法律论文题目论庭前证据交换制度 试论行政诉讼中的举证责任试论婚前财产公证 试论企业法人财产权违约责任何谓侵权责任竞合的法律思考 破产财产处理存在的问题及法律完善我国仲裁司法监督制度初探 论股份公司控制股东之义务新闻侵权行为的几点法律思考 论董事的义务论宪法的基本原则 试论一人公司宪法至上,依法治国的根本 试论我国上市公司内部监督制度的完善从少年法庭到少年法院 医疗侵权纠纷中举证责任倒置 问题对网络犯罪基本问题的认识 外商并购中国企业的法律规制犯罪未遂比较认定 从“TRIPS协议”看我国侵犯商业秘密罪的立法完善刑法基本原则的发条设置于现实差距 论死刑在我国的适用浅议合同罪的构成 诱惑侦查的合法性探讨论旅游者合法权益的法律保护 合同的法定解除来由探析论可撤消合同的法定情由 论电子合同的成立和法律效力及 产生问题的解决“弱势”诉权需要尊重 论我国刑事诉讼制度在保护人权方面的不足司法改革现状及发展方向之我见 论刑法之“职务侵占罪”宪法司法化的法治功能 论受贿罪心理动因给预防关于音像制品的著作权保护 建立我国警察出庭作证制度的思考试论无效合同 我国检警关系的反思与重构诉讼制度的改革和诉讼法的完善 夫妻财产制之重构论不正当竞争法与知识产权法的关系 国有股分的职能及其法律调查浅论刑事附带民事诉讼制度对被还人权益的保护 试论民事情权的精神损害赔偿证人出庭难问题的对策 法院调解在民事诉讼中的弊端及完善论中国死刑存废与人权保障 论合同法可得利益赔偿浅议网络环境中维权与保护 论基因技术的专利保护论农村土地承包经营权制度的改革 浅谈离婚精神损害赔偿试论计算机软件的专利法保护 试论隐私权与知情权的冲突及解决途径浅谈对婚外性行为的法律责任调整 论国家赔偿拓展趋势我国民事再审制度研究 论人身权的延伸法律保护我国现行的诉讼调解的弊端及完善 议我国劳动合同解除法律制度的不足与完善法治的产生、内容和实现 试论经济法的调整对象论民主与宪政 关于动产登记制度的法律价值思考论我国审判制度的现状及改革 可持续发展战略与我国环境保护的法律完善论依宪治国与社会稳定之关系 浅论商业秘密的法律保护浅议我国宪法的效力 政策性银行之公法人地位依法治国的实施与依法行政 浅析公用企业强制交易行为对我国民事审前程序的思考 域名纠纷及解决方法初探论民事诉讼中证据规则的完善 析生产销售假药罪及相关问题的思考中国入世与政府机构改革 浅谈股权转让浅论民事诉讼证据制度之完善 论无权处分浅论中国人权保护 论辩诉交易制度——兼谈我国刑事诉讼制度改革浅证著作侵权归责原则 我国人民陪审制度的反思及其完善浅证地方保护主义的对策 浅析缔约的过失责任以及缔约的过失责任与侵权责任违约责任的关系用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析 浅析我国夫妻财产制度的价值 取向及立法完善论国际法上的人权保护 浅析我国合同法中的惩罚性赔偿制度浅议中国企业新面临的反倾销问题及应对措施 探讨中国法治的宗教土壤浅论中国上市公司的制度利益冲突 对少年犯罪的思考关于计算机软件版权保护的思考 我国死刑监控程序的现状及思考论破产发的修改与完善 从法官服饰变化来看中国司法制度的改革进程警察中的腐败及其防治研究 论单位犯罪的刑事责任论计算机软件的知识产权保护 论无罪推定原则在我国的确立浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题 论法人精神损害赔偿论名誉权及其民法保护 论经营者的不正当价格行为履行抗辩权与预期违约 试论构建假币的防范体系浅论缔约过失责任 论知识产权中的侵权责任浅析我国婚姻法中的离婚标准问题 论私权的认识与保护论公民法律意识 论政府在行政诉讼中的地位浅谈我国宪法的监督权 浅谈精神损害赔偿过失犯罪法定性配置研究 内幕交易的法律控制论我国死刑缓期执行制度 论经济法的调整对象论中国刑事证据的改革 我国证券市场民事赔偿制度多议浅议合同罪的认定 试论精神损害赔偿谈社会文化对刑法的影响 关于死刑存废的法学思考论辩析交易制度在我国的适用 机关作为单位犯罪主体之我见我国刑事附带民事诉讼中应当确立精神损害赔偿制度 不动产优先购买权制度若干问题的探索和思考刑事判例制度研究 论自主性原则在《仲裁法》中的体现与完善论住房消费者权益的法律保护 隐性采访与新闻侵权民事诉讼中的证明责任 论我国99年宪法修正案完善政府立法 论职务身份的否认试论对重婚罪名的认定及其审理程序中的几个问题 关于死刑存废的思考浅论司法公正 论防卫过当法治理论化进程中宪法正义与程序正义的取舍 论贪污受贿犯罪的畸形及其抑制论防止酷刑 论刑事诉讼中的沉默权问题论依法治国与以德治国的基点 试论中美刑事审判制度之差异议我国中电银行独立性的法律确认 从对侦查权的制约来谈犯罪嫌疑人的人权保护我国平常法律制度的修订及相关问题思考 论中国传统文化观念对在中国产生和确立沉默权的影响建立符合我国国情的沉默权制度 中国监狱对犯罪的人权保护论我国对计算机软件的保护 论抵押权的实现浅析生产、销售假药及其相关问题的思考 论商业秘密权的保护贪污罪主体研究 论无权处分行为的效力广告法律制度问题初探及其对策 浅论继父母子女关系论担保物权竞存的处理 试论精神损害赔偿司法解释的理解与适用论无权处分合同的效力 试析公司合并中股东权益保护浅谈物权行为理论 反垄断法中的企业合并规制论沉默权 国际贸易中信用证的欺诈与防范论审判行为 论BOT投资方式的风险论在物权变动模式下的无权处分行为的效力问题 论电子商务中的消费者权益保护自由的真义 论我国商业银行不良贷款的法律规制初谈死刑之存废 论我国行政垄断的法律规制论受贿罪的犯罪构成 论民事证据的排除规则贪污罪与职务侵占罪之辨析 民事举证责任分配的价值考察谈正当防卫的必要限度和特殊防卫权 我国民事诉讼调解制度的弊端与改革论房产抵押中的法律问题 合同法诚实信用原则的道德基础浅论公司法人人格否认原则的运用 论述婚姻法基本原则之自由原则浅论先占制度 论民事诉讼法中的再审程序浅谈公司治理可够制度 论我国国家赔偿的范围论证券民事赔偿制度 浅谈我国民事诉讼模式下的辩论原则对我国目前违反一夫一妻制现象的浅析 我国民事诉讼调解制度存在的问题及完善之我见浅析夫妻侵权责任体系 小议行政分开制度浅议电子合同生效制度的法律构建 论适应WIO的银行制度论国际反倾销与中国之对策 反倾销与保障措施的对比研究试论医药广告法律调整的完善 浅论公司法人格否认法理未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 保护少数股东权益浅析我国不安抗辩权制度 中外消费者权益保护的比较与我国消费者保护法的完善论法定抵押权 试论我国现行精神损害赔偿制度保护范围及其完善论驰名商标的认定保护 浅析我国现阶段金融监管制度电子商务中的法律问题 对非法证据排除规则的理性思考浅析行政侵权损害赔偿问题 从两个案例谈董事的注意责任及完善措施浅析刑讯逼供 消费纠纷中的举证责任试论我国刑事诉讼中人权保障的完善 试论医疗行为豁免权关于法官根据民法基本原则进行创造性司法活动的 法理研究 浅析精神损害赔偿问题关于民事公诉制度可行性的探究 论加害给付论行政诉讼中的举证责任 论预期违约论依法治国的科学含义 物权的自我救济论正当防卫制度的修改及把握 论沉默权在我国的实现英美法与大陆法侵权因果关系对我国借鉴意义 论无因管理之债论宪法的基本原则 论夫妻侵权责任论行政执法监督制度 论我国的家庭暴力论民事侵权诉讼的证明责任分担 浅析我国协议离婚制度论精神损害赔偿 对人身伤害大额赔偿案件有关问题法律思考浅析大学生结婚的问题 论财产继承中债权人利益的保护论基因专利 试论家庭暴力浅析辩诉交易在中国的使用 试论离婚损害赔偿我国合同法第八条之无权处分 试论配偶权的侵权及救济浅论 商标权和对商标权的保护 试论我国现行夫妻财产制浅析我国民事诉讼处分原则 中国同性婚姻合法化之必要性与可行性浅析正当防卫 论缔约过失责任的构成要件未成年人犯罪的预防研究 论我国市场经济中的诚信问题论职务犯罪的控制和预防 浅议配偶权企业商业秘密保护的思考 成年人行为能力欠缺制度之比较研究对我国民事诉讼中审级制度的思考 论专利侵权行为的认定挪用公款罪“归个人使用” 浅析我国的离婚损害赔偿问题浅析债权人的代位权的理论与实践 浅析我国婚姻无效制定的基本问题试论公司人格否认制度 论表见代理之构成我国民事调解制度的弊端与改革 论家庭暴力的司法救济我国夫妻财产制 试论我国夫妻财产制度论合同违约责任 论电子商务合同论善意取得制度在不动产上的适用 论侵权责任构成中的因果关系新闻自由与人格权保护 论我国婚姻法夫妻财产制的价值取向浅谈我国婚姻法中的夫妻财产制 浅论根本违约浅析婚姻法中的夫妻财产制度 浅谈涉外遗嘱继承违约责任与侵权责任的区分标准
查英美法系。物权法,特别是一部严谨完备的物权法,一直以来都是中国民商法学者关注的焦点和追求的目标,这不仅是对我国立法水平成熟与否的一个检验,而且物权法典的出台,将对社会生活产生重大和深远的影响。物权法的宗旨在于划定国家公权力和公民私人财产权利的边界,达成定纷止争的和谐秩序和实现物尽其用的经济效率。基于此,目前物权法草案中的价值取向和制度设计乃至每一条细节规定都将对我们明天的经济生活产生巨大影响。 物权法草案第三稿刚刚讨论完毕,由于就其中一些条款争议较大而再一次向全社会公布征询意见,本文将就其中关于金融债权的有关规定进行分析,管窥其中的要义并探求如何积极应对的措施。 完善动产担保制度,拓展企业融资方式 中国人民银行副行长吴晓灵日前表示,人民银行正在积极参与物权法的修订,拟增加动产抵押质押的内容,为企业融资创造更多便利条件。现行的担保法规定,质押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等动产可以作为抵押物,但是对于“其他财产”没有作明确的解释。在实践中,有些动产和权益是有价值能带来未来收益的,比如存货、应收账款、收费权、尚未收获的农作物等,但根据现行的法律,这些动产都没有明确规定可作为抵押物和质押物,这就影响了企业的融资能力,人民银行正大力推进将这些动产纳入抵押质押的范围。草案第二百四十四条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质: (一)汇票、支票、本票; (二)债券、存款单; (三)仓单、提单; (四)可以转让的股权; (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产; (六)公路、电网等收费权; (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 所谓动产,包括(车辆、船舶、飞机等)运输工具、机器设备、应收账款、存货、票据(支票、汇票、本票)、股权、债券、存款单、知识产权等,在国外都可以纳入担保的范围,作为抵押或质押从银行获得贷款。目前我国企业动产价值约为20万亿元,大约是不动产价值的两倍,而且随着经济的发展,动产的价值还将不断增加。此前,虽然国内已有商业银行试行动产贷款,但却并不能真正解决企业的融资问题。动产担保制度的缺失使得银行和企业的行为都缺乏相应的法律依据,担保法中关于动产担保的规定也就得不到有效的贯彻实施。在上述的动产当中,船舶、飞机、债券、存款单通常并不为大多数急需资金的企业所拥有;车辆、机器设备、知识产权、普通公司的股权又通常会因难以转让变现而担保价值不高,且这些动产都对企业的正常经营、运转至关重要,因此借款人需要在质押的同时占有使用。如果价值和担保价值不能同时实现,这种动产质押贷款也就显得意义不大。因此,物权法中有关动产担保的内容,着重放在了应收账款和存货的抵押担保上。 从国内和国际银行业实践看,应收账款和存货是多数企业都拥有的资产,通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。 企业将应收账款抵押给银行后一般不通知相关的客户。当客户偿还应收账款后,偿还额自动冲减企业向银行的贷款。在正常条件下,中小企业应收账款的增加和其销售的增加有着密切的关系。 可以预见,应收账款和存货抵押担保将成为我国中小企业和进出口贸易型企业日后的主要融资渠道,尽管这种方式并未直接写入物权法草案中,但这次对担保方式的讨论本身对最终的法律确认无疑是有帮助的。 对于银行而言,应收账款和存货担保一方面扩大了业务范围,增加了合作领域,在一定程度上降低贷款因过多依赖不动产抵押方式而形成的金融风险,降低不良率,提高与外资银行竞争能力,另一方面也提高了监管的难度。要实现这两种担保方式的真正作用,必须控制企业经营的资金流转,对销售账户进行专项管理,将上下游经济对象纳入到贷后管理的统一范畴中来。否则,这种新兴的担保方式又将流于形式。同时,相应的保障措施也必须到位,例如对仓储机构的约束以及建立完整的动产登记制度等。物权的基本特性之一即为一物一权,如果没有对物的外在物理形态和内在权利归属的统一管理,物权,特别是他物权的实现也就成为一句空话。 提出担保物权与优先权的竞合,完善社会信用体系 在讨论意见中,来自金融界的声音明确提出物权法应规范担保物权与债务优先权的关系。无论这一观点是否能够在正式出台的物权法中得以体现,这种认识的本身就代表了一种良好的倾向性,为建立和谐的社会信用体系提供了可贵的价值判断取向。 一般情况下物权应优先于债权,但是合同法第二百八十六条规定,建筑公司的债权优先于有担保的银行债权。可见在特殊情况下有担保的债权不见得就优于债权。把这种社会价值功能附加于法律价值功能之上,并定位为优先权,是值得商榷的。这部分的法律关系应纳入到加工承揽合同留置权中予以规范,确认留置权行使的范畴和期限,是解决物权与优先权之间矛盾的可选之路。 2004年,世界银行通过对全球145个国家的调查得出两个重要结论,一是更好的担保法律等于更多的银行信贷;二是好的担保法律能够减少违约,降低利差。比较大陆法系和英美法系,普通法国家得分较高,主要原因在于英美国家担保法律体系相应比较完善,注重保护债权人的权利。在我国,相当多的司法审判中,为了保护所谓弱者的权益,银行权益被忽视甚至漠视。这种重保护眼前利益,轻长远利益的做法实际上是违背市场经济规律的。保护债权人的权利,就是保护信用机制,保护市场机制。市场参与主体对违约行为有一个确定的预期,违约风险才可以最小化。《物权法》是我国《民法典》出台前的一项重大立法活动,草案中有关担保物权的内容,对于下一步保护银行债权人权利非常重要。如果为了保护弱者的利益而将债权与物权原本的顺序倒置,是对法治原则和市场经济游戏规则的破坏,这不仅会损害银行的利益,更重要的是影响了公众对信用机制理解的倒向,从而引发社会信用体系的紊乱,这种代价是无法用眼前利益的大小衡量的。 改变担保实现顺序,取消保证人的先履行抗辩权 我国现行担保法规定,物的担保优于人的担保,两种担保同时存在的,债权人在未执行完毕物的担保,不可要求保证人承担担保责任。草案第一百九十八条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人未履行债务的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。这一规定为债权人创造了要求代偿的选择权,为银行保全资产工作提供了更大的空间。 规定预设抵押权 草案第二百零四条规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。这是对原担保法律中抵押物必须是现实存在的规定的重大突破,虽然在实践中如何具体操作还有待探讨,但这种制度安排显然较原有法律更注重保护债权人的利益,扩大了一旦债权不能清偿而进行追索的财产范围,无疑是立法的一大进步。 (责任编辑:振天) 来源:中国城乡金融报参考资料:
物权法对债权的保护论文【1】
摘 要:物权法不仅对物权进行了保护,而且对债权也进行了保护。
对债权的保护主要体现在预告登记制度、抵押权制度和留置权制度之中。
关键词:物权法;债权;债权的保护
物权法是民商法体系的重要组成部分,是我国社会主义市场经济的支撑性法律,是确认和调整财产关系的基础性法律,是构建和谐社会的法律。
物权法除了对物权归属问题进行规定外,还通过有关规定保障了债权的顺利实现。
本文主要从这几个方面来说明物权法保护债权实现。
一、预告登记制度
《物权法》第二十条的相关规定,当事人签订房屋买卖或者其他不动产变动的协议,权利人即希望取得不动产物权的一方,可以对义务人即有义务帮助权利人取得该物权的另一方提出按照协议办理预告登记的要求,来保证将来能够实现对该不动产的物权。
办理完预告登记的义务人,只有经过预告登记权利人的同意,才能处分不动产,从而使不动产发生物权效力。
预告登记条件实现时,权利人享有基于协议内容要求义务人办理物权变动登记的权利,而不是直接享有对该不动产的物权;义务人履行义务有瑕疵的,义务人对权利人承担违约责任。
一般情况下,一个物上可以设立多个不受时间先后和数额差别限制的债权。
这些债权都有平等的法律效力,债权人都享有平等的、不存在优先问题的受偿权。
物权是绝对权,具有对抗第三人的法律效力;债权是相对权,没有对抗第三人的效力。
但是经过预告登记的协议,就有了对抗第三人的效力,比其他债权请求权多了优先效力,从而保护了已经预告登记的请求权。
例如:商品房预售过程中,先购房人可以通过预告登记防止开发商违反协议约定将商品房出售给比先购房人出价更高的第三人。
并且预告登记制度在一定程度上防止一房数卖,保护了买房人的合法利益,维护了债权人的合法权益。
预告登记限制了债务人处分不动产的权利范围,使得债权人仍可以在债务人违反约定的义务进行处分后主张取得该不动产的物权,保障债权人的合法权益。
二、抵押权制度对债权的保护
(一)抵押财产转让的限制
除了受让人愿意代为清偿债务外,只有经过抵押权人同意的债务人转让行为才有效。
当然,抵押权既不能单独转让,也不能作为其他债权进行担保。
这说明抵押权除了具有从属性外,还具有相对独立性。
对抵押权相对独立性的承认,给抵押权的流通留有一定的空间,也为债权人提供了法律上的保障。
(二)抵押财产价值的保全
抵押财产价值的减少是由于抵押人的行为造成的,抵押权人既可以对债务人提出恢复抵押财产价值的要求,也有权要求债务人提供与已经减少的财产价值差不多的担保。
如果债务人不履行有关恢复或提供担保义务的,那么抵押权人就有权要求债务人提前偿还债务。
对于其他不是由于抵押人的行为造成的财产损毁问题,抵押权人有权对所获得的保险金、赔偿金、补偿金等物上代位金主张优先受偿。
即使担保的实现期限没有到,也有权主张对保险金等的提存。
这样给予了抵押权人对因担保财产毁损而获得的保险金、赔偿金、补偿金等享有优先受偿或者提存的权利,能够更加有效地保护抵押权人的合法利益。
当然,此时原抵押财产仍应当作为债权的担保。
(三)抵押权的实现
抵押权的实现不得损害其他债权人利益。
根据物权法的规定,抵押权人既有权利对抵押权、抵押权的顺位进行变更,也有权利对抵押权进行放弃,也就是说抵押权人可以通过协议的方式变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。
但是变更了抵押权顺位的债权人,在经过其他抵押权人书面同意后,就可以对其他抵押权人产生效力。
如果债务人用来设立抵押权的财产是债务人自己的,那么除非担保人单方允诺仍然提供担保的,其他担保人可以在抵押权人变更抵押权、抵押权顺位或者放弃抵押权等丧失了优先受偿的范围内免除担保责任。
根据物权法第一百九十五条的规定,如果协议侵害了其他债权人的合法权益,那么其他债权人就有了可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向法院提出撤销该协议的'权利。
债权人在通过协议的方式实现抵押权时,应当注意协议内容中有关交易对手的选定、抵押物的价值认定、处置程序等不存在损害其他债权人利益的情形,否则可能面临被其他债权人撤销的风险。
同时,债权人也应关注,在其他债权人与债务人协议处置抵押物时,是否存在损害债权人利益的,以便及时主张撤销权。
(四)买卖不破租赁。
在租赁关系存续期间,即使所有权人将租赁物抵押给他人,对于原租赁关系也不产生任何影响,买受人不能以其已成为租赁物的所有权人为由否认原租赁关系的存在且要求实现抵押权。
在民法中,承租权是债权,所有权、抵押权是物权。
买卖不破租赁保障承租人的合法权益,换句话说就是保障了债权。
(五)人的担保与物的担保竞合
根据《物权法》第一百七十六条的相关规定,在同一债权关系中债务人既提供了保证人又提供了担保物,基于意思自治,债务人履行到期债务有瑕疵或者发生当事人协议约定的实现担保物权的情形,债务人有义务按照约定实现债权,从而保障债权人的合法利益;如果约定的内容有重大瑕疵,那么就需要对担保物是债务人自己提供的,还是第三人提供的进行区分。
如果担保物是债务人自己提供的,那么债权人应当对该物享有优先实现债权的权利;如果是第三人提供的担保物,债权人既可以要求对该物实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
这就给了债权人要求代偿的选择权,有利于保障债权的实现。
三、留置权制度对债权的保护
根据物权法对于留置权的规定,债权人应当留置与债权属于同一法律关系的动产,企业间的留置除外。
其中,同一法律关系要求债务人请求返还标的物的权利与债权人有要求债务人履行债务的权利是同一的,即要求被留置的动产和债权属于同一法律关系。
基于同一法律关系是为了严格限制可以留置的动产范围,预防债权人滥用法律赋予的权利而任意处分该动产,也可以达到督促债务人积极履行债务的目的。
企业之间留置不需要在同一法律关系中,是出于对商事活动交往的考虑。
企业间的交易之所以很频繁,很大一部分原因是由于交易需要依靠商业信用来维持。
如果严格按照留置必须与债权属同一法律关系的话, 就会减少交易效率,损害债权人的合法利益,阻碍经济的快速发展。
所以企业之间留置的可以不是与债权属于同一法律关系的财产,这样有利的提高交易效率,保障债权人的权益。
可以说行使留置权是为了督促债务人履行债务,保障债权的实现。
参考文献
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占有的物权法保护【2】
[摘要]占有的保护制度是占有的重要内容之一。
本文引入对占有保护的私力救济和公力救济,对占有人的私力防御、私力取回、占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、和占有妨害防止请求权以及请求权的除斥期间作了较为全面的说明与分析,勾画出占有物权法保护具体规定的大致轮廓。
[关键词]占有 自力救济 占有保护请求权
占有保护是占有制度的核心问题。
按照近代各国的民法,占有的保护,可分为物权法上的保护,和债权法上的保护两种。
前者包括占有人自力救济与占有保护请求权,后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。
本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析,力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。
一、占有人的自力救济
自力救济,指由权利人自己或其辅助人,以强制力保护其权利,而排除现实权利障碍的行为。
通常情况下,权利的实现或回复必须依照法律程序,不得诉诸私力。
但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助,并且此后权利将不能实现或者实现有困难时,法律允许权利人以私力救济。
占有虽然不是权利,但是也应当适用这个原则。
占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。
在占有被他人妨害或有被妨害的危险时,占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助,但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形,通过诉讼程序并不经济;而在占有有被妨害的急迫的危险时,寻求公力救济可能为时以晚。
因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。
而且占有人一旦失去占有,尤其是无权占有人,常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。
这也不利于对占有人利益的保护。
在近代各国的法制上,德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。
可是在《物权法(草案中)》却没有关于自力救济的规定。
我认为,其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内,以自己的力量,实现对占有的救济。
从占有作为一种需要保护的事实来看,私力救济和公力救济一样是必须的,只有这样保护才是完整的。
对于民事权利,当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时,占有私力救济可以作为保护的补充办法。
这种救济权包括两种,即占有防御权与占有物取回权。
占有防御权,指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为,可以以己力防御。
应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人,虽然也有占有防御权,但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得,那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回,就不能够行使占有防御权,从而保证社会秩序的稳定。
占有物取回权,指占有物被侵夺后,占有人可以即时排除加害人予以取回,或就地或追踪向加害人取回的权利。
在行使占有物取回权时,一定要注意时间上的限制:对于动产,占有人得就地或追踪向加害人取回;对于不动产,则应在占有物被侵夺时立即排除加害人,而被害人何时知之,有无过失,在所不问。
超过了时间限制,占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。
二、占有保护请求权
(一) 占有保护请求权与物权保护请求权的关系
占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。
但两者并不是同一性质的请求权,其主要区别在以下几个方面:
其一,占有保护请求权旨在保护占有,以占有人为请求权主体;而物权请求权,旨在保护所有权,以所有权人为请求权主体。
其二,占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件,而物权请求权以无权占有为要件。
其三,占有之保护贵在迅速,其程序力求简便,故其大都适用简易程序;而物权请求权,于诉讼上行使时,原则上以一般诉讼程序为之。
其四,占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。
就举证责任而言,主张占有保护请求权较为有利。
但因物权请求权属于终局、确定性保护的请求权,主张此项请求权通常较占有保护请求权更为有力。[1]
其五,占有保护请求权不仅适用消灭时效,而且适用短期消灭时效,通常为一年;物权请求权原则上不实用消灭时效(包括诉讼时效),或适用长期消灭时效。
例如,根据《德国民法典》第194条和第195条规定,物上请求权的时效为30年。
根据《日本民法典》第167条规定,物上请求权的时效为20年。
物权请求权与占有保护请求权可以发生同向并存和逆向并存。
前者是指两项请求权并存于当事人双方中的一方,后者是指两项请求权分属于当事人双方。
在前者,台湾通说认为,请求权人可以将此二项请求权合并,一同提起诉讼,也可以不予合并,先后提起诉讼。
[2]笔者认为,合并起诉的做法并不合理,理由是:第一,合并起诉难以确定诉因。
在合并起诉的情形下,原告究竟是基于物权请求权还是占有保护请求权提起诉讼,并不明确,这会给法院审查起诉带来不必要的麻烦;第二,不利于原告举证责任的确定和被告抗辩事由的选择。
原告的举证责任已如前述,此仅就被告的抗辩事由略加说明。
若原告基于物权请求权提起诉讼,被告至少得以原告非为物权人而为抗辩。
若原告基于占有保护请求权提起诉讼,则被告不得以原告非为物权人而为抗辩;第三,会带来诉讼程序选择上的困难。
如前所述,物权请求权的行使适用通常程序,占有保护请求权的行使适用简易程序,如果不能确定请求权人行使的是物权请求权还是占有保护请求权,则不能确定应适用通常程序还是简易程序。
笔者认为,合理的做法应当是要求原告选择其一,提起诉讼,以达简化之目的;在后者,当事人既可以相互提起诉讼,被告亦可以反诉的方式为之,均无不可。
(二)占有保护请求权的内容
占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权以及占有妨害防止请求权。
下面将一一详述。
1、占有物返还请求权。
占有人于其占有物被侵夺时,可以请求返还其占有物,称为占有物返还请求权。
它的行使,以占有物被侵夺为要件,比如占有的动产被抢被盗、不动产的被霸占等:以有外表可见的积极行动为必要。
因此,借用人于借用期届满后,不将借用物返还的,非侵夺出借人之占有;风吹衣服飞入邻地,邻人拾取占有,非侵夺占有;物已遗失,被拾得人占为己有,也非占有被侵夺。
[3]而且如果因为占有人自己的意思失去占有,即使存在欺胁迫,也不享有该项权利。
一般认为,以占有被侵夺为由而请求返还占有物时,仅占有人始得行使次项权利。
此谓占有人,除直接占有人外,尚包括间接占有人,其有无本权,在所不问。
[4]值得注意的是,依法理,即使侵夺占有物者对于该物有实体上的权利,比如所有人或者出租人,占有人仍然可以以占有物被侵夺为由,请求返还。
请求返还的内容,是在有物理上或者法律上的返还的可能时,回复原有的状态。
如果毁损灭失而无法回复的,应按照侵权责任的规定进行赔偿。
2、占有妨害除去请求权。
占有被妨害时,占有人得、可以请求除去其妨害,称为占有妨害除去请求权。
占有被妨害,指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。
占有之妨害,占有人并未丧失占有,妨害人也未取得占有,只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。
比如占有人所占有的房屋的一部分被邻居堆放杂物,就是占有之妨害。
王泽鉴先生将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人,即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。
[5]乙租住甲的房屋,制造噪声妨害,是行为妨害人,而甲是状态妨害人,两人都可以成为相对人。
作者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性,但是应该注意,私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。
占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。
该请求权的行使,可能与相邻权的法律效果竞合。
3、占有妨害防止请求权。
占有有被妨害之虞时,占有人得请求防止其妨害,称为占有妨害防止请求权。
占有有被妨害之虞,指占有人之占有物将来有被妨害的危险。
但究竟有无此危险,非依占有人的主观意思认定,而应就具体的事实,依一般社会观念,客观的判断。
比如邻地的围墙因为地震,可能倒塌,有妨害占有人所占有的土地的危险,就属于占有有被妨害之虞。
在《物权法(草案)》第296条,规定了占有物返还请求权和占有妨害除去请求权。
但是没有涉及占有妨害防止请求权,出于对占有保护的严密,应当加上。
另外,把损害赔偿请求权与其在一款中订立显得有一些不伦不类:前者是占有债权法上的保护,而后者是物权法上的保护,所以应当另立一款。
(三)占有保护请求权的行使期间
占有的侵害经过一定的期间后已形成稳定状态,如果占有随时都可获得保护,不利于维护社会秩序与和平,不符合占有制度的宗旨。
私力救济要求即时进行,占有保护请求权则有法律拟制期间的限制。
各国法律规定了请求权行使的一定期间,如中国台湾地区民法第963条规定为1年。
期间经过后占有保护请求权消灭,而依照本权或侵权责任制度还可继续行使的相应权利不受影响。
期间作用的发挥,是以请求权行使时请求的对象仍然存在为前提。
如果期间届满之前占有物物理上和法律上回复不能、占有妨害和妨害的危险因各种原因已经消除,则请求权即行消灭,此时没有期间问题。
通说认为这一期间是属于除斥期间。
之所以“被称为除斥期间,是因为对于以事实上的管领为核心的占有权,像通常的物权那样认可长时期有物上请求权是不妥当的。”[6]德国民法第864条2项规定:“自受暴力侵害后经过1年而消灭”。中国台湾地区民法有“自侵夺或妨害占有、或危险发生之后,1年间不行使而消灭。”期间起算时点、消灭的权利种类、能否中断中止等是区别消灭时效和除斥期间的关键。
从该类请求权保护占有的及时性和暂时性等上看,理解为除斥期间较为合理。
我国《物权法(草案)》虽然也有占有请求权除斥期间的规定,但是它不仅不恰当地排除了防止妨害危险请求权的期间适用,而且没有根据侵夺、妨害、妨害危险对现占有秩序和侵害后占有形成状态的影响力不同去规定不同的期限,应该作出适当的修改。
三、设立占有保护制度的意义
如果通过保护物权和债权就可以保护占有,那么就没有必要单独确立占有制度。
而现实中,对于物权与债权的保护并不能完全实现对占有的保护,因此有必要通过占有来保护物权及债权等法律关系中占有人的利益。
首先,有利于对物权基础的占有进行保护。
第一,充分保护他物权人的需要。
因为他物权人不享有所有权,在其权利受到侵害时,不能根据所有权而只能根据合法占有提出请求和诉讼,因此有必要确立对占有的保护制度,从而为他物权人提供更充分的保护。
有这样一个案例:甲的自行车被乙窃取,如果说乙在使用的过程中恰好被甲认出,甲能否自行取回该车呢?从权利的角度出发,甲作为所有人所享有的权利远远高于乙,但甲不能以此为理由强行取回自行车。
乙对自行车的占有状态一旦形成,任何人包括该自行车的原所有人都不能借助私力干扰。
由此可见,占有制度对占有人的保护就是对原所有人私力救济的否定和排除,是对占有状态下形成的社会秩序的保护下,本权的行使受到一定的限制,但并不是对本权的完全否定。
这是因为所有权人因为失去了对物的占有,无法公示其所有权,故在此不能对抗占有人。
第二,出于间接保护所有权人的需要。
对于抵押权人、用益权人等他物权人而言,他们在按照所有人的意思进行占有物的同时,也注重对物的管领和使用,在这种情形下,对非所有人占有的保护实际上起到了对所有人的权益进行间接保护的作用。
追究在民法中除了对所有权本身规定专门的诉讼加以保护外,还赋予所有人利用占有人之诉来保护对物的事实管领的重要原因之一,就是根据对物的事实管领的证据来保护物权要比根据享有所有权的证据来保护物权更容易些。
也就是说, 在确立了占有制度后,所有人可以根据法律的规定选择所有人之诉或占有人之诉来保护自己的权利,这是加强对所有权人的保护所必要的。
其次,有利于对债权基础的占有进行保护。
在现代社会,社会的物质财富高速流转,财物脱离其所有人而为他人占有已成为普遍现象。
虽然通过法律行为取得的对于他人财产的合法占有可以得到债权法上的保护,但由于债权的相对性,其保护功能相对较弱。
对具有债权基础的占有的保护而言,通过债法上的请求权保护承租人、保管人、借用人等依据合同进行的占有是十分必要的,但这种保护方法是不够的。
如果第三人侵害合同当事人的占有,很难通过债的方法对其进行保护。
我国目前这一类问题也存在较多,如农村承包经营户承包集体的山林、果园等,在其占有受到第三人的侵害时,根据承包合同追究第三人的违约责任是不可能的。
因此,必须要建立占有制度以切实保护当事人的合法权益。
由于根据占有所产生的占有权可以对抗第三人,这样,在占有受到第三人侵害时,占有人就可以本于占有权而向第三人主张权利。
可见,占有制度和债权互相配合,能够完整地、充分地保护当事人的合法权益。
参考书目:
[1] 王泽鉴《民法物权(二)用益物权。
占有》中国政法大学出版社 2001版
[2] 谢在全 《民法物权论》(下)中国政法大学出版社 1999年版
[3] 姚瑞光 《民法物权》 台北海宇文化事业有限公司 1995年版
[4] 梁慧星、陈华彬著 《物权法论》法律出版社 1997年版
[5] 同[1]
[6] 田山明辉 《物权法》陆庆胜译 法律出版社 2001年版
1.物权期待权与抵押权冲突的适用规则2.不动产买受人提起的执行异议之诉3.不动产事实物权4.让与担保的制度思考5.论流质契约的相对禁止6.商铺租赁权担保的体系定位与法律效力7.融资租赁(或售后回租)中租赁物之善意取得8.民法典编纂视角下动产担保物权对抗规则之重构9.论夫妻财产的潜在共有10.夫妻之间给予不动产约定的物权效力及救济11.夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动12.一方擅自处分夫妻共有房产的规则适用(本回答来源于学术堂)
一、企业可以从WTO中获得的利益 WTO是一个以规则为基础的体制,其目标就是保持市场开放,为企业营造一个自由、非歧视、可预见、公平竞争的市场经济环境。WTO的一切活动,无论是主持贸易谈判还是进行贸易政策审议,都是围绕这个目标展开的。各国政府经过谈判,改善了市场准入的环境,使企业可以把这些贸易减让转化为贸易机会。 1、给货物和服务的出口商带来的利益 第一、进入市场的安全性 对于货物贸易,几乎所有发达国家、大量的发展中国家和转型经济国家的关税都受到了约束,不再提高。因此,由于关税削减而改善的市场准入环境就有了保障,进口国不会突然采取提高关税或其它进口限制的措施。 对于服务贸易,各国承诺,不会超出各国服务减让表所列的条件和限制而限制外国的服务产品和服务提供者。 这些由于各国承诺的约束而带来的安全性,使得出口商可以在一个确定性的环境下进行投资和制定生产计划。 第二、进入市场的稳定性 WTO要求各国实施统一的规则,各国有义务确保其海关估价和检验符合强制性的标准,发放许可证也必须遵守有关协议的规定,因此提供了进入市场的稳定性。 2、给原材料和其它生产投入的进口商带来的利益 企业为了生产出口产品,往往需要进口原材料和中间产品和服务。WTO的基本规则要求,进口产品支付了关税后,就不应受到进一步的限制,并且在边境所适用的规定,必须与协议所制定的统一规则一致。这些都便利了进口。进口商的需求因此可以不受延迟,并且不会有不合理的花费。此外,关税约束还能够保证进口商的进口成本不会由于关税的提高而有所增加。 二、WTO给企业创设的权利 这些权利包括两个方面,都是企业针对政府所享有的权利。一个是国内生产商和进口商对其政府所享有的权利,另一个是出口商在其利益受到外国政府行为的影响时所享有的权利。 1、国内生产商和出口商的权利 WTO的许多协议都要求成员通过立法,对其国内生产商和出口商规定某些权利。政府有义务根据国内的法律制度实施这些权利。对于另外一些权利,政府则应"尽最大可能"确保有关企业可以充分享受。 应实施的权利包括《海关估价协议》要求政府授予出口商的权利,即在海关对申报的价值的真实性或准确性有疑义时,出口商有权证明这些价值;出口商有权要求海关当局书面说明其申报的价值被拒绝采用的原因,以便对这一决定向更高的当局上诉。 政府应"尽最大可能"保证的权利包括《进口许可程序协议》所指的权利,即许可证应在收到申请后的一段特定时间内颁发,出口商有权期待在此特定时间内得到许可证。 当然,这些权利的实现必须满足规定的条件。例如,企业有权要求政府采取保障措施或征收反倾销、反补贴税,但该企业必须证明其代表足够的产业。 2、出口商的权利 例如,在进口国进行反倾销、反补贴调查时,出口商有权提供证据。当然,如果进口国调查当局没有给予出口商这种权利,出口商并不能直接要求更正,而是应当向其本国政府提出,由它与进口国进行双边磋商,并在必要时提交WTO解决这一争端。 三、企业在WTO中的作用 1、有效利用WTO的争端解决机制 了解WTO的制度,有利于企业帮助其政府充分利用WTO的机制,监督各项协议的实施,解决争端。只有在出口企业将营销中遇到的由于外国违反协议而产生的问题提请本国政府注意时,本国政府才有可能在有关的委员会中寻求解决这些问题。此外,政府也只有在企业提出问题并提供有关信息时才能在WTO的争端解决机制中提起诉讼。 2、影响未来的谈判 企业的责任并不只限于向政府提出已经出现的问题,企业还可以密切跟踪WTO的活动。值得注意的是,WTO的诸多协议的形成,并不意味着谈判就此结束了。在实施阶段,还常常举行对贸易产生重要影响的谈判,而在对有关协议的实施情况进行审议以决定是否需要修改有关规定时,情况尤其如此。来自企业的反馈对政府修改协议起到了很重要的作用。在WTO决定是否开始新领域的谈判时,企业的意见也起到了很重要的作用。 企业只有密切跟踪WTO对各项协议的审议以及在新领域的谈判,他们的利益和关注才能在政府那里得到反映。过去,企业跟踪WTO的活动有困难,因为WTO的会议是不对公众开放的,并且这些会议的文件和报告也是有限制的。WTO成员现在正在采取措施扩大透明度,使文件在6个月后例行开放,争端解决专家组和上诉机构的报告也应公布。所有这些文件都在WTO网上对公众开放了。 人们逐渐认识到,代表商业、环保、消费者、商业协会和农民等利益的非政府组织,只要得到定期的通报,则在增加WTO活动的透明度方面能够起到非常重要的作用。WTO秘书处正通过举办研讨会等方式,增进与民间社团的联系。现在,非政府组织可以参加部长会议的前期会议,WTO秘书处也经常向他们通报大会工作会议的情况。值得注意的是,WTO未来的一项重要工作就是提高其活动的透明度,增加人们的了解。 3、利用自由化的措施 除了帮助政府制定政策之外,企业还有责任通过适当的出口促进和发展的策略,将关税减让和自由化的承诺转化为贸易的机会,而要制定这样的策略,就必须非常熟悉货物和服务方面的减让以及可能带来的潜在利益。 应当指出的是,贸易不会由于关税减让和贸易障碍的消除而自动扩大。企业应当在贸易自由化的条件下,采取适当的贸易发展策略。 四、关于企业在WTO中将遇到的挑战 贸易自由化给企业带来了机会,也带来了挑战。挑战主要是随着关税和其它障碍的消除,国内、国外市场的竞争增加了。企业应当正确认识这些挑战。首先,政府会利用WTO允许的手段,例如反倾销、反补贴、保障措施、国际收支平衡、国家安全等,保护国内产业。其次,企业应当看到的是,关税、非关税壁垒等贸易保护措施,只是有利于部分企业的,即政府对某些产业进行了特殊的保护。这在客观上对另外一些企业是不公平的。这些障碍消除后,只对这些产业产生了影响,而对其他产业应当是有利的,使所有的企业在公平竞争的市场经济环境下从事生产和贸易。当然,对于那些曾经受保护的企业来说,更应当看到,依靠政府的保护只是暂时的。企业要在市场经济中得到良好的发展,关键还是靠增强自己的竞争力。 五、WTO具体协议对企业的影响 (一)多边货物贸易协定 新的货物贸易协定包括了农产品和纺织品,使这些产品也受到基本规则的约束,即对国内生产的保护不能使用数量限制的方法,而只能使用关税的方法。谈判还在所有国家的关税约束方面取得了进展,使得关税保持在一个低的水平。这就鼓励了企业进行投资和贸易。此外,关税约束还使出口生产企业在进口原材料时,本国的关税不会提高。 货物贸易协定所确定的国民待遇原则,使得进口产品一旦进入国内,就享受与当地产品同等的待遇,即在进口产品销售、流通时,在税费和标准方面,不会高于对当地产品的要求。 1、农业协议 对于企业来说,WTO的规则开始约束农产品,这一点是非常重要的。 农业协议要求进行新的谈判。因此,企业应注意以下几个方面的问题:跟上农产品自由化的进程;任何解决各国在履行其当前的承诺时,管理关税配额的不同方法给出口企业所带来的问题;使国营贸易企业的行为受WTO规则的约束;确保农产品贸易满足有些国家粮食安全的需要。 2、纺织品和服装协议 纺织工业对配额取消的速度可能会感到失望。但配额完全取消后,国际市场的竞争肯定会增强。另外,纺织品限制取消后,其利益在出口国之间的分配也不会是平衡的。因此,纺织工业应具体考虑限制取消后对本行业是否有好处。拥有先进技术的企业肯定会有优势,而那些落后的企业应加快增加竞争力。当然,那些不受限的国家也应考虑来自其他国家的竞争。 另外,很多企业的注意力都集中在发达国家的市场。但随着发展中国家关税的降低,对纺织品的需求将有所增加。因此,企业应注意到这一发展趋势。 3、技术壁垒和动植检协议 两个协议都鼓励成员参加国际标准化的组织。但发展中国家政府由于资金和技术方面的原因,参加这些国际组织的活动并不积极。因此,企业应开展科研活动,推动政府参加这些组织的活动。 协议要求政府所采取的技术和动植检措施不构成对贸易的障碍;国内外生产商应有权对有关规定的草案提出意见。协议还要求公布有关措施,并通报WTO秘书处,确保更大的透明度,以实现这一目的。 4、投资措施协议 协议覆盖的范围是有限的。协议只指出了5种不符合GATT的措施,而对其他措施则没有明确禁止,例如,各国可以要求当地投资者的持股比例,要求外国投资者提供先进技术和在当地进行适当的研发活动。 协议要求取消当地含量的要求,这对国内有些企业可能会有所影响。但取消当地含量的要求可能会更多地吸引外资,因此很多国家都在主动考虑取消这一要求。 5、反倾销、反补贴协议 了解这些规则,可以预先采取措施,防止外国采取反倾销和反补贴的措施。企业应尽量避免出口价格低于其国内价格,但如果这两个价格之差是微不足道的,进口国调查当局也不会征收反倾销或反补贴税。调查当局会考虑出口国的产品在总进口中所占份额,因此,当外国可能进行反倾销调查时,出口企业就应当控制对其出口的数量,或者将贸易转向其他的市场。 调查开始后,出口企业及其所在商会或协会有权进行抗辩。出口企业有义务提供生产成本和其他情况的资料,填写问卷。出口企业与调查当局合作是非常重要的,因为是否征收反倾销税是根据每个企业的情况决定的。 协议还要求调查当局将开始调查的情况通报出口国政府。出口国政府有权提供证据,保护其出口商的利益。抗辩的法律和经济成本很高,常常超出中小企业的承受能力,因此有必要寻求政府的帮助。 协议带给企业的另一面是,保护其利益免受外国产品不公平价格行为的损害。受影响的企业可以请求本国的主管部门对进口产品征收反倾销税或反补贴税。但值得注意的是,很多发展中国家的反倾销或反补贴申诉是由于长期受到高水平保护的国内产业不能适应高关税和其他壁垒消除后的情况。因此,对协议的理解也有助于企业正确使用自己的权利。 另外,反补贴协议协议禁止采取出口补贴,因此,现在从政府补贴受益的企业应当做好相应的准备。当然,政府也应当研究有些可以采取的补贴,对企业进行适当的帮助。 6、海关估价协议 协议的基本目的是保护诚实商人的利益,海关应使用进口商实际支付的价格作为征税的依据。协议承认,对于同一产品,不同的进口商可以有不同的价格,价格的不同本身不足以让海关否定交易价值。海关只有在有理由怀疑进口货物申报价的真实性或准确性时,才能解决使用交易价值。即使在这种情况下,海关也应与进口商进行协商,进口商也有权要求证明其价格。 除此之外,协议还要求各国通过立法给进口商提供以下权利:在确定海关价值有延误时,撤回进口货物;要求海关对秘密资料进行保密;可以就海关的决定提起诉讼。 7、装船前检验协议 依靠检验公司核定价格,只是一种临时的做法。协议的目标是使海关具备监管的能力。 协议设立了审理申诉的机制,出口商可以要求进行独立的审议。 协议还有利于加快货物的清关,减少海关的腐败。 8、原产地规则协议 采用统一的确定原产地的标准,将解决出口商今天面临的许多问题,特别是现在使用配额的纺织品问题。统一化还将消除各国原产地规则的差异,从而减轻出口企业的行政负担,对受到数量限制的产品不再需要满足不同国家的标准。 9、进口许可程序协议 协议要求进口国采取公正的原则和程序颁发许可证。因此,出口商和生产商都会从中受益。出口商还有权要求许可证应在规定的时间内迅速颁发,并且不会因为细小的文件方面的错误而受到处罚。 10、保障措施协议 根据协议的规定,进口国政府不能再要求出口国政府让其企业通过自动出口限制的方式限制出口,企业也不能自己建立这样的安排。 另外,进口国的企业则可以要求其政府采取保障措施,保护其商业利益。 (二)服务贸易总协定 在乌拉圭回合及其后举行的谈判中,各国已经迈出了国际服务贸易自由化的第一步。但与货物贸易不同的是,不可能对服务贸易自由化将产生的贸易影响进行量化分析,因为服务行业没有等同于关税的东西,并且服务贸易的保护是通过歧视外国服务提供者的国内立法实现的,消除这些保护措施所能产生的影响也不易量化。但人们普遍认为,多数国家都承诺不撤回或修改其已采取的自由化措施。因此,出口服务的企业可以从这些承诺中获得安全进入外国市场的好处。而对于发展中国家的服务业,则有以下好处 1、有利于服务业的发展 对于发展中国家的服务产业,主要的好处来自竞争的增加所带来的效率。外国电信、银行和保险等服务业的进入,将促使受到高度保护的国内产业采取新的措施,提供更好的服务,从而提高自己的竞争力。服务业的改善不仅对公众有好处,而且对出口制造业也有好处。制造业在国际市场上是否有竞争力,很大程度上决定于国内的电信、金融等服务业的效率。 发展中国家的服务业还可以从开放中得到与外国服务业合作的机会,从他们的先进技术中受益。本国服务业可以利用政府在谈判中对服务业市场准入所设限制,要求外国合作者提供先进技术,培训员工。 发展中国家的企业在与外国企业商谈合作时,遇到的一个很大问题是不熟悉服务和技术的商业性和技术性内容。WTO服务贸易协议就要求发达国家建立联系机构,为发展中国家的服务业提供有关信息。 2、发展中国家的服务业将从WTO中获得新的出口机会。 发展中国家的服务业是劳动密集型的或者需要技术高度熟练的人员。从这些比较优势看,发展中国家以下产业的贸易将得到很大的发展:商业服务,包括管理咨询服务、计算机服务、职业服务和租赁服务;建筑和工程服务;教育服务;环保服务;健康服务;旅游、旅行服务;娱乐、文化和体育服务。 在已经结束的服务贸易谈判中,很多成员都承诺允许自然人流动,而不要求设立办事处或公司。有些发展中国家的已经通过有技术的自然人的流动输出计算机软件和健康方面(护理)的服务。当然,在有些成员作出承诺时,对其公司雇佣临时的技术人员都附加了一些条件,例如要求本国公司只与那些外国的法人签订合同。因此,在向国外提供服务方面,设立公司远比单干有优势。 另外,服务贸易的谈判也为发展中国家之间相互提供服务和进行合作提供了有利的条件。 值得注意的是,虽然各国都在服务业方面作出了一些承诺,但这些承诺都是与国内的法律相联系的:有些只是确认了现有的做法,例如批准设立分公司或子公司;有些在是接受了新的义务。因此,服务业应将各国的服务减让表与其国内立法对照看。当然,WTO要求各成员建立咨询机构,可以使企业获得这方面的资料。 三、与贸易有关的知识产权协定 知识产权协定将在很大程度上统一世界知识产权的保护标准。该协定对执法的要求也将使知识产权在国内和边境的实施得到加强。 知识产权协定对发展中国家和转型国家企业的影响,可以分为两个方面,即挑战和利益。 1、挑战 本国的知识产权保护制度将发生变化。例如,协定规定专利保护期为20年,计算机程序和软件应象文字作品一样受到版权法的保护。到2005年,对药品和农用化学物质也也应提供专利保护。这都要求有关发展中国家国家的法律进行修改。因此,企业应对这些法律变化做好准备。 2、利益 知识产权协定将为企业带来很大的利益。 第一,鼓励发明创造。对知识产权加强保护,会鼓励发展中国家的发明创造。 第二,在商业条件下进行技术转让。保护知识产权将促进发展中国家的企业与外国企业建立合资或合作的关系,以在商业的条件下获得技术。实践证明,知识产权保护好,就能吸引更多的外资,并且鼓励外资在东道国进行更多的研究开发。这样,东道国的企业就能够在更大程度上影响这些研究的内容和重点。虽然在短期内药品和化学品等企业会付出更高的代价,但从长期看,对发展中国家的创造性将产生积极的影响。 第三,对假冒商品贸易产生影响。协定要求各国控制假冒商品的生产和贸易,这从根本上是符合国内生产者和消费者的利益的。 企业应当增强知识产权保护的意识,对知识产权协定进行研究,并且将他们的关注告诉政府,使得政府在未来的知识产权谈判和审议中反映企业的利益。
摘要:随着知识经济的发展,技术成为企业的核心竞争力,知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此,司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手,分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。 关键字:反垄断法,知识产权法,利益冲突,平衡原则一、微软公司案件1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90%以上的份额。1998年5 月18日,美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼,控告微软滥用其市场支配地位,妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日,哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售,将IE浏览器强加给用户,在Windows 操作系统中安装了源代码,排斥了竞争对手。[1]2 、第一屏条款的争论“第一屏条款”(the first screen provision)是微软公司同电脑设备生产商(Original Equipment Manufacturers)在许可合同中规定:要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时,屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的(如图标、图标的设计风格和尺寸等)画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]在这两个不同的案件中,作为原告的生产者和消费者,都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位,损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突,是否有一个更好的平衡方法呢,也就是说,在反垄断的视野中,如何能够体现知识产权的价值保护?二、反垄断法和知识产权的利益冲突1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看,对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]就微软案件来说,因为知识产权的专有性,版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利,这是从权利的来源说。在权利的行使方面,由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象,因此,大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下,法律赋予权利所有者以特权,即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护,就意味着排除他人同样的行为。因此,知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]所以,知识产权的独占性可能会被权利人滥用,进而破坏技术的传播和创新。例如,利用知识产权形成经济联合,限制其他竞争者的进入;获取技术市场上的优势地位;或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价,对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意,也正因为这样,处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定在市场经济体制中,最为重要的机制就是竞争机制,一旦竞争机制被扭曲,市场就不能正常发挥作用,市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是,市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能,因此,需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平,以实现充分、有效的竞争。对于建立有效竞争的市场结构来说,反垄断法反对垄断,反对限制竞争,反对滥用市场优势地位,维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上,垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性,反垄断法关注的是市场主体的行为,只要该行为的目的是限制竞争,都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性,它关注市场的集中度,垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此,即使没有明显的垄断行为,政府有关部门也可以采取法律行动,变垄断行为为竞争状态,垄断状态本身成为国家强制力的介入点。[7]无论是在发展中国家,还是发达国家,反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”,承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现,但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此,市场经济离不开反垄断法。3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题:一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益,则会对知识产权权利人的行为较为宽容,而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使;二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的,那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范;三、知识产权自身的经济特性(边际成本很低并容易被盗用)。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时,也要注意权利人行使权利的合理性;四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]在本文列举的两类有关微软公司的案件中,原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占,破坏了他们的“竞争权”,因此,应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是:对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然,在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天,知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下,完全保护个人的知识产权,就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”,对于技术所有人来说,就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感,甚至丧失技术创新的积极性,导致加重社会发展成本。简而言之,一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题,司法实践做出了不同的回答,理论中也没有定论。三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展1 、反垄断法的合理原则反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构,使竞争主体可以展开公平竞争,从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重,它呈现出灵活性,不同时期对同一性质的行为态度不同,这是一国之内;而在竞争激烈的国际市场中,保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益,这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之,反垄断法背后的标准就是经济发展需要,从国内市场来说,是消费者利益和公共利益,在世界范围内,就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此,面对形形色色的竞争行为,世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则,反垄断法并不是禁止所有的经济联合,禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此,将合理原则作为反垄断法的基本原则,可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况,避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]在知识产权的反垄断规范中,“合理原则”也同样适用。因此,有几个基本的原则不容忽视:首先,不能认为是知识产权导致了市场支配地位;垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意,所以,并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次,竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利;只有这样,才可以保护技术创新者的热情。最后,尽管存在一些限制竞争的协议,但如果这种协议比没有协议更能促进竞争,则它也是可以容忍的;在没有许可协议的情况下,很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱,而且没有许可协议这种推广方式,技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时,承认知识产权的基本调整是基础,进而再与反垄断法衔接。2 、知识产权法的利益平衡观从上文的论述可以看出,因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中,特别是在我国加入WTO 之后,围绕知识产权的诉讼不断增多,在全球贸易一体化的今天,知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中,随着专利申请数量的增多和保护范围扩大,许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境,本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围,成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具,阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ,从部件到零件,其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场,首先要获得外国专利权人的许可,并要支付相当的费用。面对这样的情况,世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此,在知识产权自身的体系中,有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用,专利权中的强制许可。最重要的是,知识财产的保护是有期限的,一旦到期,产品进入公有领域,就成为全人类的共同财富。所以,从根本上来说,知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则虽然从我国目前看来,把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多,相关司法实践也没有统一标准,但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容,其次,反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以,要寻找一个恰当的标准,就是以竞争利益最大化来进行个案分析,在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立,而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。第一,首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范,以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益:这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此,反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断,创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争,另一方面受到潜在竞争的威胁,因此实际上仍处于竞争之中。[15]这段话说明,垄断地位的形成并不一定是消除竞争,垄断者为了维护自己的地位,就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况,那么,消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。另外,合同法的角度来看,反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。这种矫正应该是发生在明显不公平的情况,例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格,导致“强者更强,弱者更弱”,超出了正常竞争可以接受的界限,这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中,微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束,也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ,LICENSING , AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点,在合同自治的原则下,许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来,许可使用合同是一个博弈的过程,因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多,支付的价格也就越高。德国的瓦尔特?欧根说:契约自由“是不可缺少的,没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约,就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且,这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务,最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上,可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款,就会破坏合同的合意,破坏在竞争环境中市场主体的自由选择,进而会付出损害社会技术进步的代价,这是反垄断法不得不思考的问题。因此,用经济学的方法具体分析合同条款,权衡多方利益,才能找到反垄断法的作用空间。第二,反垄断法不能完全退出知识产权保护领域,只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞,反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范,以确保竞争结构的健康发展。事实表明,契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争,甚至可以用来消除竞争,卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织,垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇,才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中,法律赋予了权利人的特权,给知识产品的收益划定了一个闭合空间,只能由权利人独享,自然引发和社会其他利益主体的矛盾。正如本文开头的第一个案例,美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼,分别认定微软公司的行为违反了反垄断法,做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出,反垄断法面对知识产权领域的独占现象,是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此,尽管有“排他性”的“私权”壁垒,又有合同自由的说辞,但从社会长远利益出发,还是应该承认反垄断法介入的合理性。第三,本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列,而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点;对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模,更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法:“客观的格式标准,通过公正的过程被认可,有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准,可以提高产品的适用性,进而增加消费者的选择,还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品,降低市场准入障碍……”????总体看来,知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为,所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造,因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性,法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍,这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意,推进社会的整体利益发展。注释:[1]2000 年6 月微软公司提起上诉,上诉法院做出判决,基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位,但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日,微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大,故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。??? See Ronald A. Cass : COPYRIGHT, LICENSING, AND THE“FIRST SCREEN”,资料来源:美国社会科学研究网站 www.ssrn.com[2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ,copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all , the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”See Ronald A. Cass: COPYRIGHT, LICENSING, AND THE“FIRST SCREEN”。[4] 笔者并不否认,知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。因此,此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上,并不是对知识产权本身的质疑,而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时,我也并不否认,知识产权取得的最初,也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式,在这种模式下,竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段,提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式,关键是如何确立一个标准,以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验,建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论,优化的市场结构,市场上要有多个竞争者,他们的商品有适度的差异性,且市场的透明度高。王晓晔:《竞争法研究》出版社99年版第73-90页[6] 刘宁元司平平林燕萍:《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 -9 页[7] “To the extent there has been a perceived conflict , however,it seems to stem from four principal areas of uncertainty :(a ) the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency,(b ) whether market power should be inferred from the existence of an IPR ,(c ) certain distinctive economic characteristics of IPRs , and(d ) whether a particular contract, license,or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”, OECD , committee on competition law and policy, DAFFE/DLP(98)18 http://www.oecd.org/daf/ccp[8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly , while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass :“COPYRIGHT,LICENSING, AND THE”FIRST SCREEN“[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为,因而只看是否有行为的存在,无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下,如滥用市场支配地位,限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制,但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后,才能做出判断。[10]“Normal competition law, applied under a rule of reason standard,seems entirely adequate for distinguishing between”pro “and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “, OECD , committee on competition law and policy,DAFFE/DLP (98)18[12]冯晓青《利益平衡论:知识产权法的理论基础》载于《知识产权》[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
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知识产权是指公民、法人或者其他组织在科学技术方面或文化艺术方面,对创造性的劳动所完成的智力成果依法享有的专有权利。这个定义包括三点意思:(1)知识产权的客体是人的智力成果,有人称为精神的(智慧的)产出物。这种产出物(智力成果)也属于一种无形财产或无体财产,但是它与那种属于物理的产物的无体财产(如电气)、与那种属于权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同,它是人的智力活动(大脑的活动)的直接产物。这种智力成果又不仅是思想,而是思想的表现。但它又与思想的载体不同。(2)权利主体对智力成果为独占的、排他的利用,在这一点,有似于物权中的所有权,所以过去将之归入财产权。(3)权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的,也有非经济性的。这两方面结合在一起,不可分。因此,知识产权既与人格权亲属权(其利益主要是非经济的)不同,也与财产权(其利益主要是经济的)不同。知识产权包括:工业产权和版权(在我国称为著作权)一共两部分。■发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权。工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争等。下面只指出工业产权中的一些主要类型:△商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。我国商标权的获得必须履行商标注册程序,而且实行申请在先原则。 商标是产业活动中的一种识别标志,所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序,与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。△专利权与专利保护是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请,经依法审查合格后,向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。发明创造被授予专利权后,专利权人对该项发明创造拥有独占权,任何单位和个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。未经专利权人许可,实施其专利即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或厉害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。专利保护采取司法和行政执法“两条途径、平行运作、司法保障”的保护模式。本地区行政保护采取巡回执法和联合执法的专利执法形式,集中力量,重点对群体侵权、反复侵权等严重扰乱专利法治环境的现象加大打击力度。△商号权。即厂商名称权,是对自己已登记的商号(厂商名称、企业名称)不受他人妨害的一种使用权。企业的商标权不能等同于个人的姓名权(人格权的一种)。此外,如原产地名称、专有技术、反不正当竞争等也规定在巴黎公约中,但原产地名称不是智力成果,专有技术和不正当竞争只能由反不当竞争法保护,一般不列入知识产权的范围。■ 自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利,任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可,否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。 著作权是文学、艺术、科学技术作品的原创作者,依法对其作品所享有的一种民事权利。△著作权。在我国,著作权用在广义时,包括(狭义的)著作权、著作邻接权、计算机软件著作权等,属于著作权法规定的范围。这是著作权人对著作物(作品)独占利用的排他的权利。狭义的著作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(著作权法第10条)。著作权分为著作人身权和著作财产权。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形,这是知识产权的一个特点。[编辑本段]【知识产权特点】知识产权的特点(1)知识产权是一种无形财产。(2)知识产权具备专有性的特点。(3)知识产权具备时间性的特点。(4)知识产权具备地域性的特点。(5)知识产权的获得需要法定的程序。■专有性,即独占性或垄断性;除权利人同意或法律规定外,权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护,不受他人侵犯。只有通过“强制许可”,“征用”等法律程序,才能变更权利人的专有权。知识产权的客体是人的智力成果,既不是人身或人格,也不是外界的有体物或无体物,所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面,知识产权是一个完整的权利,只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性,因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合,是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能),具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而,知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。■地域性,即只在所确认和保护的地域内有效;即除签有国际公约或双边互惠协定外,经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。所以知识产权既具有地域性,在一定条件下又具有国际性。■时间性,即只在规定期限保护。即法律对各项权利的保护,都规定有一定的有效期 ,各国法律对保护期限的长短可能一致,也可能不完全相同 ,只有参加国际协定或进行国际申请时,才对某项权利有统一的保护期限。■知识产权属于绝对权,在某些方面类似于物权中的所有权,例如是对客体为直接支配的权利,可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题);具有排他性;具有移转性(包括继承)等。■知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权,虽然法律也承认其具有排他的独占性,但因人的智力成果具有高度的公共性,与社会文化和产业的发展有密切关系,不宜为任何人长期独占,所以法律对知识产权规定了很多限制:△第一,从权利的发生说,法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。例如专利权的发生须经申请、审查和批准,对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条),对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制,但也有著作权法第3条、第5条的限制。△第二,在权利的存续期上,法律都有特别规定。这一点是知识产权与所有权大不同的。△第三,权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。对著作权,法律并规定了合理使用制度。[编辑本段]【知识产权的历史发展】从前,特别在大陆法国家,把知识产权称为无体财产权,列入财产权之中(与物权、债权并列)。从“知识产权”一词在国际上流行,特别是“世界知识产权组织”成立之后,“知识产权”就完全取代了“无体财产权”一词。至于把知识产权从财产权中划分出来,则是因为知识产权有它的特点,与财产权大大不同。知知识产权包括哪些权利,也就是说知识产权再如何分类,既是一个理论问题,又涉及现在各国法律和国际公约的规定。《建立世界知识产权组织公约》(1967年)第2条第8项规定:“知识产权”包括下列有关的产权:文学、艺术和科学著作或作品;表演艺术家的演出、唱片或录音片或广播;人类经过努力在各个领域的发明;科学发现;工业品外观设计;商标、服务标志和商号名称及标识;以及所有其他在工业、科学、文学或艺术领域中的智能活动产生的产权。根据这种规定,可以将知识产权分为两大类。第一类是以保护人在文化、产业各方面的智力创作活动为内容的,包括著作权和发明权;第二类是以保护产业活动中的识别标志为内容的,包括商标权、商号权等。前一类又可分为以保护和促进精神文化为主的著作权与以保护和促进物质文化为主的专利权。但是在实际上,在上述公约之前,1883年的《保护工业产权巴黎公约》已经有了关于“工业产权”的规定,说:工业产权保护的对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标志或原产地名称和制止不正当竞争。所以一般又把知识产权分为著作权与工业产权两大类,在工业产权之下又分专利权、商标权、商号权等。这种分法也有道理。工业产权是涉及“产业”的,著作权则否。现在,由于科学技术的进步,人类智能产物应受法律保护的日益增多,知识产权的范围也逐渐扩大。例如受保护对象又增加了版面设计、计算机软件、专有技术、集成电路等等,而且还在增加。所以知识产权现在是一个尚在扩大中的、一类权利的总称。关于知识产权,有不少问题有待研究。1893年,据《保护工业产权巴黎公约》成立的国际局与据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成立的国际局联合起来,组成了国际知识产权保护联合局。1967年在斯德哥尔摩成立了世界知识产权组织,1974年成为联合国专门机构之一。它的宗旨是通过国际合作与其他国际组织进行协作,以促进在全世界范围内保护知识产权,以及保证各知识产权同盟间的行政合作。中国已在1980年3月3日参加了世界知识产权组织,同年6月3日成为该组织的正式成员国。《中华人民共和国民法通则》中规定了6种知识产权类型,即著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权,并规定了知识产权的民法保护制度。《中华人民共和国刑法》中,也在第七节,以八条的篇幅,确定了知识产权犯罪的有关内容,从而确定了中国知识产权的刑法保护制度。此外,《中华人民共和国专利法》、《商标法》、《著作权法》、《发明奖励条例》等单行法和行政法规也都对相关的知识产权作了规定。1994年6月16日 《中国知识产权保护状况》白皮书发表白皮书分三部分:一、中国保护知识产权的基本立场和态度;二、中国具有高水平保护知识产权的法律制度;三、中国具有完备的保护知识产权的执法体系。白皮书说,中国政府恪守保护知识产权有关国际公约及双边协定的真诚立场和充分承担国际义务的能力,得到了国际舆论广泛的赞誉和支持,白皮书在结束语指出,世界上总有某些人视而不见中国的发展变化,不顾基本的事实,对中国知识产权保护现状妄加评论。对此论调,无需争辩,事实是最好的回答!
在国际上,担保人大体上有如下几种模式:1、由银行充当担保人,出具银行保函(Bank Guarantee)。 银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约,银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式,现已被大多数国家所采用。银行保函根据担保责任的不同,又分为投标保函、履约保函、维修保函、预付款保函等。履约保函有两种类型:一种是无条件履约保函(Unconditional Performance Guarantee),亦称“见索即付”,即无论业主何时提出声明,认为承包商违约,只要其提出的索赔日期、金额在保函有效期和担保限额内,银行就要无条件地支付赔偿;另一种是有条件履约保函(Conditional Performance Guarantee),即银行在支付赔偿前,业主必须提供承包商确未履行义务的证据。世界银行招标文件、FIDIC合同文件中提供的银行履约保函格式,都是采用无条件履约保函的形式。银行对承包商的资格审查往往限于财务状况,而其他担保人还要对承包商的技术水平和管理能力作核查。一旦证实承包商违约,开具履约担保书的担保人要确保业主能按照合同最终完成工程项目的建设,而出具履约保函的银行仅给予业主一定数额的赔偿,其善后工作要由业主承担。此外,如果采用银行保函,银行将对承包商的贷款规模加以限制。2、由保证保险公司或专门的担保公司充当担保人,开具担保书(Surety Bond)。美国是这种“美式担保”的主要国家。在美国,法律规定银行不能提供担保,90%以上的工程担保由保证保险公司(保险公司有3000多家,大多设有担保部)承担;保证保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。专门的担保公司一般规模都不大,按资金实力实行分等级担保。3、由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人,或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定:发包人在建设工程承包合同中,如果工程价款全部或部分以预付款形式支付,可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。保证人必须具备下列条件之一:一、建设业者不履行义务时承担支付延误利息、违约金及其他经济损失的保证人;二、保证代替建设业者由自己完成该工程的其他建设业者。4、“信托基金”模式,即业主将一笔信托基金交受托人保存,并签订信托合同。若业主因故不能支付工程款,则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。《新工程合同条件》(NEC)规定了信托基金的做法。
在国外工程担保保证制度已有 100 年的历史,市场经济发达的国家都建立了工程担保保证制度。美国有 100 多家担保保证公司,每年担保开出的保函金额为 2 900 亿美元[1]。近年来,尽管我国也陆续出台了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等一系列重要法律、法规,使得我国建设市场化不断提高,但是我国建设市场的现状却不容乐观。竞争无序,腐败滋生,工程质量事故频发,工程款严重拖欠等问题积重难返。目前,《中华人民共和国担保法》虽已颁布,但对工程建设领域基本没有做出相应规定,由此看来,工程建设领域全面推行工程担保制度势在必行。1 我国推行工程担保保证制度的必要性1.1 有利于规范业主行为中国建设市场存在的许多问题都与业主行为不规范有关,虽然建筑业行政主管部门一再采取各种措施治理整顿建设市场,但是由于在建设市场上占主导地位的业主大多数不属于建筑业,造成建筑业行政主管部门对业主的管理非常乏力。业主的不规范行为长期得不到纠正,给中国的建筑业造成极大的危害。其中,最主要的问题是恶意压价、要求承包商垫资施工、严重拖欠工程款、为了单位或个人的私利采取不正当手段左右招投标等。(1)业主正常压价是可以理解的,这也是市场竞争的必然结果。但是长期以来中国建设市场上的大多数工程项目压价幅度都在 10%以上,不少项目甚至达到了 20%~30%,有的项目中标价仅仅能够达到甚至不足国家预算定额的直接费,连管理费等费用和税金都没有,就更不要说利润了。(2)要求承包商垫资施工和拖欠工程款问题,本质上是一个问题。有的业主由于资金不落实,或者是为了转嫁投资风险,在招标时就明确规定不给工程预付款,并规定施工到一定部位时,有的甚至规定主体工程封顶后,再支付工程进度款。有的业主由于资金不落实,或者是为了进一步榨取承包企业,则恶意拖欠工程款。业主为了拖欠承包商的工程款,手法也是多种多样的,而且无所不用其极,有的不按时审核批准施工图预算;有的不按时计量已完工程量;有的不按时审核、审计竣工决算;有的既审核了预算,也计量了已完工程量,甚至审核、审计了竣工决算,就是不付款。要规范建设市场,只规范承包商的行为是不行的,业主的行为也必须得以规范。在尽快推行工程承包担保保证制度的同时,还必须积极推行业主责任担保保证制度,这是解决问题的办法,而且这样可以绕开建筑业行政主管部门对业主管理不利的问题。1.2 有利于保证合同履约建筑产品的投资多、体积大、使用寿命长,不论是在住宅、厂房、商店,还是道路、桥梁、码头、车站等,质量优劣无不直接关系到广大人民群众生命和国家财产的安全。近年来,各地频频出现工程质量事故,而出现这些问题最直接的原因,就是承包商履约意识不强,心存侥幸,妄图用偷工减料等投机手段赚取非法利润。如果尽快推行工程担保保证制度,这些问题就会迎刃而解。工程担保保证在国际上是最为普遍的工程承包担保制度。工程承包担保制度,无论是在高保额有条件保函,还是低保额无条件保函,都在保证承包商合同履约能力方面发挥了重要作用。因为,一方面保证人在为承包商提供担保之前,一定要对承包商的履约能力和信用状况作详细的调查和评判。另一方面,保证人是专业从事工程担保保证业务的,在这方面比一个一个发包商具有明显的优势,再加上与承包商有着直接的连带责任,其评判结果一般说来非常可靠。在履约过程中保证人还要不断地进行信息跟踪,如果一旦发现承包商有不能履约的征兆,则首先调查承包商不能履约的原因,并帮助寻找和提供保障合同顺利履约的有效措施。如果承包商无法继续履约,则要赔偿给业主造成的损失,或由保证人接手工程,引入新的承包商继续履约。所以,保证合同履约是推行工程担保保证制度最基本的功能,它不仅可以防止发生工程质量问题,而且可以有效地解决拖延施工工期问题。1.3 有利于制止无序竞争我国建设市场多年来普遍存在严重质量问题,说到底是由于建设市场的无序竞争造成的。在完善的市场经济条件下,竞争的准则是优胜劣汰,而我国建设市场机制不完善,竞争的准则和结果全都发生了严重的扭曲,常常不是优胜劣汰而是优汰劣胜。高资质水平的大中型骨干企业在竞争中经常被低资质水平的小型企业击败,这种竞争的结果必然是豆腐渣工程。据查,多年来频频曝光的各地楼桥倒塌事故,几乎没有一例是由高资质水平的大中型骨干企业承建的。为了解决这些问题,我国有关行政主管部门多年来作了许多艰苦努力,但是始终未能从根本上解决问题。现在看来,最好的办法就是尽快全面推行工程担保保证制度。因为,保证人是绝对不会轻易为那些没有经济实力、没有技术实力、缺乏履约能力的承包商提供担保的;在全面推行工程担保制度的市场条件下得不到担保的承包商是无法承包到工程项目的。这种用市场机制的办法解决市场上的问题,一定会比用行政的办法解决更奏效。这样,不仅可以有效地制止无序竞争,而且可以更好地引导不同资质等级的大中小企业,面对市场上不同类型的工程的需要,进行合理分工与协作。1.4 有利于消除建设腐败至于业主为了单位或个人的私利采取不正当的手段左右招投标,则是对建设市场的严重干扰和破坏,它和腐败互为因果,并直接导致豆腐渣工程。据有关资料,近几年在查处的经济案件中涉及工程建设的达 40%以上,几乎所有重大腐败案件无一不与工程建设有关。推行工程担保保证制度的最重要的目的,就是要把豆腐渣工程拒之于建设市场之外,它有利于消除工程建设领域里的腐败。据查,世界上发达国家当初对公共项目实施强制性担保保证,也主要是为了遏止腐败滋生。1.5 有利于与国际市场接轨在全世界范围内特别是在市场经济发达的国家和地区,工程担保保证制度作为一种信用工具已在工程建设承发包中被广泛运用,以此来规避履约风险。我国已加入 WTO,建设市场必须对国际承包商开放,我国的建筑业承包商也有必要走向国际市场。如果我国不尽快全面推行工程担保保证制度,与国际市场接轨,则既不能满足外国承包商进入国内建设市场的需要也不能满足国内建筑业承包商适应国际市场的要求,由此造成的履约风险损失将是无法估量的。2 我国推行工程担保保证制度的先决条件2.1 制定专业法规推行工程担保保证制度的法律基础在我国已经具备,我国早已颁布实施了《中华人民共和国担保法》。但是在担保法中保证是普遍保证,有必要制定一些法规来规范强制性工程担保保证的范畴,规范工程担保保证的品种和模式,限定工程担保保证主体的资格等。凡是公共投资或涉及公共安全的项目,均应列入强制性工程担保保证范围内。既要实行业主责任担保保证,又要实行工程承包担保。担保的模式可以是高保额有条件保函,或低保额无条件保函等多种模式共存及互补。在国家未制定出统一的专业法规之前,各省可以先行制定地方性专业法规。2.2 培育专业担保公司推行工程担保保证不仅需要制度化,而且需要专业化,要有专业的工程担保保证承包主体,即专业的工程担保保证公司。国际上工程担保保证的承包主体都是以专业担保公司为主的,中国也应着力培育这种专业工程担保保证公司。专业工程担保保证公司不仅要有赔偿能力,更要有理赔能力;不仅要有资金实力,更要有技术和管理、建设工程招投标管理、工程项目承发包合同管理、工程造价管理等方面的实力,以及具有高超的公关交往能力和承保风险评判能力。根据我国国情,在起步阶段可以把对其资金数额的要求放宽些,并适当给予资金方面的支持,鼓励民营投资,但对其从业人员数量和专业资质水平的要求,则必须更高更严。银行仍然可以从事工程担保保证,但这种业务必须和信贷分开,并全面履行工程担保保证的各种职责。更多关于工程/服务/采购类的标书代写制作,提升中标率,您可以点击底部官网客服免费咨询:
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法律是反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系,用来规定公民在社会生活中可进行的事务和不可进行的事务。下面我给大家带来法学相关专业研究生 毕业 论文题目,希望能帮助到大家!
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