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计算机网络综述
摘要: 从计算机网络软件硬件进行阐述,使人们对计算机网络的构造以及设备有一个整体了解,以使在以后的工作和学习中,面对网络问题不再束手无策,从而提高工作和学习的效率。
关键词: 计算机网络;网络组成;网络功能;网络设备
中图分类号:TP315文献标识码:A文章编号:1671-7597(2012)0110183-01
1 计算机网络的定义
计算机网络就是利用通讯设备和通信线路将地理位置不同的、具有独立功能的多台计算机系统遵循约定的通信协议互连成一个规模大、功能强的网络系统,用功能完善的网络软件(即网络通信协议、信息交换方式和网络操作系统等)来实现交互通信、资源共享、信息交换、综合信息服务、协同工作以及在线处理等功能的系统。
2 计算机网络的分类
1)计算机网络按照地理范围划分为:局域网、城域网、广域网和互联网四种;2)按拓扑结构划分为:总线型、星型、环型、树型和网状网;3)按交换方式划分为:线路交换网、存储转发交换网和混合交换网;4)按传输带宽方式进行划分为:基带网和宽带网;5)按网络中使用的操作系统分为:NetWare网、Windows NT网和Unix网等;6)按传输技术分为:广播网、非广播多路访问网、点到点网。
3 计算机网络系统的构成
计算机网络系统通常由资源子网、通信子网和通信协议三个部分组成。资源子网在计算机网络中直接面向用户;通信子网在计算机网络中负责数据通信、全网络面向应用的数据处理工作。而通信双方必须共同遵守的规则和约定就称为通信协议,它的存在与否是计算机网络与一般计算机互连系统的根本区别。
4 计算机网络的主要功能
资源共享:计算机网络的主要目的是共享资源。共享的资源有:硬件资源、软件资源、数据资源。其中共享数据资源是计算机网络最重要的目的。
数据通信:数据通信是指利用计算机网络实现不同地理位置的计算机之间的数据传送,运用技术手段实现网络间的信息传递。这是计算机网络的最基本的功能,也是实现其他功能的基础。如电子邮件、传真、远程数据交换等。
分布处理:是指当计算机网络中的某个计算机系统负荷过重时,可以将其处理的任务传送到网络中的其它计算机系统中,以提高整个系统的利用率。对于大型的综合性的科学计算和信息处理,通过适当的算法,将任务分散到网络中不同的计算机系统上进行分布式的处理。促进分布式数据处理和分布式数据库的发展。利用网络实现分布处理,建立性能优良、可靠性高的分布式数据库系统。
综合信息服务:在当今的信息化社会中,各行各业每时每刻都要产生大量的信息需要及时的处理,而计算机网络在其中起着十分重要的作用。
5 计算机网络的常用设备
网卡(NIC):插在计算机主板插槽中,负责将用户要传递的数据转换为网络上其它设备能够识别的格式,通过网络介质传输。
集线器(Hub):是单一总线共享式设备,提供很多网络接口,负责将网络中多个计算机连在一起。所谓共享是指集线器所有端口共用一条数据总线,因此平均每用户(端口)传递的数据量、速率等受活动用户(端口)总数量的限制。
交换机(Switch):也称交换式集线器。它同样具备许多接口,提供多个网络节点互连。但它的性能却较共享集线器大为提高:相当于拥有多条总线,使各端口设备能独立地作数据传递而不受其它设备影响,表现在用户面前即是各端口有独立、固定的带宽。此外,交换机还具备集线器欠缺的功能,如数据过滤、网络分段、广播控制等。
线缆:网络的距离扩展需要通过线缆来实现,不同的网络有不同连接线缆,如光纤、双绞线、同轴电缆等。
公共电话网:即PSTN(Public Swithed Telephone Network),速度9600bps~28.8kbps,经压缩后最高可达115.2kbps,传输介质是普通电话线。
综合业务数字网:即ISDN(Integrated Service Digital Network),是一种拨号连接方式。低速接口为128kbps(高速可达2M),它使用ISDN线路或通过电信局在普通电话线上加装ISDN业务。ISDN为数字传输方式,具有连接迅速、传输可靠等特点,并支持对方号码识别。
专线:即Leased Line,在中国称为DDN,是一种点到点的连接方式,速度一般选择64kbps~2.048Mbps。专线的好处是数据传递有较好的保障,带宽恒定。
X.25网:是一种出现较早且依然应用广泛的广域网方式,速度为9600bps~64kbps;有冗余纠错功能,可 靠性高,但由此带来的副效应是速度慢,延迟大。
异步传输模式:即ATM(Asynchronous Transfer Mode),是一种信元交换网络,最大特点是速率高、延迟小、传输质量有保障。ATM大多采用光纤作为连接介质,速率可高达上千(109bps)。
调制解调器(Modem):作为末端系统和通信系统之间信号转换的设备,是广域网中必不可少的设备之一。分为同步和异步两种,分别用来与路由器的同步和异步串口相连接,同步可用于专线、帧中继、X.25等,异步用于PSTN的连接在计算机网络时代。
6 结语
人们对计算机和互联网的利用必将会渗透到社会生产和生活的各个方面,通过计算机和网络的功能,将会给企业的生产和经营活动的开展以及老百姓的工作和生活带来极大的便利。在互联网的联系和沟通下,各种信息传播的速度将加快,企业和个人对网络信息的依赖程度也将不断加深,信息需求程度相对较大的部门将成为未来社会中创造高附加值的行业。并通过他们带动相关知识产业的进步和发展,甚至带动全社会的经济结构的优化调整,推动社会经济的全面进步。
计算机网络取得今天的发展成就,是人类文明进入到更高阶段的标志,它推动着人类社会向更现代化的方向发展,同时推动了知识经济时代的到来,人们通过计算机网络的连接,打破了原先在时间和空间上的阻隔,在无形中拉近了人与人之间的距离,也在一定程度上扩大了我们生存的空间,网络给我们提供了超乎寻常的方便和成功。但是,网络也给社会带来了更多的挑战,它要求我们要以更高的层次去面对新的生活和环境,同时不断地改变我们的思想和行为,我们要抓住网络时代带给我们机遇,不断努力推动人类社会向更的高阶段发展。
此论文为湖南省十二五课题规划论文。课题批准号:XJK011CZJ010
参考文献:
[1]谢希仁,《计算机网络(第4版)》.
计算机网络安全
【摘 要】如何在一个开放式的计算机网络物理环境中构造一个封闭的逻辑环境来满足于国家、群体和个人实际需要,已成为必须考虑的实际问题。计算机网络的安全就是为了克服这些安全问题,使计算机网络的使用更有保障而诞生和发展起来的。
【关键词】加密技术;防火墙技术;网络安全策略
0.概述
网络系统安全涉及通信安全、计算机系统安全、存储安全、物理安全、人员安全等诸多要素,是与人、网络、环境有关的技术安全、结构安全和管理安全的总和。
1.计算网络面临的威胁
网络安全缺陷产生的原因主要有:TCP/IP的脆弱性、网络结构的不安全性 、易被窃听、缺乏安全意识。
2.计算机网络安全策略
2.1物理安全策略
抑制和防止电磁泄漏(即TEMPEST技术)是物理安全策略的一个主要问题。
2.2访问控制策略
访问控制是网络安全防范和保护的主要策略,它的主要任务是保证网络资源不被非法使用和非常访问。
2.2.1入网访问控制
入网访问控制为网络访问提供了第一层访问控制。它控制哪些用户能够登录到服务器并获取网络资源,控制准许用户入网的时间和准许他们在哪台工作站入网。
2.2.2网络的权限控制
网络的权限控制是针对网络非法操作所提出的一种安全保护措施。用户和用户组被赋予一定的权限。
2.2.3目录级安全控制
网络应允许控制用户对目录、文件、设备的访问。对目录和文件的访问权限一般有八种:系统管理员权限(Supervisor)、读权限(Read)、写权限(Write)、创建权限(Create)、删除权限(Erase)、修改权限(Modify)、文件查找权限(File Scan)、存取控制权限(Access Control)。
2.2.4属性安全控制
当用文件、目录和网络设备时,网络系统管理员应给文件、目录等指定访问属性。属性往往能控制以下几个方面的权限:向某个文件写数据、拷贝一个文件、删除目录或文件、查看目录和文件、执行文件、隐含文件、共享、系统属性等。
2.2.5网络服务器安全控制
网络服务器的安全控制包括可以设置口令锁定服务器控制台,以防止非法用户修改、删除重要信息或破坏数据;可以设定服务器登录时间限制、非法访问者检测和关闭的时间间隔。
2.2.6监测和锁定控制
网络管理员应对网络实施监控,服务器应记录用户对网络资源的访问,对非法的网络访问,服务器应以图形或文字或声音等形式报警,以引起网络管理员的注意。
2.2.7网络端口和节点的安全控制
网络中服务器的端口往往使用自动回呼设备、静默调制解调器加以保护,并以加密的形式来识别节点的身份。
3.信息加密策略
数据加密的基本过程就是对原来为明文的文件或数据按某种算法进行处理,使其成为不可读的一段代码,通常称为"密文",使其只能在输入相应的密钥之后才能显示出本来内容,通过这样的途径来达到保护数据不被非法人窃取,阅读的目的。该过程的逆过程为解密,即将该编码信息转化为其原来数据的过程。
加密技术通常分为三大类:"对称式","非对称式"和"单项式"。
对称式加密就是加密和解密使用同一个密钥,通常称之为"Session Key"这种加密技术目前被广泛采用。
非对称式加密就是加密和解密所使用的不是同一个密钥,通常有两个密钥,称为"公钥"和"私钥",它们两个必需配对使用,否则不能打开加密文件。
单项加密也叫做哈希加密,这种加密使用hash算法把一些不同长度的信息转化成杂乱的确128位的编码里,叫做hash值。
4.防火墙技术
网络防火墙技术是一种用来加强网络之间访问控制,防止外部网络用户以非法手段通过外部网络进入内部网络,访问内部网络资源,保护内部网络操作环境的特殊网络互联设备。
4.1防火墙的分类
根据防火墙所采用的技术不同,我们可以将它分为四种基本类型:包过滤型,网络地址转换―NAT,代理型和监测型。
4.2包过滤型
包过滤型产品是防火墙的初级产品,其技术依据是网络中的分包传输技术。
4.3网络地址转化―NAT
网络地址转换是一种用于把IP地址转换成临时的,外部的,注册的IP地址标准。它允许具有私有IP地址的内部网络访问因特网。
4.4代理型
代理型防火墙也可以被称为代理服务器,它的安全性要高于包过滤型产品,并已经开始向应用层发展,代理服务器位于客户机与服务器之间,完全阻挡了二者间的数据交流。
4.5监测型
监测型防火墙是新一代的产品,这一技术实际已经超越了最初的防火墙定义。监测型防火墙能够对各层的数据进行主动的,实时的监测,在对这些数据加以分析的基础上,监测型防火墙能够有效地判断出各层中的非法侵入。
5.计算机网络安全的防范措施
5.1网络系统结构设计合理与否是网络安全运行的关键
由于局域网采用的是以广播为技术基础的以太网,任何两个节点之间的通信数据包,也被处在同一以太网上的任何一个节点的网卡所截取。网络分段技术的应用将从源头上杜绝网络的安全隐患问题,以交换式集线器代替共享式集线器的方式将不失为解除隐患的又一方法。
5.2强化计算机管理是网络系统安全的保证
(1)加强设施管理,确保计算机网络系统实体安全。建立健全安全管理制度,防止非法用户进入计算机控制室和各种非法行为的发生;(2)强化访问控制,力促计算机网络系统运行正常。(3)建立网络的权限控制模块。网络的权限控制是针对网络非法操作所提出的一种安全保护措施。(4)建立属性安全服务模块。属性安全控制可以将给定的属性与网络服务器的文件、目录和网络设备联系起来。(5)建立网络服务器安全设置模块。(6)建立档案信息加密制度。(7)建立网络智能型日志系统。(8)建立完善的备份及恢复机制。
随着计算机技术和通信技术的发展,计算机网络将日益成为工业,农业和国防等方面的重要信息交换手段,渗透到社会生活的各个领域.因此,认清网络的脆弱性和潜在威胁,采取强有力的安全策略,对于保障网络的安全性将变得十分重要,相信在未来十年中,网络安全技术一定会取得更为长足的进展。
【参考文献】
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下载的WORD文档不能进行文字选择、查找、修改、编辑的解决办法方法一:(最简单、有效)启动word文档,新建一个空白文档,执行“插入文件”——“对象”——“文件中的文字”,打开“插入文件”对话框,定位到需要解除保护的文档所在的文件夹,选中该文档,单击“插入”按钮,将加密保护的文档插入到新文档中,文档保护会被自动撤销。方法二:打开限制编辑的Word文档,执行“另存为”——“Word文档”——“选择保存位置和文件名”——点击对话框中的“工具”按钮——“常规选项”——点击“取消保护文档”按键——最后点击“保存”按钮即可另存为一个解除限制的文档;打开另存为的那个文档,就可以自由进行编辑了!原理:文档限制只对该文档发生作用,只要另存为别的解除限制的文档,文档就能再编辑了!方法三:1、右击该Word文档→打开方式→写字板;2、点击写字板中的文件菜单→另存为→文件类型选择为RTF文档,然后取个文件名,保存即可(注意:保存的时候不要忘记把文件名后面的.docx去掉);3、然后再用Word软件打开该文件就可以进行正常的编辑操作了;4、最后再将你编辑好的文档另存为Word文档即可。说明:其实在上面第一步中,如果文档用写字板打开后能够进行编辑的话,可以直接将里面的内容复制出来就可以了。方法四:打开文档后,将其另存为XML文件,然后用UltraEdit(或者EditPlus)这个编辑软件打开刚刚存储的XLM文件,查找,这个“******”是可变的。只需要找到这段文字,然后删掉这一段,保存退出,即可解除文档的密码保护。以上四种方法都能够实现我们能看不能编辑的文档的保护密码的解除,大家可以用自己最为方便和习惯的使用方法。
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判断合同条款为一般条款、即通过自由磋商形成的合同条款还是格式条款是对格式条款进行 法律 控制的前提,因此必须严格区分二者。格式条款的特征表现在主观和客观两个方面,其中预先制定、重复使用属于主观特征,单独提出属于客观特征,自由磋商实际上为消极要件,具体而言: 1.预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容,在判断是否存在预先制定的要件时,如下问题值得注意: 第一,格式条款是由使用人本人还是第三人制订并不影响对预先制定因素的判断,换而言之,使用人在合同订立时使用第三人的格式条款并不影响对该合同条款性质的认定。值得注意的是,合同当事人使用第三人制定的推荐性的范式合同也同样满足格式条款的预先制定标准。我国合同法第12条规定的内容,并不能够免除对范式合同的司法审查,尤其考虑到,我国行业协会与行业垄断 企业 存在一体性。从立法资料看,立法者同样主张范式合同文本不能免除内容控制[1]。我国合同法第39条第2款亦明文将预先拟定规定为格式条款的重要特征之一。但是该条具有一个严重缺陷,即将预先制定限制在由使用人本人提出,排除了将使用人直接使用第三人合同条款认定为格式条款的情况。就此,必须使用目的性扩张解释,扩大对该规定的适用余地。 第二,无论格式条款在整个合同中的范围有多大,如整个合同文本都是标准合同,或者合同中只有一部分或者一个条款是格式条款,都不影响对其性质的认定。 2.多次重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点,即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的,而是为某一类交易。判断合同条款是否旨在多次使用的关键是使用者主观意图,在此采取了一种推定的方式。具体而言:如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商,虽然此后其再次被用于 其它 合同,但无法认定其是格式条款,原因在于:使用者主观上缺乏使用该格式条款的 计划性。使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的,即使在现实中仅被使用一次,并不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。就企业使用的格式条款而言,因为企业赖于重复交易而生存,所以应推定其具有多次重复使用的特征,企业负担相反认定的举证责任。无论该条款是针对特定的合同当事人还是针对未来不确定的合同当事人都具有重复适用的性质。另外,在数量上如何确定多次重复使用也是一个主观裁量的问题。我个人认为,二次的使用目的即可满足多次重复的标准。 在 实践中,公司章程以及其他团体协约都具有多次重复使用的特点,就此是否能够认定该协议的属性为格式条款?从严格意义上出发,我国合同法将格式条款定义为合同条款,合同法的适用范围也不包括 公司法 和其他社团法上的协议,因此,并不能认定此类协议为格式条款,但是,此类协议的发起人也可能利用该条款单方面违反公平和诚实信用原则非法牟取利益,因此,可以类推适用格式条款法律控制的相关规定。 3.单方提出。依据我国合同法第39条第2款的规定内容,所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因,因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能,并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法 社会学的角度出发,格式条款的单方提出特征使其获得了与法律规范相类似的法律地位:使用人通过单方提出格式条款并事先确定其内容为其所有潜在的合同当事人设定了合同内容,其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。从此种角度出发,有学者认为,格式条款具有规范性的性质。 4.未经磋商。与上述第三个特征相关联,单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事人丧失了磋商的可能。反之,即使格式条款的使用人单方提出格式条款,但该条款订入合同是基于当事人的自由磋商而发生的,则该格式条款演化为普通合同条款,其不再受制于内容控制。我国合同法并没有严格区分格式条款的单方面提出和未经磋商该两个特征,但在认定格式条款时,仍旧应当区分该二者,因为在现实中存在,双方当事人同时指定使用某格式条款的可能,在此种情况下虽然存在未经磋商,但该格式条款并不是某合同当事人单方面提出,因此不能认定其具有格式条款的性质。 5.条款的具体表现形式并不影响对格式条款的认定。依据我国合同法第10条的规定,合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。因此,使用人以记忆的方式,多次单方面重复使用事先拟定的条款订立合同的,不影响对该条款属性的认定,当然,主张者应当负担举证责任。 必须指出的是,在认定是否存在格式条款时,必须同时存在上述特征,而不能孤立地适用单个特征以确认存在格式条款。 二、消费者保护对认定格式条款的影响 值得注意的是,随着消费者权益保护法的发展,民法中的主体原型由“一元”变为“二元”,即从一个“自我决定、意思自治的个人”为单一主体模式,发展到保留形式上平等的个人自治的“个人”与时刻处在需要法律提供外在保护的“弱者”并存的主体模式。民法的功能从彰显个人自治向直接外在“他治”转化。在民法中,保护弱者已经享有与“意思自治”同样的地位。因此,民法在围绕主体展开时,必须围绕两个主体原型的不同特点提供不同的制度模式,以私人自治为核心的法律行为制度原则上仅适用于主体具有外在意思表示真实的条件下,否则,法律以强行法的“他治”方式介入主体法律生活,以此实现实质正义。我个人认为,仅仅承认民法本位从“个人权利本位”过渡到“社会本位”并不足以解决对现代社会中因结构性不平等所导致的问题,必须承认民法的主体变迁和二元的主体模型并将消费者保护作为民法的一个核心任务之一,才能够确立民法在市民社会中的核心地位,否则民法在法律实际生活中地位不断受到侵袭并面临边缘化的困境将难以得到解决。将消费者保护法作为民法的特别法的作法是不足取的,其直接后果就是民法丧失市民社会中核心的法律地位。 受到消费者保护法律政策的影响,1993年的欧洲共同体关于消费者合同不公平条款的指令规定,经营者事先提出合同条款的,如果消费者在合同磋商时自身无法影响到该条款的内容,则该条款也被视为不公平条款。这样一来,在欧盟内部,格式条款法的适用范围获得了很大的扩张。由于欧盟指令具有一定意义上的强行性,所以所有成员国必须在最低限度内将该指令所规定的内容转入到内国法中,当然,成员国就具体方式享有选择权。目前,英国、德国等国家都吸纳了此种内容,此种扩张直接影响到在消费者合同中对格式条款的认定。 1.在经营者单方面提出合同条款时,即使其主观目的仅在于针对某个特定的消费者,即该条款并不具有重复使用的特点,但由于经营者和消费者之间结构性的不平等,导致消费者无法经过磋商改变该条款的内容,为了更好地保护消费者,在此情况下不采用重复使用的要件。 2.经营者使用该一次性的条款可能是基于自己事先的拟定 工作,有可能基于第三人的条款基础,也可能是基于自己的专业咨询人如律师的建议,但这些都不影响对格式条款的认定。 3.认定消费者是否无法对该条款施加内容上的影响,不仅仅要看消费者是否存在和经营者进行磋商的可能,还要看该格式条款的内容是否清晰、透明。在现代民法中,透明原则渗透到许多部分法中,“透明原则”也应当构成现代合同法的一个重要原则,即复杂合同条款的订立人必须负担详尽的说明义务,否则此种严重侵害具有合理期待的合同主体利益的合同条款无法成为有效的合同条款。尤其在格式条款文本中,使用者通常故意乃至恶意订立复杂难懂的格式条款文本,该文本还使用很多具有很大解释空间的概念,文本之间相互援引,即使是专业的法律人才也难以正确区分其间真正的权利义务分配和风险负担。从 经济 的角度出发,判断格式条款是否透明还必须考虑到时间因素。我们无法期待一个 法学教授在超市购买一个电话时,准备花费数个小时的时间研究商场和供应商所使用的格式条款或者标准合同。因此,经营者针对消费者负担尽可能清晰、透明制定其使用的条款的义务。 我国合同法形式上并不区分消费者合同和非消费者合同,但由于我国1993年的《消费者权益保护法》第24条先于《合同法》规定了对格式合同以及其不同表现形式加以规制的内容,因此,我国目前的立法体例还是从主体上区分相关法律的适用。如合同法也承认消费者合同的特殊性,合同法第113条第2款规定,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。由于我国实行统一合同法,合同法第2条明确规定了合同法的适用范围,而且在体系上,格式条款法也被规定在合同法第二章“合同的订立”中,因此,无论是经营者之间的合同还是消费者合同,只要涉及到格式条款,都适用合同法第39条以下的规定内容。就合同的性质而言,区分消费者合同和非消费者合同具有一定的意义,如在违约责任方面,我国《消费者权益保护法》实行的惩罚性原则,而《合同法》实行的是补偿性原则。 从强化保护消费者的角度出发,有必要讨论是否应当引入上述欧盟所颁布的有关滥用条款的规制内容,即在消费者无法影响到一次性使用的合同条款的内容时认定该条款为格式条款。我个人认为,合同正义原则是我国合同法的基本原则[2],合同的内容控制并不是一般合同的必然要求,其更多的在于纠正格式条款的结构性失衡。考虑到在格式条款之前消费者的利益更容易受到侵害,因此法律须针对主体特殊性提供特殊性的保护。既然经营者一次性适用的条款对消费者的利益构成侵害,以实质正义为本位的合同法必须作出相应的救济手段。我个人认为,强化消费者保护将增加企业生产成本、削弱民族企业竞争力的反对理由并不足取,因为在国际商品一体化的贸易 环境下,法律无法依据生产者的国别制定不同的消费者保护水平。尤其值得注意的是,我国市场中直接进口的产品在市场中的份额并不小,如果简单主张削弱对消费者的保护以增强民族 工业 竞争力,可能会发生对本国国民“低国民待遇”的后果。 综上所述,在保留目前立法体例的前提下,我国《消费者权益保护法》第24条应当作出比《合同法》第39条有关格式条款特征更为严格的认定要件,即在经营者单方面一次性合同条款且消费者无法改变该条款内容时,可以将该条款认定为格式条款,类推适用有关格式条款的法律规定。 三、商事活动对认定格式条款的影响 在 历史 上,我国受到“重农抑商”治国策略的强烈影响,商人自始至终没有成为 中国 社会中一个独立的社会阶层,传统中国法也没有体系化的商法,当然,实质上的商法规范还是存在的。由于历史的特殊原因,商法在欧洲大陆先于一般民法发展起来,商法的价值也具有不同于一般民法的特点,如交易安全性、迅捷性和习惯性。在资产阶级民主 政治 在西方取得胜利之后,商人已经不再是一个特殊的社会群体,相反,任何人都享有经济上的平等权利,商法更多的表现为民法之外的特殊性规定内容,在法的部门划分上不具有独立性。我国民法自民国时期第一次法典化即不采用民商分立的体系。 值得注意的是,随着社会群体基于在市场中不同地位而发生的分化,现实法律生活中经营者和消费者的二元对立的法律意义已经逐渐超出了商人与非商人的区分意义,由此民法体系内部出现了两个子系统,即保护消费者的法律和调整经营者活动之间的法律。此种分化对各国民事立法都产生了很大的影响,如在法国,立法者在《法国民法典》之外又单独制定了一部相对独立的《消费者保护法典》,在奥地利亦是如此;而德国采取了民法中心的立法模式,将消费者保护的任务纳入到民法功能范围内,这集中体现在2002年的《德国债法现代化法典》中。在法律适用上,经营者的主体性特征优于商人主体特征,此外,关于商主体的内部复杂划分标准也是商人主体特征逐渐被经营者主体特征取代的一个重要原因。 因此,我个人认为,在 现代 社会 经济 结构的背景下,经营者之间的 合同与消费者合同的划分远比商事合同和非商事合同重要。在认定格式条款时,应当考虑到经营者的特殊主体性。 有人认为,经营者在经济上实力强大、具有较强的专业知识,并且此种合同的目的旨在盈利,其应当承受正常的商业风险,因此格式条款法不适用于经营者之间的合同。但此种观点值得商榷: 首先,市场中的任何经营者都以获利为生存基础,因此经营者的任何商业活动都必须计入到成本中。所以, 法律 无法期待经营者在面对任何一个格式条款时都以一种不 计算 成本的方式通过聘用法律专业人才等方式规避格式条款所带来的弊端,或者两个经营者通过博弈达到合同法所期待的理想公平结果。 其次,并不是任何经营者都从事法律服务的业务,其就其经营业务之外的 法律知识 的掌握情况与消费者并不本质区别,甚至其如同消费者一样在法律面前一无所知,如一般的小型合伙 企业 。 第三,经营者所订立的合同并不都旨在牟利,其同样必须购买与经营活动无直接关系的合同。这也是适用法律的一个重要难点,即依据何种标准判断一个民事主体在一定的法律活动中从事的行为是旨在获利的独立经营行为。虽然我们可以采取推定的方式,认定私法上一切旨在盈利的法人所从事的一切活动都是经营活动,但不可否认,在格式条款面前,经营者通常同样面临消费者面临的问题,除非经营者之间所使用的是行业中通用的交易条款。 从比较法上看,德国新债法第310条第1款规定:“本法第305条第2款及第3款、第308条及第309条不适用于针对经营者、公法上的法人或公法上的特殊财产所适用的一般交易条件。就本款第1句所规定的情况,本法第307条第1款和第2款造成第308条和第309条所规定的合同内容无效的,该两款亦有适用余地;此处应适当考虑到交易活动中具有效力的惯例和习惯”。其中,德国民法典第305条第2款及第3款涉及到格式条款订入控制的内容,其理由基于经营者之间通常存在惯例的考虑,但这并不影响对经营者之间格式条款的内容控制。而德国民法典在第308条及第309条所列举的绝对无效和相对无效的一般交易条件“黑名单”虽然不直接导致此类条款在经营者之间无效,但实际上,由于格式条款内容控制的一般条款如诚实信用原则集中体现在此类具体规定的内容上,所以,消费者合同中的无效格式条款具有很强的指示功能,即此种条款出现在经营者之间的合同中通常也应无效,只有商事惯例和经营者之间的特殊 联系可以作为推翻此种指示作用的理由。 我个人认为,虽然我国采取统一合同法,但我国民事立法总体上仍旧区分消费者合同和非消费者合同,格式条款法首先适用于消费者合同,而且其应进一步适用于经营者之间的合同,经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由,但对经营者合同之间的格式条款的内容控制力度应有所不同,这体现在商事惯例和经营者之间的特殊联系可作为经营者之间使用的格式条款生效的特定事由。 四、社会保障领域格式合同的特殊性 须探讨的是,合同法所规定的格式条款法是否可适用于所有合同类型?我国合同法第10章专门规定了供用电、水、气、热力合同,依据此类合同的性质,其通常建立在格式合同基础上,依据合同的整体解释,合同法第39条以下的规定内容必然适用于此种格式合同。但是,我国合同法将供用电、水、气、热力合同与 买卖合同 等其他合同并列规定为有名合同似乎不妥: 首先,此类合同涉及到国计民生的基本社会保障,此类合同面向所有不特定的民事主体,其所承担的社会功能不同于一般合同类型,因此其必须采取格式合同(而不仅仅是格式条款)的形式,而且在合同订立规则上应实行缔约强制原则。 其次,至少在针对普通市民(消费者)而言,此类合同通常并不以盈利为目的;这集中体现在电、水、气、热力的价格必须由国家权威部门通过听证会的方式确定。实际上,价格是此类合同格式条款的重要组成部分,而在一般格式合同中,当事人仍然可以就价格进行自由磋商。 第三,此类合同的具体条款通常必须取得国家相关主管部门的许可,因此该合同的格式条款多以行政规章的形式出现,对其内容控制通常出现在立法过程中,而不是事后的司法控制。 我个人认为,我国合同法不应将供用电、水、气、热力合同规定为与买卖合同相并列的典型合同形态,其应当通过相关部门的论证以单行规章的形式确定此类格式合同的内容。与其相适应,对此类格式合同的内容控制体现在单性规章制定过程中,在通过事前立法审查之后,以行政规章表现出来的此类社会供给格式合同将免于司法上的内容控制,不应将其认定为一般意义上的格式合同,否则法院将针对依据一定的立法程序产生的法律规章享有司法审查权,而这显然违反了目前我国法院所享有的司法权范围。 综上所述,在认定合同条款是否为格式条款时,必须从预先制定、多次重复使用、单方提出、未经磋商等方面考察;在消费者合同中,为了强化对消费者的保护,对经营者一次性使用、但消费者无法改变其内容的条款应类推适用格式条款的规则;当经营者之间使用格式条款时,商事惯例和经营者之间的特殊联系可作为否定格式条款属性的特定事由;对于社会供给领域的合同,应当通过事前的立法审查来保证此类特殊合同的公益性,法院事后无权针对具有法律渊源效力的特殊格式合同规章进行司法审查。 -------------------------------------------------------------------------------- 注释: [1]合同法第3稿第2章第29条规定:采用定式合同文本订立合同的,制订合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款,并应对方的要求对上述条款予以说明。对定式合同条款的理解发生争议的,应当作出有利于对方的解释。使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的,适用前款规定。 [2]参见王利明著:《合同法研究》,第一卷,178页以下,2002年版。 看了“大学毕业论文开题报告ppt模板”的人还看: 1. 毕业论文开题报告模板免费 2. 本科毕业论文开题报告模板免费 3. 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