不要这样呢?其实原因很简单。一旦你把自己的位置放到敌对者这样一个角色,对方就会觉得你是不是太过于小心眼了。尤其是,当他认为他新认识的那个人并没有你说的这些缺点,而却遭到你的诋毁,这会让他觉得你对他还有所留恋,还想和他重新在一起。
法学专业毕业论文格式要求
论文格式就是指进行论文写作时的样式要求,以及写作标准,那么,法学论文的格式是怎么样的呢?以下是我为大家带来的法学专业毕业论文格式要求,希望大家喜欢。
一、性质地位
毕业论文是教学计划中的最后一个重要教学环节,是加强学生理论联系实际、培养学生严谨勤奋的工作态度和求实创新的科学作风、锻炼学生独立工作能力、提高学生全面素质的有效手段,也是对学生掌握和运用所学基础理论、基本知识、基本技能和从事科学研究能力的综合考核,是达到培养目标的必要步骤。
因此,毕业论文具有十分重要的地位。
二、时间安排
1、毕业论文的时间为8周;
2、一般在毕业前一学期,社会调查完成之后进行。
三、选题原则
1、毕业论文选题应当在法学专业范围之内,并符合法律专业的特点;
2、毕业论文选题应当分为规定性命题和自选命题两种。选题时应当结合我国司法实践,选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容;
3、鼓励学生对当前改革中出现的问题进行探讨。
四、写作要求
1、论文应中心突出、结构严谨、层次分明、论述清楚、文笔流畅,符合规范的格式;
2、论文应达到一定的字数
本科:8000字以上
专科:6000字以上
3、论文应是在调查研究的基础上写出的、有学生自己观点和见解的学术性论文。在毕业论文写作过程中要虚心学习,尊重导师,严谨为学,诚实为人。收集资料、占有材料均要实事求是,摘录要符合作者原意,不能断章取义,资料要注明出处。通过毕业论文写作应培养严谨的学术作风。
4、学员应独立完成毕业论文,论文写作应有计划地进行,论文内容应包括:
前言含简要说明选题的意义,主要创新观点、见解、对策和结论;
论证分析部分这是论文的主要部分。要求思路清楚、逻辑严密、文字通顺、结论科学。全文应论点层次分明,要分章节或大小标题,标题要简洁醒目;论文不能只是材料的堆积,要言之有物,运用材料说明问题,论据充分、材料丰富且运用得当;论文要按照理论联系实际的原则分析问题和解决问题,最后得出合乎逻辑的结论。
对策建议创新见解要在这里总结、表述清楚。
结束语。
参考资料目录(包括:专著、著作、学术论文等)。
五、写作计划
论文应制定写作计划,包括:论文大纲,大小标题,基本论点和论点句;进度计划(社会调查计划,资料调研计划,时间进度表)。
学员撰写论文可以参照以下程序:
1、准备阶段:
完成“毕业论文写作指导”的学习;
了解毕业论文写作过程及要求。
2、选题阶段:
收集、阅读、分析资料和文献;
在导师指导下选题、命题和构思论文。
3、读书报告阶段:
在选好题目的基础上,调查研究、大量阅读文献、收集资料(含社会调查)、阅读消化、调查研究。要求每位学生阅读20篇以上文献资料,其中包括专著、著作、学术论文等;
写出3000字以上的读书报告(最后与论文一并交指导教师)。
4、撰写论文初稿阶段:
学生在读书报告基础上,撰写提纲并进行写作论文初稿。
5、论文修改完善阶段:
学生在指导教师的指导下对论文做进一步的充实、修改与完善。
6、论文提交阶段:
根据导师最后提出的定稿意见做最后的完善;
检查论文的格式和文字等细节;
按照论文的统一格式排版并将最终的论文定稿打印、装订;
提交的论文为一式三份;
提交论文定稿的电子版给导师。
7、论文评审与答辩阶段:
由相关部门组成毕业论文评审、答辩小组组织毕业论文评审、答辩。
答辩在江苏大学或符合条件的校外教学站进行;
给出毕业论文综合成绩。
六、指导教师
1、指导教师及主持答辩的教师必须是具有中级(含中级)以上专业技术职称的法学教师、法学研究人员或具有同等资历并从事法律实务工作五年以上的`人员,其资格由我校成人教育学院负责审核;
2、指导教师只能指导相关专业的毕业论文,不得跨专业指导;
3、一位指导教师指导学生人数不得超过10名,指导每个学生不得少于10个学时;
4、指导教师应认真履行职责,指导学生完成毕业论文的全过程。一般应包括指导学生选题、收集资料、撰写提纲、撰写初纲、提出修改意见,直至定稿和写出评语。
七、论文格式
1.论文要求一律用a4白纸打印。
2.封面: 论文一律用统一封面,论文封面格式另行规定。
3.任务书: 内容包括论文要求、主要内容、进度安排等。任务书由学校统一印制。
4.摘要与关键词: 论文要有150-200字的摘要,并列出论文3-5个关键词(中、英文对照)。
5.正文: 论文统一用a4纸,计算机打印。正文标题用二号黑体字,行文用小四号宋体字。论文正文打印格式及尺寸要求:版芯尺寸为15cm×23cm,统一用小四号宋体字打印。
6.脚注: 论文中引用资料时要加以脚注。法学专业论文脚注统一使用小五号宋体字,脚注按:著者姓名、文献名、卷册序号、出版单位、出版时间、页码次序标注。
7.参考文献: 论文正文后须附参考文献,著明论文所依据的文献资料情况,文献著录格式主要有下列几种:
专(译)著:作者.书名(,译者).出版地:出版者,出版年.起~止页码;
连续出版物:作者.文题.刊名,年,卷号(期号):起~止页码;
论文集:作者.文章标题:编者,文集名.出版地:出版者,出版年.起~止页码;
互联网资料:作者.文章标题,完整网址,年代。
8.鸣谢: 本页内,学生可以表达对论文指导教师和在论文写在过程中给予帮助和支持的其他人的感谢。
9.装订: 毕业论文按如下顺序排列和装订:
封面;
目录;
中英文摘要与关键词页;
论文正文;
参考文献页;
鸣谢页;
封底。
读书报告另行装订。
八、成绩评定
毕业论文成绩分优、良、中、及格、不及格五个等级。
1、优:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;对所研究的问题有创建性发挥和见解;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。
2、良:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。
3、中:能较好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据比较充分,资料比较丰富,层次清楚,文笔通顺;答辩时口头表达清晰,回答问题基本正确。
4、及格:基本能运用所学知识进行分析问题,论文选题尚可,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,论据能说明问题,资料符合规定,层次基本清楚;答辩时口头表达基本清晰,回答问题没有明显错误。
5、不及格:有下列情况之一者论文不及格:
未完成预定的论文写作内容;
抄袭他人的论文或文章;
没有掌握必要的基础理论和专业知识;
论文分析有明显错误;
论文结构不合理;
质量较差;
字数少于规定要求;
打印装订不合格;
答辩时不能阐明论文内容,又不能回答提问;
(10)其他。
成绩评定方法与原则是:
1、指导教师应根据学生写作态度和论文质量给出建议成绩;
2、经过口头答辩,由答辩小组根据毕业论文与答辩情况给予成绩;
3、最终成绩由江苏大学成人教育学院负责审定。
九、附则
1、本大纲由江苏大学继续教育学院负责解释;
2、本大纲未尽事宜,由江苏大学成人教育学院另行规定。
你的法律专业论文准备往什么方向写,选题老师审核通过了没,有没有列个大纲让老师看一下写作方向? 老师有没有和你说论文往哪个方向写比较好?写论文之前,一定要写个大纲,这样老师,好确定了框架,避免以后论文修改过程中出现大改的情况!!学校的格式要求、写作规范要注意,否则很可能发回来重新改,你要还有什么不明白或不懂可以问我,希望你能够顺利毕业,迈向新的人生。 (一)选题毕业论文(设计)题目应符合本专业的培养目标和教学要求,具有综合性和创新性。本科生要根据自己的实际情况和专业特长,选择适当的论文题目,但所写论文要与本专业所学课程有关。(二)查阅资料、列出论文提纲题目选定后,要在指导教师指导下开展调研和进行实验,搜集、查阅有关资料,进行加工、提炼,然后列出详细的写作提纲。(三)完成初稿根据所列提纲,按指导教师的意见认真完成初稿。(四)定稿初稿须经指导教师审阅,并按其意见和要求进行修改,然后定稿。一般毕业论文题目的选择最好不要太泛,越具体越好,而且老师希望学生能结合自己学过的知识对问题进行分析和解决。不知道你是否确定了选题,确定选题了接下来你需要根据选题去查阅前辈们的相关论文,看看人家是怎么规划论文整体框架的;其次就是需要自己动手收集资料了,进而整理和分析资料得出自己的论文框架;最后就是按照框架去组织论文了。你如果需要什么参考资料和范文我可以提供给你。还有什么不了解的可以直接问我,希望可以帮到你,祝写作过程顺利毕业论文选题的方法: 一、尽快确定毕业论文的选题方向 在毕业论文工作布置后,每个人都应遵循选题的基本原则,在 较短的时间内把选题的方向确定下来。从毕业论文题目的性质来看,基本上可以分为两大类:一类 是社会主义现代化建设实践中提出的理论和实际问题;另一类是专业学科本身发展中存在的基本范 畴和基本理论问题。大学生应根据自己的志趣和爱好,尽快从上述两大类中确定一个方向。二、在初步调查研究的基础上选定毕业论文的具体题目在选题的方向确定以后,还要经过一定的 调查和研究,来进一步确定选题的范围,以至最后选定具体题目。下面介绍两种常见的选题方法。 浏览捕捉法 :这种方法就是通过对占有的文献资料快速地、大量地阅读,在比较中来确定 论文题目地方法。浏览,一般是在资料占有达到一定数量时集中一段时间进行,这样便于对资料作 集中的比较和鉴别。浏览的目的是在咀嚼消化已有资料的过程中,提出问题,寻找自己的研究课 题。这就需要对收集到的材料作一全面的阅读研究,主要的、次要的、不同角度的、不同观点的都 应了解,不能看了一些资料,有了一点看法,就到此为止,急于动笔。也不能“先入为主”,以自己头 脑中原有的观点或看了第一篇资料后得到的看法去决定取舍。而应冷静地、客观地对所有资料作 认真的分析思考。在浩如烟海,内容丰富的资料中吸取营养,反复思考琢磨许多时候之后,必然会有 所发现,这是搞科学研究的人时常会碰到的情形。 浏览捕捉法一般可按以下步骤进行: 第一步,广 泛地浏览资料。在浏览中要注意勤作笔录,随时记下资料的纲目,记下资料中对自己影响最深刻的 观点、论据、论证方法等,记下脑海中涌现的点滴体会。当然,手抄笔录并不等于有言必录,有文必 录,而是要做细心的选择,有目的、有重点地摘录,当详则详,当略则略,一些相同的或类似的观点和 材料则不必重复摘录,只需记下资料来源及页码就行,以避免浪费时间和精力。 第二步,是将阅读 所得到的方方面面的内容,进行分类、排列、组合,从中寻找问题、发现问题,材料可按纲目分类,如 分成: 系统介绍有关问题研究发展概况的资料; 对某一个问题研究情况的资料; 对同一问题几种 不同观点的资料; 对某一问题研究最新的资料和成果等等。 第三步,将自己在研究中的体会与资料分别加以比较,找出哪些体会在资料中没有或部分没有;哪些体会虽然资料已有,但自己对此有不 同看法;哪些体会和资料是基本一致的;哪些体会是在资料基础上的深化和发挥等等。经过几番深 思熟虑的思考过程,就容易萌生自己的想法。把这种想法及时捕捉住,再作进一步的思考,选题的目 标也就会渐渐明确起来。
这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
法学毕业论文
大学生活又即将即将结束,大家都知道毕业前要通过最后的毕业论文,毕业论文是一种有准备、有计划、比较正规的、比较重要的检验大学学习成果的形式,毕业论文应该怎么写才好呢?下面是我精心整理的法学毕业论文,欢迎大家分享。
摘要: 在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词: 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
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电大法学毕业论文的范文篇2 浅析“村官”犯罪的特点及预防对策 论文摘要“村官”是掌管一方权力的基层组织人员,是党和政府联系群众的桥梁。针对“村官”职务犯罪现状,笔者总结了当前农村干部可能触及的罪名有:贪污、受贿、挪用公款、职务侵占、挪用资金等。职务犯罪特点有:呈上升趋势、犯罪数额小危害大、作案手段简单直接却肆无忌惮以及利益关系之间上下连动,相互榨取,钻空子各取所需。而发案原因有: 文化 素质低,思想教育跟不上, 法律知识 严重匮乏;特权思想严重,作风不民主;村、社务不够公开,权力不透明;宗族派性争斗,引发矛盾冲突,导致农村干部职务犯罪。此外,本文还提出了相应的预防对策和措施。 论文关键词检察理论“村官”犯罪工作探讨 根据我国刑法的规定,虽然村委会等基层组织人员(即我们平时所说的“村官”)不享有国家工作人员的权利和义务,但他们协助人民政府从事国家事务管理时,如果利用职务便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人钱财或者非法收受他人财物,构成犯罪的,属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”范围,由检察机关立案管辖。那么,村委会等基层组织人员有可能触犯什么罪名?它的特点怎样?有什么预防的对策吗?在此,笔者试图在本文中予以探讨。 一、“村官”有可能触犯的几个刑法罪名 1.贪污罪。根据最高人民检察院关于检察机关立案查处的职务犯罪案件立案标准规定,贪污数额达到5000元时,应立案侦查,或个人贪污数额虽不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,应立案侦查。花都区雅瑶镇有一位村委书记邓_,伙同该镇经济发展办主任、村委副主任以及一名社会人员,经密谋后,趁新街河防洪整治工程征收该村土地之机,利用职务便利,采取虚假丈量,谎报青苗及地上附着物补偿数目等手段,骗得青苗及地上附着物补偿款然后分赃,这位村书记分得90000元人民币,这就是贪污,最后他被判处有期徒刑二年。 2.受贿罪。在现实执法中,普通受贿罪必须在非法收受他人财物的同时,为他人谋取利益。至于索贿,不要求为他人谋取利益,但为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否有实现,不影响受贿罪的认定。权钱交易是普通受贿罪的本质特征。如花都区新华街岐山村村委主任黄某某,于2004年9月至2006年 春节 前期间,利用职务之便,在办理广州立信染整有限公司与岐山村220亩土地使用权转让的过程中,先后三次收受徐某贿送现金8万元。 3.挪用公款罪。按规定挪用公款归个人使用,数额在1万元以上,超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上,归个人进行营利活动的,检察机关应予立案;挪用公款归个人使用,数额在5千元以上,进行非法活动的,检察机关应予立案。 4.职务侵占罪。所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。 5.挪用资金罪。公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。如我区新华街新街村出纳员梁某,女,利用负责新街村属下的四个经济社的财务工作之职务便利,采取收入不入账以及支票取现金等手段,多次挪用资金共计人民币元,大部分用于赌博活动及家庭支出。最后,梁某被判处有期徒刑六年零六个月。 二、“村官”职务犯罪的特点 (一)农村干部犯罪现象呈上升趋势 主要表现为:一是犯罪数量呈上升趋势。通过调查,农村干部犯罪案件由前三年占同期之案总数上升到现在占同期立案总数的。二是涉案数额呈上升趋势。三是在犯罪性质上贪污、非法转让土地使用权所占比重较大,占近几年的有罪判决案件的70%。 (二)犯罪数额小危害大 村干部是我们党和政府在农村第一线的指挥员和战斗员,农村干部犯罪涉案尽管金额不大,但涉及面广,危害大。它破坏了国家的法令和政策在农村的实施,影响了党和政府在农民心目中的形象,影响了一方稳定和经济的发展,具有很大的危害性。 (三)作案手段简单直接,却肆无忌惮 从整体来看,农村干部经济犯罪的手段不像其他领域那样狡猾,反侦查意识相对来讲比较弱,犯罪中智力因素参与较少。作案的手段往往采取收入不记账,重复支出,打白条支出,伪造单据,虚报冒领等直接对公款公物予以侵吞。许多村干部借招待来客,“跑项目”向有关单位和个人送礼,购买抢险物资等事项为由,虚列、虚增开支,冒领公款占为己有。 三、“村官”职务犯罪的原因 导致“村官”职务犯罪的原因是多方面的,既有个人方面的原因,也有社会方面的原因,具体说来,主要有以下几个方面: (一)文化素质低,思想教育跟不上,法律知识严重匮乏 在违法犯罪的村干部中,多数仅为中小学文化。受文化教育程度的局限,作为村干部,尽管对贪污受贿要受到党纪、国法制裁的道理都知晓,但在日常交往中,尤其是在收受好处费时,何谓收受贿赂,何谓正常人情往来,往往又划不清界限,有的“村官”竟以“我为你办事,你给我好处”两厢情愿为由,肆意实施受贿犯罪。如在2008年8月,我们在查办赤坭镇剑岭村第12经济社原社长蓝某贪污“水库移民危房改造补助款”28000元一案中发现,蓝某就是以“我为你办事,你们必须每人支付200元给我,否则我不为你办”,并认为这是天经地义的事,却没有想到这是犯罪行为。 (二)特权思想严重,作风不民主 有的“村官”大权独揽,毫无民主作风可言,自以为不贪公家一分钱、不拿村社一分钱、一心一意为村民谋利益,就不会犯罪。如:原狮岭镇振兴村十四经济社社长毕某,以为经济社牟利为目的,多次主持召开村民会议,未经批准,决定将该经济社部分土地以公开拍卖方式,永久转让土地使用权,为该经济社非法获利600多万元。后毕某被法院以犯非法转让土地使用权罪判三缓刑,并处罚金二万元。 (三)村、社务不够公开,权力不透明,缺乏监督制约机制是农村干部职务犯罪的根本原因 当然,近年来经过各级政府的共同努力,村、社一级基本上实行了“社账村管、村账镇管”的严管措施,使得暗箱操作、滥施权力、缺乏监督等现象大大减小,有效地杜绝了这类案件的发生。 (四)宗族派性争斗,引发矛盾冲突,导致农村干部职务犯罪 许多农村,村干部之间为争夺村主任大权,不同姓氏派别之间相互告状明争暗斗,选举时拉帮结派破坏选举,掌权后厚此薄彼。有的村会计、出纳员与村支书或村委会主任存在特殊裙带关系,他们相互串通,对违法违纪现象守口如瓶。有些村干部凭借家庭势力当上村干部后大耍特权,只要群众稍有不同意见,就打击报复。致使群众即使知道自己的合法权益被侵害,也敢怒不敢言,为部分村干部长期违法犯罪提供了便利条件。 四、预防农村干部职务犯罪的对策 (一)加大法律法规和政策的宣传力度,使群众懂法守法 当今农村,普遍存在着村民学历层次低、学习主动性差、小农意识重的现象。尽管有村民会议、学习会等,但这些会议只用于议事,不用于学习。因此,法律、法规、政策未能得到有效的学习和宣传。由于对政策和法律的不正确理解,往往容易引起上访。如新华街某村村民,拿着国家新出台的有关征地方面的政策,到检察院上访,质询十多年前该村与征地单位签订的征地合同的合法性,并以此为由,怀疑当时的村干部贪污受贿,继而举报。因此,我们必须加大对农民的法律法规和政策的宣传力度,消除他们的误解,把矛盾解决在萌芽状态。 (二)对有关政策的实施一定要到位 有些通过试点、实践,证实行之有效的管理方面的政策,一定要抓好落实。比如现行的财务代理制度(即村帐镇管、社帐村管)是比较成功的。但是社一级的会计由于历史的原因,普遍存在着社长会计一人担、无会计基础知识、账目管理水平低的现象,再加上没有一个班子,无人监管,以致账目混乱、无法清算。因此“社帐村管”的政策一定要到位,做到票据专管,社的票据要有村的会计填写;社的开支实行“用款申报”制,涉及一定数额的开支,须经村的审批;社的“清算小组”在村委会的指导下,充分发挥好监督作用。在此,建议有关主管部门根据当地的实际情况对“用款申报”制加以细化,并做好监督,务必解决账目混乱问题。 (三)认真抓好村社一级干部的纪律、法规教育 新时期关于加强农村干部、尤其是新当选的农村干部的思想政治素质教育、法律法规知识教育以及反腐倡廉教育有着极其重要的意义。因而有关部门应多点组织农村干部加强“世界观、人生观、价值观”的学习,加强法律法规、政令政策学习,不断提高村(社)干部的综合素质,增强他们的拒腐防变能力,使之成为人民信赖、政府放心的好干部。 (四)严惩腐败分子,维护法律尊严 近年来,随着我区经济的腾飞,某些村干部抵受不住金钱的诱惑而腐败,引起农村群众严重不满。然而,“手莫伸,伸手必被捉!”新华街原团结村村委主任邓某挪用公款案、原岐山村书记黄某受贿案、花东镇鸿鹤村原村委主任张某贪污案、原村治保主任曾某挪用公款案等案的纷纷告破,震慑了腐败分子的嚣张气焰,得到了农民群众的交口称赞。猜你喜欢: 1. 电大法学毕业论文范文参考 2. 关于电大法学毕业论文范文 3. 电大法学毕业论文范文 4. 有关于电大法学毕业论文范文 5. 电大毕业论文法学范文
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就我国的民事行政诉讼检察监督来看,刑事侦查与诉讼得到充分重视,反而是民事行政则被看轻。检察机关对民事行政的检察监督长期处于弱化地带。尤其是在当今社会各类诉讼井喷化的大背景之下,司法部门对民事行政的检察监督呈现无力应对状态,没有达到民事行政诉讼活动的需求。检察机关对民事行政诉讼监督工作相较于刑事侦查普遍存在滞后现象。因此,建立一套独立的,专属于民事与行政诉讼的检察监督机制,十分迫切。
一、从规范现有体制着手,促进民事行政诉讼检察监督体制独立化发展
我国宪法将民事行政诉讼检察监督工作交予检察机关,是其工作中的一项重要职责与职能。通过调解、审判,保证司法对诉讼双方公平,保证侦查过程无违法偏私行为发生。
就实践方面来讲,我国的检察机关在处理民事行政诉讼检察监督时,并未将民事与行政这两类实际区分开来。然而,无论是在监督的对象、方式和功能方面,二者均存在很大的区别,不可归为一类。从我国司法部门所受理的行政诉讼案件数据来看,在2012至2013一年的时间内,发生数百起民事行政案件,而真正得到检察监督的,所占比例不到40%。这也就说明了我国现阶段检察监督部门在民事行政类诉讼案件上的过大负荷,加重检察监督机关工作量的同时,也导致一些民事行政诉讼案件无法真正受到检察和监督。再有,我国检察机关在民事诉讼案件的受理比重上要远大于行政诉讼案件,行政诉讼案件得不到足够的重视,也属于检察机关工作职能的缺失。而且,就本质上来讲,在处理民事诉讼案件时,检察院与法院之间存在固有矛盾,此种矛盾不利于民事诉讼案件监督机制的有效开展。因此,针对我国民事行政类案件的检察监督体制,必须将民事诉讼案件与行政诉讼案件区分开来,以促进其独立化的发展方向。
二、比较行政与民事案件的法定检察监督机制,促进独立化发展
在我国相关法律中有明文规定,人民检察院无论是对行政诉讼案件还是民事诉讼案件,都拥有同等的监督权力。且两种检察监督体制在细节上存有一定的`差别。通过对不同监督体制的分析,将二者分开处理,是促进检察监督机制独立化发展的重要手段。
从监督对象上看,检察机关对行政诉讼的监督主要是以行政单位为监督对象,不对当事人进行监督活动,控诉双方在地位上存在一定差距;而民事诉讼的监督对象,是对包括当事人在内的检察监督,且对当事人和整个诉讼活动都要进行监督检察。由此可以看出,相对于民事诉讼,行政诉讼在监督对象上,具有权力更大、涉及更广、难度更高的特点。
从功能定位上看,检察机关对民事诉讼的监督功能主要体现在,针对行使司法过程和权力的法院审判进行监督;而在行政监督功能方面,则除了履行监督职能外,还具有在审判过程中,保障原告与被告皆具备的独立行使诉讼权益。而由于行政诉讼案件的复杂特点,就法律方面来讲,检察机关对行政诉讼案件的监督更需肩负监督和保障职责。检察机关的法律监督不仅在于对人民法院审判活动和当事人诉讼活动的监督,还在于通过这样一种监督机制,将检察权能和审判权能统一起来,即以司法权之权威形成对行政权的有效制约,进而实现对审判权和诉讼权的有力保障。
从监督方式上看,检察机关对民事诉讼和行政诉讼皆具有监督职责。在此过程中,检察机关可以以“抗诉”的形式来实行监督责任。就目前我国检察机关的抗诉而言,由于在行政诉讼案件方面,对检察机关行使抗诉权力上,对理由以及理由和理由之间的关系和适用范围都并未作出明确的规定,给检察机关就行政诉讼案件提起抗诉增添了难度,以致于检察机关常常运用民事诉讼案件的抗诉模式。从而造成在运用“抗诉”方式监督时,出现了形式混乱的局面。基于此,建立一套完善的行政案件“抗诉”模式,对促进检察机关工作效率和检察监督独立化发展而言,十分必要。同时,检察监督部门还应当注重于对新的监督方式的开发和创建,紧跟时代潮流,行使检察监督职能。
从诉讼原理上看,行政诉讼案件与民事诉案件存有本质上差别。二者在性质、特点以及运行原理上皆有不同。其中最本质的区别在于,民事法律关系的主体处于平等地位,而行政法律关系的主体地位则不具有平等属性,由此导致民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督具有不同的运行原理。其中,民事诉讼案件检察监督本质为,双方当事人在平等的诉讼身份下,行使民事诉讼活动;而行政诉讼案件首先在控诉双方的诉讼地位上就无法保障其平等地位。且行政诉讼案件的检察监督主要是对行政机关这个整体进行检察和监督,行政机关并不具有反诉讼的权益。
三、结论
我国检察机关在民事行政诉讼案件检察和监督上,首先在法律上就有明显差异。然而检察机关却将二者放在了同一职能部门进行检察和监督活动。二者在监督对象、监督功能定位、监督方式和诉讼原理上皆存在不小的差异,从而易导致检察监督工作混乱的情形发生。
参考文献:
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函授法学专科毕业论文怎么写?整理了相关资料一起来看看吧。 例如:中国本科法律教育的反思与展望论文提纲范文 序言 一、 中国法律教育的源流 (一) 中国传统的法律教育 1 、 萌芽 2 、 兴起与繁盛 3 、 衰落 (二) 中国传统文化对法律教育的影响 1 、 独立的法律教育需要的文化背景 2 、 中国文化对传统法律教育的影响 二、 近代法律教育的兴盛 (一) 清末近代法律教育制度的形成 (二) 民国时期法律教育的第一次繁盛 1 、 东吴法学院 2 、 朝阳大学 (三) 近代法律教育机制的确立 三、 建国后法律教育现代化的坎坷之路 (一) 建国初期的法律教育 (二) 左倾思潮下法律教育遭受严重挫折 四、 改革开放后中国法律教育的全面复兴 (一) 办学规模的扩大 (二) 法律教育理论与实践的成就 (三) 构建新的法律教育体系 五、 反思目前本科法律教育中存在的问题 (一) 多种教育层次并存 (二) 本科教育与职业教育各行其是 (三) 专业设置琳琅满目 六、 中国本科法律教育的目的及展望 (一) 法律教育的目的--培养真正的法律人 (二) 本科教育的方式--与目的有关的问题 1 、 架高法律教育的门槛 2 、 确立素质教育的基础地位 3 、 司法考试是法律教育的新契机而不是指挥棒 4 、 不可或缺的专业训练 结语 参考文献 攻读学位期间本人出版或公开发表的论著、论文 感言自考/成考有疑问、不知道如何总结自考/成考考点内容、不清楚自考/成考报名当地政策,点击底部咨询官网,免费领取复习资料:
一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
法学毕业论文
大学生活又即将即将结束,大家都知道毕业前要通过最后的毕业论文,毕业论文是一种有准备、有计划、比较正规的、比较重要的检验大学学习成果的形式,毕业论文应该怎么写才好呢?下面是我精心整理的法学毕业论文,欢迎大家分享。
摘要: 在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词: 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
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