有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！（三） 损害赔偿的要件根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。（四） 损害赔偿的适用条件文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。（五） 损害赔偿义务主体范围的界定《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。参考文献：（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社（2）王利明 主编 《民商法研究》（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》
这个案例好熟悉呀 好像在自考的婚姻家庭法上看到过 你也是考自考的吗
唉，连找都懒得去找！
浅议我国婚姻法与民法的关系汝南县人民法院 叶海宽 发布时间：2007-10-18 15:17:21我国的婚姻法是调整婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围内亲属间权利义务关系的一部法律，新中国成立后制定的第一部法律就是婚姻法；我国尚无成文民法典 ，但根据我国相关法律规定，可将民法的概念表述为调整平等主体的自然人、法人、其他组织间财产和人身关系的法律规范的总称。婚姻法与民法的关系问题一直是中外学界争议的焦点，我国传统的法学理论者多认为婚姻法是独立于民法之外的一个法律部门；但是在整个大陆法系和英美法系，婚姻家庭关系始终是民法调整范围的一部分。要科学地给出这个争论的答案，笔者认为，首先要全面地认识婚姻法与民法之间的区别、联系以及社会法治发展的要求。在国外的立法中，大多数国家都将婚姻家庭法列入民法的范围，但是我们必须看到婚姻法与民法存在着很大的区别：第一，意思自治在婚姻法与民法中体现的程度不同。意思自治是一般民事法律中通行的原则，民法主要是通过任意性规范调整民事财产与人身关系，大多数民事法律关系的产生、变更与消灭都可以凭当事人自己意志决定，当事人之间的权利义务内容受自己意志影响很大。但是在婚姻法中意思自治原则要受到很大的限制，婚姻法中当事人之间的权利义务大多已经在法律中事先规定，只有诸如婚姻关系的确立及终结等少数内容允许当事人凭自己意志确定权利义务关系；而且当事人在凭自己意志产生、变更或消灭此类法律关系时一般又不允许当事人设定期限与条件以及变更其中的权利义务关系，所以在婚姻法中意思自治体现的程度较一般民事法律低得多。第二，伦理道德规范在婚姻法与民法中的作用与地位不同。虽然民法与婚姻法都极力强调维护公序良俗，但是在一般民法中基本上只是原则性地规定伦理道德，在具体司法实践中凭案件的具体情况以及法官个人的自由裁量来选择适用，而在我国婚姻法中则明确地将大量的伦理道德规范直接规定于婚姻法法律条文之中，如规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”等。这在包括民法在内的其他法律之中是很少见的。除此之外，婚姻法许多条文直接体现了伦理道德的要求，这一切都显示婚姻法相对于民法是明显的伦理法。第三，婚姻法与民法调整的侧重点不同。婚姻法与民法调整的对象都有财产关系与人身关系，但是在民法中以调整财产关系为主，其中调整的人身关系大多因财产关系衍生而来。而婚姻法调整的人身关系是存在于具有特定亲属关系的主体之间、不以财产内容为主的一种社会关系，婚姻法调整的财产关系虽然具有一定的财产内容，但它是从属于婚姻家庭方面的人身关系的，这种财产关系只是人身关系所引起的相应的后果。其他一般民事法律中的财产关系主要反映商品经济的发展要求，一般都是等价、有偿的；而婚姻家庭法中的财产关系反映的却是亲属共同生活、实现家庭经济职能的要求，一般都是无偿的。可见婚姻法相对于民法更具有身份法的特征。第四，婚姻法与民法的国际化趋势不同。婚姻法与民法都属于私法的范畴，随着国际间民事交往的深入以及国际化趋势的发展，出现了许多国际统一实体私法规范，但是大都是涉及一般民事财产关系的，在婚姻法方面很难出现国际统一的实体私法规范，因为婚姻家庭法更多地是受本土地理、民族、宗教、伦理与传统的影响与制约。因此，在可以预见的未来，婚姻法与民法的国际化发展趋势是不同的，婚姻法基本上还是以本土化为其最基本、最重要的特征。也正是由于这方面的原因，婚姻法相对与一般民事法律更具有稳定性。尽管婚姻法与民法存在着很多的区别，但是他们之间的联系又是绝对不能轻视的：第一，民法的一般原理、原则大都适用于婚姻法。虽然婚姻法与民法有很大区别，但是他们调整的对象都是平等主体之间的财产及身份关系，民法经历了长久的发展过程总结了一系列相对完备的基本原理与原则，由于调整对象的相似性，诸如平等、自愿等最基本的原理与原则也大多一样适用于婚姻法。这是婚姻法与民法相同相容的基础。在具体的法律条文上，我国民法通则中的有关公民的权利能力和行为能力、监护、宣告失踪等规定在调整婚姻家庭关系中也同样具有直接或间接的依据与适用作用。第二，从法律发展的趋势上看，婚姻法也会向民法继续靠拢。随着现在社会的发展，经济关系越来越成为法律调整的中心，身份关系在法律调整中被逐渐弱化，婚姻法在调整内容上也由以前的单纯侧重调整身份关系转为兼顾调整财产关系，因此婚姻法必然会因内容的发展变化而逐渐向民法靠拢。第三，从调整方式上来讲，婚姻法必须借助于民法的调整方式。法律调整社会关系必须以行为为调整对象，而婚姻法是相对典型的身份法，以调整身份关系为主，而身份关系很难被直接地调整，婚姻法现在在调整方式的立法上并不发达，所以婚姻法要想真正有效地调整婚姻家庭关系，必须借助调整方式立法发达的民法。此外，我国民法通则中的诸如公民享有婚姻自主权、禁止干涉婚姻自由等规定是专为调整婚姻家庭关系而制定的。第四，从法律部门之间的内容平衡来看，婚姻法如果独立为一个法律部门的话，以其现有的法律规范很难与其他法律部门平衡；而婚姻法若不作为一个独立的法律部门，唯有与民法更为接近，才能够与其他的民事法律共同构成完整的私法部门。顺应我国民法典紧锣密鼓准备出台的现实需要，服务我国社会主义市场经济发展的客观现实，我们必须重新认识婚姻法从属于民法的法律体系地位，准确把握其民事特别法的定位，在未来的婚姻立法工作中，指导对现行婚姻法的修改与完善，使我国婚姻法更好地发挥维护家庭和睦，保障社会和谐的积极作用。综上所述，尽管我国婚姻法与民法存在着很大的差别，但是这些差别只能用婚姻法具有一定的特殊性以及民法具有一定的包容性这两点理由来解释。在我国，婚姻法无论从自身的现实发展情况及社会发展的需要来讲都不能独立于民法而成为一个独立的法律部门。婚姻法无论在现在还是从将来来看都必须包容于民法之中。
法政系本、专科生毕业论文参考选题一、 经济法类：1. 试论企业集团的法律地位2. 企业集团反垄断问题探讨3. 企业兼并法律问题探讨4. 我国外商投资企业税收问题探讨5. 试论我国自由贸易区立法6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探8. 税收担保问题探讨9. 反避税的法律对策10. 出口退税问题探讨11. 社会保险税问题探讨12. 证券税收问题探讨13. 加强证券市场管理法律对策14. 资产评估立法中相关问题探讨15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题16. 涉外土地批租的法律问题初探17. 试论我国出口加工区立法18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨19. 略论经济犯罪案件的查账20. 论论审计机构的法律地位和作用21. 我国养老保险法律制度探讨22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考25. 加强和完善我国环境立法的思考26. 加强和完善我国环境执法的思考27. 论建立我国的技术开发区法律对策28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨29. 期货立法若干法律问题探讨30. 论消费者合法权益的法律保护31. 试论反暴利立法的必要性32. 关于土地使用权问题的法律思考33. 房地产市场监管法律制度研究34. 我国投资立法初探二、商法类：1. 论股份有限公司的组织机构管理原则2. 论一人公司的法律规制3. 论有限责任公司股权转让制度4. 公司法人人格否认制度探究5. 论股东代表诉讼制度6. 论设立中公司的法律地位7. 论公司瑕疵设立制度8. 论公司内部监督制度9. 论控股股东的义务与责任10. 论关联交易的法律规制11. 论公司股份回购制度12. 论保险的功能 --兼论与侵权损害赔偿功能的比较13. 论保险合同中的代位求偿权14. 保险业现金运用法律监督的问题研究15. 论强制保险制度16. 保险费管理法律问题初探17. 论消费保险合同18. 论信贷合同的担保19. 股份合作制企业若干法律问题探讨20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护21. 试论我国破产制度的完善22. 论自然人破产制度三、民法类�1. 论胎儿利益的民法保护2. 关于完善我国监护制度的法律思考3. 论法人越权行为性质及效力--评我国《合同法》司法解释第十条4. 论尸体的法律地位--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法5. 论表见代理的制度价值6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定7. 论网络隐私权的法律保护8. 由“借腹生子”所引发的思考--论民法中的身体权9. 试论名誉权--兼论死者名誉的法律保护10. 论隐私权与知情权的冲突与协调11. 不动产物权预告登记及其价值研究12. 不动产物权顺位登记及其价值初探13. 论公信原则及对第三人利益的保护14. 简论建筑物区分所有权制度15. 简论物业管理合同的性质及效力16. 试论我国拾得遗失物制度的完善17. 添附规则与其相关规则的比较研究18. 论我国农村土地承包经营权的流转19. 试论商品房抵押及效力20. 商品房预售法律问题初探21. 在建工程抵押若干问题思考22. 共同抵押及其效力探析23. 最高额抵押的设定及效力24. 股份出质的设定及其效力实现25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究29. 债权人撤销权要件中的善意分析30. 论保证合同的无效及其责任的承担31. 试论担保物权与保证的竞合32. 论悬赏广告的性质及效力33. 浅析信赖利益的损害赔偿34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究36. 论预期违约责任--兼谈与不安抗辩权的区别37. 论违约损害赔偿的范围界定38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用39. 论出卖人的瑕疵担保责任40. 转租的性质及效力思考41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据42. 浅析房屋承租人的优先购买权43. 浅议租赁物上增设物的归属44. 建设工程合同中的法定抵押权分析--兼评最高人民法院的相关司法解释45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务46. 货物联运合同中的责任承担初探47. 见义勇为的报酬请求权--从完善无因管理相关规定谈起48. 雇主责任浅析49. 交通事故民事责任的保险与赔偿50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调51. 试论侵权损害赔偿范围的界定52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善53. 简论分家析产的法律性质及其效力54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考55. 论隐私权的法律保护56. 论人格权的法律保护57. 试析违约责任中的可预见规则 58. 论我国婚姻无效制度的构建59. 离婚损害赔偿制度探析60. 浅议精神损害赔偿制度61. 网络音乐著作权问题探析62. 论地理标志的知识产权保护63. 试论计算机软件的法律保护64. 略论“驰名商标”的法律保护65. 论发行权穷竭原则66. 论网络环境下的著作权限制制度67. 网络言论自由及其法律规制68. 网络服务商侵权责任探析69. 网络环境下的著作权保护四、诉讼法类：1. 论我国现行审级制度的不足与完善2. 论我国民事证据制度的改革与发展3. 试析民事诉讼的第三人制度4. “陷阱取证”引发的法律问题探究5. 审判监督程序利弊谈6. “小额消费诉讼”的法律问题探析7. 关于公益诉讼的立法保护8. 民事诉讼保全制度探究9. 论民事诉讼中的抗辩10. 地域管辖中的若干问题探究11. 举证妨碍问题探讨12. 抽象行政行为的司法审查制度探析13. 浅谈行政听证制度14. 论行政程序的司法审查15. 试论行政诉讼中的司法变更权16. 论行政诉讼中的举证责任17. 民事诉讼陪审制度改革初探18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善19. 论遗产继承中的共同诉讼人20. 民事诉讼中本证与反证辨析21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨22. 论刑事诉讼的监督机制23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革24. 论律师在侦查阶段的地位与作用25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准26. 刑事诉讼中证据开示制度探究27. 我国刑事诉讼证人制度探讨28. 沉默权问题研究29. 试述非法证据的证明效力问题五、刑法类：1. 论特殊主体犯罪2. 论挪用公款罪3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足4. 论罪刑法定原则5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较6. 略论正当促销手段与贿赂罪7. 安乐死问题探究8. “非法经营罪” 探究9. 网络犯罪问题探究10. 新型金融犯罪问题探究11. 论侵犯商业秘密罪12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究13. 论我国刑法中的结果加重犯14. 论不作为犯罪15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题16. 论投案自首的认定及刑罚的适用17. 试论我国假释制度的完善18. 结果犯及其形态探究19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善20. 死刑存废问题探究21. 论我国罚金刑制度的完善22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨23. 流动人口犯罪问题探究六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：1. 试论罗马法的基本原则及其影响2. 浅析中国近代宪政立法3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立4. 试析汉代法律的儒家化5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律6. 谈无讼与息讼7. 论法律与道德的冲突与调适8. 论法律职业化与司法改革9. 行政执法难成因探究10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考11. 论宪法诉讼制度的构建12. 我国宪法司法化探析13. 司法审查制度探究14. 法律移植问题探讨15. 论法的时代精神16. 论国家主权豁免17. WTO国际争端解决机制探究18. 试析世界贸易组织的法律体系19. 对反倾销立法及其适用的法律思考20. 论国际私法中的公共秩序保留制度21. 试论国际私法中法律选择的方法22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决23. 论我国涉外合同关系的法律适用罗马法所有权理论的当代发展三、所有权理论的当代发展与一物一权主义 任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。 笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。 物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。 一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种方法似乎才是最符合逻辑的。 中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。但是，包容是暂时的，不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。 注释:尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第 241页。 参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。 〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。 参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。 陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。 参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。 梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。 参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。 参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。 前引〔2〕，王利明书，第286页。 前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。 参见前引〔2〕，王利明书，第289页。 前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。 肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。 参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。 GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126. 参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。 宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。 谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。 申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。 沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。 参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。 转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。 转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。 笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。 王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。 前引〔l〕，尹田文，第249页以下。 梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。 前引〔7〕，梅夏英文，第84页。 以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。 前引〔1〕，尹田文，第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。 GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。 傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。 孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。 前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。 参见前引〔2〕，王利明书，第79页。 张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。 同上 参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。 迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第13页。 [41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。 [42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。 [43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。 [44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。 [45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。
好的，给你弄了一篇，不能出版哦离婚案件的财产分割问题简析离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚，不仅解除了夫妻之间的人身关系，也终止了夫妻之间的财产关系，财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。随着我国经济的发展，离婚案中夫妻共同财产的数量越来越多、种类越来越复杂、牵扯的利益越来越广泛，所以认定和处理也越来越困难。因此在离婚案件中财产分割问题越来越重要，处理的好坏不仅关系到人民法院处理离婚纠纷的质量甚至于直接影响到社会的和谐风貌。因此，离婚时夫妻财产的分割作为离婚的重点倍受关注。一、区分夫妻共同财产和个人财产《婚姻法》关于夫妻财产制的规定，有夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制。这种规定一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，又尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。我国《婚姻法》第39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则处理判决。因此，在分割夫妻共同财产的时候，必须先区分夫妻共同财产和夫妻个人特有财产。准确地划定夫妻共同财产的范围，是正确处理财产分割问题的前提。夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法应归夫妻共同所有的财产。我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：1.工资、奖金；2.生产经营的收益；3.知识产权的收益；4.继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第3项规定的除外；5.其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第11条规定：“婚姻关系存续期间，下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产：1.一方以个人财产投资取得的收益；2.男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；3.男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金，破产安置补偿费。夫妻个人财产是指夫妻双方在婚前各自所有的财产和约定的财产。婚姻法第18条规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用生活用品；（五）其他应当归一方的财产。离婚时，夫妻分割的仅限于夫妻共同财产。对属于全体家庭成员共有的财产应当首先分家析产，分出属于夫妻共同所有的部分，然后夫妻双方再对此加以分割。对于夫妻个人财产属于夫或妻一方独自所有不作为分割对象。二、离婚案件中的财产分割基本原则分割夫妻共同财产，直接关系到离婚双方的切身利益，依照法律和最高人民法院的有关规定，在分割夫妻共同财产中应当注意贯彻以下原则：（一）坚持男女平等原则双方对共同财产有平等分割的权利，对共同债务也应平等的承担清偿责任。理解这一原则，应该注意以下三个方面的问题：其一，夫妻共有财产是共同共有财产，对于这些财产，不问其来源，双方享有平等的占有、使用、收益和处分权。其二，夫妻双方对共同财产享有平等权益决不意味着鼓励搞绝对平均主义。其三，夫妻双方在对其共有财产享有权利的同时，还须承担相应的义务，比如共同债务的承担。（二）坚持照顾子女和女方利益的原则夫妻双方对共同所有的财产，原则上均等分割。但目前我国妇女的经济条件和男子相比仍有一定差距，在财产分割上适当照顾妇女和儿童的利益，才能保证妇女和儿童因分割财产所造成的生活水平下降和生活困难，保证儿童的健康成长。婚姻法更为注重保护子女的权益，这是由于父母的离婚会给未成年子女的生活和学习带来一定的影响，也使下一代健康成长，在分割夫妻共同财产时，给抚养未成年子女的一方适当多分一些财产，以照顾子女的实际需要。这一原则意味着离婚分割夫妻共同财产时，一方面不得侵害子女和女方的合法权益；另一方面，应视女方的经济状况及子女的实际需要给予必需的照顾。（三）照顾无过错一方的原则婚姻法第46条规定了一方因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方有权请求损害赔偿。婚姻法规定了过错离婚的法律后果，即让过错方承担离婚损害赔偿责任，这是对受害方的法律救济，体现了法律的公平原则。在照顾的程度上，应根据有过错一方程度的大小和共同财产的实际情况由法官酌定，“照顾”只应向无过错一方作适当的倾斜，不能显失公平，更不能因此而影响有过错一方的基本生活。（四）公平原则公平原则是我国民法通则规定的基本原则。公平原则要求以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任。离婚不仅终止了婚姻关系，还涉及夫妻及子女等家庭成员的利益，在离婚财产分割时适用公平原则，一方面合理分割夫妻现有的共同财产；另一方面还应清算夫妻的经济利益，例如，夫妻双方对家务劳动、扶养子女的付出，一方离婚后生活水平的下降，妥善安置离异后的患病方，等等。这要求审判人员在审理案件时要严肃执法，实事求是，既要考虑案件的事实又要考虑双方当事人的实际情况，从而体现我国法律的公正和严肃。（五）尊重当事人意愿，财产约定先于法定的原则婚姻法是私法，该原则即是私法中意思自治原则的反映。公民有权处分自己的财产，婚姻法规定了约定的形式、范围及对第三人的效力，这有利于满足市场经济条件下，夫妻因各种原因的多种形式处理双方财产问题的需要，体现了夫妻享有的平等财产权利，有利于减少家庭纠纷，保护当事人的合法权益，促进家庭经济和社会经济的发展。三、离婚案件中的财产分割方法（一）离婚案件中财产的原则分割方法原则的分割方法，是指离婚财产分割的一般方法，即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的原则方法，是均等分割，辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别，属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产，是我国司法实务一贯坚持的方法，即确定夫妻共同财产的范围之后，一分为二，平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的，如果一律均等分割，可能会造成一些不公平的后果。为此，在坚持均等分割的原则之下，允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要，或者财产来源有特别的情况除外。在分割形式上，司法实践中，主要有以下形式：1.实物分割，即在不影响其财产的使用价值和特定用途下，对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割，即将共有物变卖，双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿，即夫妻一方取得共有物，另一方获得相当于一半价格的补偿，取得价金。（二）离婚案件中具体财产的分割方法离婚案件中具体财产的分割方法是对各种具体的夫妻共同财产怎样分割的办法。对于这些具体的分割方法，根据我国的司法解释，本文主要就以下几种情况说明：1. 关于房屋的分割。房屋一般情况下在离婚时是最有价值的财产，有关离婚案件中的住房问题，一直是审判实践中比较突出且比较棘手的问题。它不仅涉及双方当事人的切身利益，还涉及到家庭其他成员，以及房屋产权等诸多因素。因而，解决好离婚后的住房问题，是保障离婚自由，保护妇女儿童合法权益的需要。解决离婚后的住房问题应遵循以下原则：（1）保障妇女、儿童的合法权益；（2）保护房屋产权；（3）优先照顾抚养子女、残疾或生活困难的一方；（4）坚持调解和协商一致的原则；（5）照顾无过错一方。结合有关司法解释和审判实践经验，在处理住房时，应注意以下几点：（1）一方婚前个人所有的房屋，由夫或妻个人所有；（2）对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有；（3）对双方居住房为一方婚前个人财产或婚后约定为一方所有的房屋，离婚时仍判归该方所有。（4）对已经房改的公房房产的认定。夫妻一方或双方以市场价或成本价购买商品住房，该住房产权属全部产权，分割财产时可以就该产权按照婚姻法的有关规定进行处理。在分割部分产权的住房时，应该明确个人和国家在全部产权中的比例，先析出个人产权部分，然后才进行分割。2. 关于投资性财产的分割。根据《最高院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十五条 之规定，“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。”3．关于土地承包经营权的分割。《婚姻法》第三十九条第二款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这条规定与《妇女权益保障法》相对应，《妇女权益保障法》第三十二条、三十三条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”、“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”因此在离婚时，影保护夫妻任何一方特别是女方在家庭土地承包经营权中享有的权益。2003年3月1日实施的《农村土地承包经营法》第三十条明确规定：“妇女离婚或者丧偶仍在原居住地生活的，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地。”4.关于军人的复员费、自主择业费问题。依据我国法律和相关司法解释，涉及到分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。这里所说的平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。参考文献：[1]杨立新、秦秀敏：《中华人民共和国婚姻法释义与适用》，长春：吉林人民出版社2001年版。[2]曹诗权：《婚姻家庭继承法学》，北京：中国法制出版社，2008年版。[3]巫昌祯：《婚姻与继承法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版。[4]蔡华富：《夫妻财产纠纷解析》，北京：人民法院出版社，2003年版。 [5]余卫明：《民法学》，长沙，中南大学出版社，2008年版
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婚姻法修改的指导思想非常明确，所讨论的重点是对改革开放以来婚姻家庭中出现的新情况、新问题的高度概括、总结从法律的功能作用来看，这种调整和重视规范无疑是准确适时的，但是，就法律自身所要求的稳定性和连续性而言，一部法律经过修改之后必须保证它在今后相当长的时期内与其所调整的范围恰当衔接从这个意义上讲，转变立法观念，使一些约定俗成的伦理关系上升为法律，并以发展的眼光预测未来尤其重要，这是保证这部法律具有前瞻性的重要条件就此，笔者对新《婚姻法》出台后在实践过程中存在的有关问题谈谈自己的观点。一、应对故意生非婚生子女给予一定的惩罚。《婚姻法》第二十五条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”笔者认为，该条法规是现今社会中大量出现非婚生子女原因之所在。因为“婚外恋”、“通奸”、“重婚”以及“非法同居”等，当事人均不具有夫妻的权利和义务，故亦得不到法律之保护。所以当事人双方或者第三人为追求利益甘愿生下子女。但这种行为导致的后果即违反了社会道德规范，又增添了社会生活中的不安定因素，还产生了对计划生育工作正常开展的影响，以及对非婚生子女的照顾抚养等一系列社会及法律问题，笔者认为应在相应的的《解释》中对故意生下非婚生子女者给予一定的惩罚，但应视具体情况而言，分为：第一，如未经男方同意或者在男方不知女方有生下子女的意愿或者行为时，女方私自生下子女的，应对女方给予一定的惩罚；第二，如男方明知或者应当知道女方有生下子女的意愿或者行为的，而未加以阻拦的，应对男女双方均给予一定的惩罚；第三，男方在违背女方的意愿下使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使女方生下子女的应对男方给予一定的惩罚；第四，当事人双方以外的第三人，违背当事人双方或者一方意愿，使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使女方生下子女的应对第三人给予一定的惩罚。二、在婚姻存续期间也应该对家庭暴力的受害方作出赔偿。《婚姻法》第四十六条第三款规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，笔者认为家庭暴力的受害方不应该仅仅在离婚时才可得到补偿根据《婚姻法》规定夫妻双方都有自己的个人财产，要进行赔偿是有法可依的，且在损害赔偿时，不仅包括医院费、误工费等，还应该赔偿精神损失费，因为第四十六条提及的几种事实对当事人感情的伤害尤为严重，均为导致当事人双方感情破裂的原由所在。三、《婚姻法》所保护的男女不应有差别定位。从《婚姻法》修改草案和讨论的情况，乃至新《婚姻法》的出台来看，对妇女的直接或者间接保护都源于男女的差别定位，也就是说将女性定位于弱者。这种意图值得深思。目前我国保护妇女的专门性法律有《妇女权益保障法》，《劳动法》也针对女性不同的生理条件进行了差别性规定，其他相关的法律、法规也赋予了妇女在接受教育、就业等政治、经济领域与男子平等的权利，可以说，我国对妇女权益的法律保护是比较完善的《婚姻法》作为调整婚姻关系的法律，过分强调女性利益是有失公平的，这不仅违背了这部法律男女平等的基本原则，同时，也不利于鼓励女性自强、自立。因为，传统的中国妇女，包括一些受过高等教育的女性，深受封建儒家文化的影响，男尊女卑的观念较重，一旦结婚，即把生活的重心转移到了家庭，精神上更依附于男性，这种依附的后果是削弱了女性在社会上的竞争力，此时，男性则在社会这一广阔天地里大有作为，双方巨大的反差，很可能使男性对女性从尊重、钦佩到爱恋的基础丧失，从而导致婚姻的不稳定。审判实践中出突出地反映了这些问题。一是许多婚姻案件中的女性，既使男方没有感情，也拖着不肯离婚，不愿失去名分和依靠；二是被婚姻抛弃的女性，往往是社会地位、个人才智和能力与男方差距较大，而产生这些差距的原因，与妇女过强的女性角色意识妨碍了其成长有很大关系。当然，这种观点并不是要否认女性注定要更多地投入家庭这一事实，关键是，法律在了解女性弱点的情况下不要接受认可这种弱点，如果这样做了，就意味着纵容这种软弱和依附，从而会使她们更没有自强意识和自我保护能力。如果法律不再充当救世主，她们自强自立的精神反而会更强烈，这样，来自外界的伤害则显得无足轻重了。由此可见，将婚姻立法定位于男女平等远远比强调保护女性更重要。四、对婚内强奸单独实施惩罚。“婚内强奸”一直是一个很敏感的问题，我国现行刑法关于强奸罪主体的规定采取了概括规定的方式，即未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。这种模糊的立法给司法部门带来了不小的障碍，也给法学家解释法律提供了很大的空间。目前理论界的主流观点是“婚内无奸说”，其最主要理由就是“同居义务说”，认为自愿结婚本身就是对同居义务所作的肯定性承诺，并且这种承诺只要作出一次性概括就已足够，将在整个婚姻关系存续期间一直有效。但是，这种观点却存在着致命缺陷-因为同居权利和义务不是法律权利和义务，积极的性行为无法用法律来调整，爱情才是维系正当同居的唯一有效保证手段，法律赋予夫妻双方的只是“同居请求权”。故笔者认为应增加对婚内强奸的规制，从而减少家庭暴力的发生。五、建立婚姻关系存续期间的财产分割制度。对婚姻关系存续期间的财产分割，西方国家立法早已有之，称之为非常夫妻财产制，是指在婚姻关系存续期间因特殊情况出现而依照法律规定或诉讼程序确定财产分割的制度，旨在保护夫妻一方及第三人的合法权益，依其发生原因，可分为当然的非常夫妻财产和裁判上的非常夫妻财产制。我国《婚姻法》规定了离婚时的财产分割，《继承法》规定了夫妻一方死亡时的财产分割，没有婚姻关系存续期间的财产分割制度，需要加以完善，使之与其他财产制相配套，组成完整的夫妻财产制度。笔者认为，我国婚姻关系存续期间的财产分割制可以从以下几方面确立：第一，在夫妻一方被处以罚金、没收财产等刑罚处罚时，所及的财产只能是其个人财产；如果以共同财产承担，势必损害夫妻另一方的权利，这时就有必要对共同财产进行分割。第二，当夫妻一方被宣告失踪或被宣告为无民事行为能力人，或限制民事行为能力人时，其难以行使对财产的共有权、共有权由另一方形式，难免会发生损害一方权利的情况。如将其有财产无偿赠与他人，任意挥霍浪费共同财产等，这时有必要对共有财产进行分割，明确界定属于被宣告方的财产由另一方代管，这就使其不为被宣告方的利益不能处分被宣告方的财产，从而加强对夫妻一方财产的保护。第三，夫妻一方作为民事主体参加民事活动，有时难免会承担民事责任。为避免夫妻合谋损害第三人利益，以借口没有个人财产逃避责任，使第三人的权利难以实现，这就需要对共同财产予以分割第四，夫妻一方履行法定义务而另一方加以阻挠，或借口没有个人财产而不予履行，第三人权利就得不到保护。为此，也要分割共同财产，使第三人权利得以实现。
浅议我国婚姻法与民法的关系汝南县人民法院 叶海宽 发布时间：2007-10-18 15:17:21我国的婚姻法是调整婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围内亲属间权利义务关系的一部法律，新中国成立后制定的第一部法律就是婚姻法；我国尚无成文民法典 ，但根据我国相关法律规定，可将民法的概念表述为调整平等主体的自然人、法人、其他组织间财产和人身关系的法律规范的总称。婚姻法与民法的关系问题一直是中外学界争议的焦点，我国传统的法学理论者多认为婚姻法是独立于民法之外的一个法律部门；但是在整个大陆法系和英美法系，婚姻家庭关系始终是民法调整范围的一部分。要科学地给出这个争论的答案，笔者认为，首先要全面地认识婚姻法与民法之间的区别、联系以及社会法治发展的要求。在国外的立法中，大多数国家都将婚姻家庭法列入民法的范围，但是我们必须看到婚姻法与民法存在着很大的区别：第一，意思自治在婚姻法与民法中体现的程度不同。意思自治是一般民事法律中通行的原则，民法主要是通过任意性规范调整民事财产与人身关系，大多数民事法律关系的产生、变更与消灭都可以凭当事人自己意志决定，当事人之间的权利义务内容受自己意志影响很大。但是在婚姻法中意思自治原则要受到很大的限制，婚姻法中当事人之间的权利义务大多已经在法律中事先规定，只有诸如婚姻关系的确立及终结等少数内容允许当事人凭自己意志确定权利义务关系；而且当事人在凭自己意志产生、变更或消灭此类法律关系时一般又不允许当事人设定期限与条件以及变更其中的权利义务关系，所以在婚姻法中意思自治体现的程度较一般民事法律低得多。第二，伦理道德规范在婚姻法与民法中的作用与地位不同。虽然民法与婚姻法都极力强调维护公序良俗，但是在一般民法中基本上只是原则性地规定伦理道德，在具体司法实践中凭案件的具体情况以及法官个人的自由裁量来选择适用，而在我国婚姻法中则明确地将大量的伦理道德规范直接规定于婚姻法法律条文之中，如规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”等。这在包括民法在内的其他法律之中是很少见的。除此之外，婚姻法许多条文直接体现了伦理道德的要求，这一切都显示婚姻法相对于民法是明显的伦理法。第三，婚姻法与民法调整的侧重点不同。婚姻法与民法调整的对象都有财产关系与人身关系，但是在民法中以调整财产关系为主，其中调整的人身关系大多因财产关系衍生而来。而婚姻法调整的人身关系是存在于具有特定亲属关系的主体之间、不以财产内容为主的一种社会关系，婚姻法调整的财产关系虽然具有一定的财产内容，但它是从属于婚姻家庭方面的人身关系的，这种财产关系只是人身关系所引起的相应的后果。其他一般民事法律中的财产关系主要反映商品经济的发展要求，一般都是等价、有偿的；而婚姻家庭法中的财产关系反映的却是亲属共同生活、实现家庭经济职能的要求，一般都是无偿的。可见婚姻法相对于民法更具有身份法的特征。第四，婚姻法与民法的国际化趋势不同。婚姻法与民法都属于私法的范畴，随着国际间民事交往的深入以及国际化趋势的发展，出现了许多国际统一实体私法规范，但是大都是涉及一般民事财产关系的，在婚姻法方面很难出现国际统一的实体私法规范，因为婚姻家庭法更多地是受本土地理、民族、宗教、伦理与传统的影响与制约。因此，在可以预见的未来，婚姻法与民法的国际化发展趋势是不同的，婚姻法基本上还是以本土化为其最基本、最重要的特征。也正是由于这方面的原因，婚姻法相对与一般民事法律更具有稳定性。尽管婚姻法与民法存在着很多的区别，但是他们之间的联系又是绝对不能轻视的：第一，民法的一般原理、原则大都适用于婚姻法。虽然婚姻法与民法有很大区别，但是他们调整的对象都是平等主体之间的财产及身份关系，民法经历了长久的发展过程总结了一系列相对完备的基本原理与原则，由于调整对象的相似性，诸如平等、自愿等最基本的原理与原则也大多一样适用于婚姻法。这是婚姻法与民法相同相容的基础。在具体的法律条文上，我国民法通则中的有关公民的权利能力和行为能力、监护、宣告失踪等规定在调整婚姻家庭关系中也同样具有直接或间接的依据与适用作用。第二，从法律发展的趋势上看，婚姻法也会向民法继续靠拢。随着现在社会的发展，经济关系越来越成为法律调整的中心，身份关系在法律调整中被逐渐弱化，婚姻法在调整内容上也由以前的单纯侧重调整身份关系转为兼顾调整财产关系，因此婚姻法必然会因内容的发展变化而逐渐向民法靠拢。第三，从调整方式上来讲，婚姻法必须借助于民法的调整方式。法律调整社会关系必须以行为为调整对象，而婚姻法是相对典型的身份法，以调整身份关系为主，而身份关系很难被直接地调整，婚姻法现在在调整方式的立法上并不发达，所以婚姻法要想真正有效地调整婚姻家庭关系，必须借助调整方式立法发达的民法。此外，我国民法通则中的诸如公民享有婚姻自主权、禁止干涉婚姻自由等规定是专为调整婚姻家庭关系而制定的。第四，从法律部门之间的内容平衡来看，婚姻法如果独立为一个法律部门的话，以其现有的法律规范很难与其他法律部门平衡；而婚姻法若不作为一个独立的法律部门，唯有与民法更为接近，才能够与其他的民事法律共同构成完整的私法部门。顺应我国民法典紧锣密鼓准备出台的现实需要，服务我国社会主义市场经济发展的客观现实，我们必须重新认识婚姻法从属于民法的法律体系地位，准确把握其民事特别法的定位，在未来的婚姻立法工作中，指导对现行婚姻法的修改与完善，使我国婚姻法更好地发挥维护家庭和睦，保障社会和谐的积极作用。综上所述，尽管我国婚姻法与民法存在着很大的差别，但是这些差别只能用婚姻法具有一定的特殊性以及民法具有一定的包容性这两点理由来解释。在我国，婚姻法无论从自身的现实发展情况及社会发展的需要来讲都不能独立于民法而成为一个独立的法律部门。婚姻法无论在现在还是从将来来看都必须包容于民法之中。
基本内容结构论文一般由 题名、 作者、 摘要、 关键词、 正文、 参考文献和附录等部分组成，其中部分组成（例如 附录）可有可无。论文题目要求准确、简练、醒目、新颖。目录目录是论文中主要段落的简表。（短篇论文不必列目录）内容提要是文章主要内容的摘录，要求短、精、完整。定义论文关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的，是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作计算机系统标引论文内容特征的词语，便于信息系统汇集，以供读者检索。每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词，另起一行，排在“提要”的左下方。主题词是经过规范化的词，在确定主题词时，要对论文进行主题分析，依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。（参见《汉语主题词表》和《世界汉语主题词表》）。论文正文（1） 引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。（2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、 论据、论证过程和结论。主体部分包括以下内容：a.提出问题-论点；b.分析问题-论据和论证；c.解决问题-论证方法与步骤；d.结论。参考文献一篇论文的 参考文献是将论文在研究和写作中可参考或引证的主要文献资料，列于论文的末尾。参考文献应另起一页，标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。论文装订论文的有关部分全部抄清完了，经过检查，再没有什么问题，把它装成册，再加上封面。论文的封面要朴素大方，要写出论文的题目、学校、科系、指导教师姓名、作者姓名、完成年月日。论文的题目的作者姓名一定要写在表皮上，不要写里面的补页上
学术堂整理了一篇5000字法律专业本科毕业论文范文，希望你从中有所收获：范文题目：试析习惯对法制建设的影响摘要: 本文在习惯这一词语的基础上，仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容，分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用，并试提出对当代中国法制建设的启示。习惯对于中国法制建设是良好的，有传统基础的；习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一。关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。一、习惯对英国法制建设的影响（一）习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。（二）属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的，一般的习惯变成了普通法”。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中，当时英国人统治香港时，也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去，只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法，由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例，只有当他们的法律严重违反人权价值时，港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象，一个政府，两个司法机构，随着时间的推移，当地华人接受和认同了英国法的价值时，他们在20世纪70年代，主动放弃大清律例作为法律适用的依据，由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用，但里面的一些规定，以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出，统治乃是一种合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调，否则，就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点，它是一种缓和方式促进司法统一，它有利于维护统治者的统治，促进社会的稳定，有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤，汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样，当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。二、习惯对德国法制建设的影响（一）萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。（二）萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢？我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择；第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。三、习惯对日本法制建设的影响（一）从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化，把他一片一片地洋葱拨开之后，我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本，你会发现相扑运动，人们还是十分的喜爱，你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷，你会发现和服是那样的端庄。所有这一切，引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。（二）习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始，倒幕运动的成功，使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策：（1）废藩置县，版籍奉还；（2）废除士、农、工、商身份，实行新的身份，建立崭新的户籍制度；（3）文化教育上，实行全面的义务的国民教育（4）实行殖产兴业政策，集中以国家的力量进行经济建设（5）法制建设上，翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想进一步地脱亚入欧，对日本进行更深层次的改革，结果是因改革过于激烈，改革过于去习惯化，大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考，改革的力度不仅要强，而且改革应该要更加注重习惯。为此，伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察，以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画，天皇就像是人的脑袋，政府就像是人的心脏，上下两院如同人的左右两臂，海陆军就像人的拳头，政府各部门、司法部门组成人的躯体，民众是人的两条腿脚。基于此，伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政，天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》；此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定：“因特定行为选定假住址，关于其行为视为住址。”假住址制，是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则，因为德国用数个住址主义，故不必有假住址。四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例，地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中，他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外，各地的有代表性的惯例，经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子：“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了：“如可继之人，亦系独子，而情属同父母亲，两相情愿者，取其阖族甘结，亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益，民间的继承秩序得到明确修正，有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今，“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定，但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在，正如刘作翔所说，习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。五、启示通过上面的分析，笔者以为有两点启示应引起我们的关注。一是重视习惯在法制建设中的良好作用。从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现，相反，在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳。对于一个成文法的国家来说，尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性。苏力指出，国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例。2500件法律文件中。没有任何法律明确提出“依习惯”，只有一件强调了依据商事习惯。而另一方面，《民法通则》明确规定，“法律没有规定，应当遵守国家政策。”而在同样的2500件制定法中，竟然有1015件（2412条）以不同方式提及了各种类型的“政策”。政策能否解决一切问题呢？答案是否定的。传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统，中国的法制建设应该继承这些有益习惯，在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度。只有这样，民众对法才能比较容易接受，法律的执行效果才能更好，更充分。二是重视习惯的整理汇编。或许有人认为这项工作意义不大，因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因。但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要。首先，我们要清楚中国人有“同乡”以及“安土重迁”的传统观念。我们很容易地发现，同乡借钱的现象屡见不鲜；在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少。建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷。其次，习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产。习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展，尤其是民商法的理论发展，进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯。最后，各省在收集习惯时，应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用，进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典。
传统知识的国际保护，并创设一套符合其特点的特殊法律保护机制，而面对当前国际形势，发展中国家只有合理应对，才能早有进展。传统知识是指特定地区的居民，为生存和发展，依其生活地域、生态环境等客观因素而获得并传承的与该环境等密切相关的知识。发达国家以现代手段将发展中国家的传统文化转变为具有重要经济价值的知识形态的商品，并享受知识产权法律制度的保护，而依现行知识产权法的一般理论，传统知识却并不在保护之列，这就使得作为传统知识“发源地”的国家或民族对传统知识的所有权和使用权被间接剥夺，实为不公。因此，创建一个完善的传统知识国际保护法律制度，使发达国家能依合法途径对传统知识加以利用，发展中国家亦可从发达国家对其传统知识的利用中分享所得利益，实为必要。一、传统知识的内涵及特点传统知识，是相对现代知识而言的，世界知识产权组织(WIPO)将其界定为：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。“基于传统”是指其知识体系、创造、改良及文化表达，乃一个民族或地区固有的，世代相传的，且随环境变化而不断发展的。较之现代知识其有如下特点：一是具有“基于传统”的创新性，传统知识虽是千百年来，人们基于自身环境，为了生存和发展，探索和积累的关于利用自然环境、动植物资源和其他维系环境和生存所必须的知识，是对社会生活或生存经验的一种积累，但其却并非是古老的、落后的、一成不变的，其通常都随客观环境等的改变而改变，更衍生出新的知识。二是主体具有群体性，传统知识的形成与发展通常并非个人所能为之，而是当地民族共同的智慧结晶，由民族全体所共有，或原本由个人创造，但是在漫长的历史发展之中逐渐成为全民族的财富。三是具有特定的区域性，传统知识产生和发展于特定民族或地区，与当地特定的自然环境和人文环境紧密相连，离开特定环境，则难以存在和发展。二、传统知识国际保护的南北之争当前，就传统知识是否应受保护，国际社会并无异议，但就如何保护，南北国家出现严重分歧。以巴西、印度为代表的WTO发展中国家缔约方希望能在TRIPS框架内对传统知识加以保护，他们要求修改TRIPS协定，明确制定有约束力的国际法律规则。相反，WTO的发达国家缔约方则对这一主张强烈反对。以美国为首的一些发达国家更将谈判场所转移至双边谈判或有限的多边谈判框架内，企图通过与发展中国家单独签订双边贸易协定或有限的多边协定的方式，在谈判中对发展中国家施压，迫使其签订条约，以条约义务的方式放弃其一直坚持的传统知识保护主张。三、传统知识国际保护问题的分析尽管国际社会对于如何保护传统知识颇有争议，但争议焦点落在：应在多边协商的环境下建立一个各国普遍遵守的国际公约，还是应由各国在双边或者是有限的多边环境下，就传统知识保护问题自行协商签约，制定各自满意的保护规则。笔者认为在广泛的多边环境下保护，即将其纳入TRIPS框架内并创建一套特有的保护制度为佳。(一)在TRIPS框架内保护传统知识更具有正当性1.传统知识应属于TRIPS保护的客体如前所述，传统知识不同于TRIPS所保护的典型的知识产权客体，其具有三个显著特征，即“基于传统”的创新性、主体的群体性和特定的区域性。反对将传统知识列入TRIPS框架的国家认为，TRIPS规定受其保护的知识产权本质是“私权”，其权利主体应该是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”。如此，传统知识主体的群体性特征就使得其成为公共知识而被排除在TRIPS保护范围之外。当然，这种观点既与理论不符，也有悖TRIPS规则。理论上，“私权”并非是个人权利，而是相对于公法意义上的“公权”而言的，是私法意义的一个概念，即为私法上的权利。因此，界定“私权”、“公权”并非单纯的看权利的归属，而是看权利的背景。罗马法将法律按照其主体地位的不同划分为调整命令服从关系的公法和调整平权关系的私法，沿用至今。照此划分，公法以国家或管理公共事务的组织为主体一方或双方，强调公共秩序上下有序，凸显国家介入和干预的强制性;而私法则调整平等主体之间的关系，在私法领域，国家等公权力主体并无特权，而与其他法律主体具有平等的法律地位。私权强调主体之间的平等和独立，强调自由意志下的支配和处分，只要在自由、平等的法律关系之中，私权的主体不仅可以是自然人个人，也可以是法律拟制的人，如法人、其他组织，甚至于国家。因此，私权的主体可以是个人，也可以是集体，而私权既可是个人权利，也可是集体权利。TRIPS协定承认其保护的知识产权的“私权”性质，但并未界定私权乃“个人化权利”。而在受TRIPS保护的著作权、商标权、以及专利权等知识产权中，集体作为权利的主体并不罕见，如在著作权保护中，著作权的享有者并不一定是自然人个人，也可以是法人或其他组织;商标权的保护中的集体标志以及地理标志，其权利的享有者也并非个人;再如专利权保护中的“职务发明”和“雇佣发明”，其保护的权利主体也都是集体而非个人。2.在TRIPS框架内保护传统知识更能保证公正公正是法的价值要求，是法得以存在的逻辑前提，没有社会对公正的需要，法将没有存在的必要。将传统知识保护纳入TRIPS框架内，更有利于保证公正。首先，有利于各种知识产权的平等保护。按照CBD的界定，传统知识包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医药知识，与生物多样性相关的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产。其与现代知识同样是智力劳动成果，TRIPS将利用传统知识产生的现代知识列入保护范围，却把原创性的传统知识却被排除在外，这恰是现行知识产权制度不合理的体现。虽然传统知识与现代知识有所区别，但其本质仍然是知识产权，其应该与其他知识产权一样，平等的受到法律的保护。其次，有利于平衡各种利益主体，特别是南北国家间的利益。知识产权保护制度的根本目标就是平衡知识的创造者和使用者
有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！（三） 损害赔偿的要件根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。（四） 损害赔偿的适用条件文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。（五） 损害赔偿义务主体范围的界定《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。参考文献：（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社（2）王利明 主编 《民商法研究》（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社（8）李绍章：《点评新婚姻法》
一婚姻法案例分析：沈X为了分得单位最后一套福利分房，经人介绍，找到未婚姑娘张X，并如实告知自己的想法，并承诺房子到手后就与其离婚，并给2万元作为补偿，而且不干涉其生活。登记以后，单位新房分到手，沈X与张X去离婚，到门口张X变卦，多要3000，沈X不给，发生争执。当地婚姻登记机关了解情况以后，撤销二人的结婚登记，收回结婚证。问题：1：本案例的主要法律问题是什么？2：你对本案的处理意见是什么？3：请就本案谈谈你的感受（不少于500字）二婚姻法论文列举一个有关离异后子女探望权问题的婚姻法案例（内容不少于500字，注明出处），并以其中的主要法律问题为题写一篇小论文，题目自拟，总体要求：1．观点明确，立意新颖；2．内容充实，层次清晰；3．文面整洁，不得少于1500字！格式要求案例：题目：文章摘要：（不少于100字）主要观点概括（不少于300字）文章正文：（不少于1500）婚姻法论文（2）列举一个有关家庭成员抚养问题的婚姻法案例（内容不少于500字，注明出处），并以其中的主要法律问题为题写一篇小论文，题目自拟，总体要求：1．观点明确，立意新颖；2．内容充实，层次清晰；3．文面整洁，不得少于1500字！格式要求案例：题目：文章摘要：（不少于100字）主要观点概括（不少于300字）文章正文：（不少于1500）
提供一些法律专科毕业论文的题目，供参考。 1、浅谈现行《收养法》的缺陷与完善 2、论代位继承 3、论无效婚姻 4、家庭暴力的现状与对策 5、论行政赔偿的追偿制度 6、论行政处罚中的若问题 7、论行政诉讼中的举证责任 8、论行政诉讼的受案范围 9、论公民权利义务的一致性 10、关于单位犯罪的若问题 11、试论自首和立功制度的把握与适用 12、论黑社会性质的组织犯罪 13、关于共同犯罪问题的理解与适用 14、论上诉不加刑 15、法律权利与义务的关系 16、论社会主义民主与法制的关系 18、关于社会保障方面的法律问题 19、国有资产流失及其法律对策 20、试述国有独资公司性质、特点及适用范围 21、论律师辩护工作的任务和主要业务 22、论民事法律责任的目的、功能与归责的基本原则 23、浅析不安抗辩权和预期违约 24、论非法收集的证据的效力 25、动产抵押若问题研究 26、浅论缔约过失责任 27、完善民事诉讼回避制度的若思考 28、民事证据规则的新突破 29、债的抵销之处理 30、产品责任的民事责任性质剖析 31、论债权人撤销权的性质及撤销之诉的当事人 32、试论我国新《婚姻法》中的夫妻财产制度问题 33、融资租赁与借款合同之比较研究 34、试论反不正当竞争法与消费者权益保护法的关系 35、论未成年人的作证能力
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