3000字法理学方向的论文

3000字法理学方向的论文

大学生是实现中华民族伟大复兴之梦的生力军,必备的法律素养是其立足社会的核心条件。下面是我为大家整理的法律方面论文，供大家参考。

汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后，由借款人作为投保人，根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自1997年开办，在短时间内实现了蓬勃发展，并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是，由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长，不仅客观上风险要在经营中逐步释放，而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入，该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合，就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。

一、购车人发生欠款后、保险人赔付银行损失之前，银行或者保险人以银行名义起诉购车人、担保人的案件

当购车人发生欠款并构成保险事故后，银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利，也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下，除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权，否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时，在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下，为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权，即便银行自愿选择起诉购车人、担保人，在未经与保险人协商一致时，该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。

因此，银行和保险人在发生保险事故后，首先应关注共同利益、从实际出发，对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款，并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的，应尽快协商一致，由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人，以及尽早采取财产保全措施。

二、银行起诉保险人的案件

银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的，争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任，实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型：

(一)涉嫌诈骗的案件

涉嫌贷款诈骗的，一般是借款人、汽车经销商单独或串通，以非法占有为目的，采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中，有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车，有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价，有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此，判断保险人是否应承担保险责任，应根据实际，重点关注以下几个方面：

1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”;因此，对于涉嫌诈骗的业务，如果贷款人并未实施购车行为，保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。

2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务，保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定，以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为，尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的，并且银行有审慎地进行资信调查的义务，条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时，不承担赔偿责任;但在实务中，仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。

如前所述，涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别，但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形，其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息，则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。

针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩，保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限，不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形，笔者认为应构成表见代理，贷款合同成立，保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。

针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩，笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高，投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则，同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如实告知义务，保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外，汽车消费贷款保证保险中，由于投保人和被保险人是分离的，被保险人是进行保险索赔的权利人，因此，投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。

根据《保险法》规定，对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务，其该义务的履行也关系到保险合同的履行，因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起，或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为，银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同，前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等，后者是依据《保险法》，其侧重的专业重点亦有所不同，因此不能混为一谈或相互替代，相反，应分别予以强化。

(二)由于银行未履行作为被保险人的催收、危险程度增加的通知义务、未代投保人连续投保车辆险等而引发保险责任争议的案件

1.根据《贷款通则》第32条规定，“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。

2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定，保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况，应通知保险人并协助减少或消除风险。

3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险，汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险，且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的，被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务，保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。

三、保险人赔付银行损失后，向购车人、担保人进行追偿的案件

保险人在履行了保险赔偿责任之后，有权向购车人、担保人进行追偿，但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权，是“基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”，通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益，也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。

新《保险法》第60条规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见，保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为，由于保证保险合同中投保人即是债务人，其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生，与第三人没有直接关系，因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为，这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形，将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。

(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约

汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性，与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言，其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保，无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界，况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此，一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生，即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生，保险人得为该射幸率的发生而给付保险金，并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是，保险人不享有对第三方的代位求偿权，并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后，被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权，该债权及相应的担保权一并转移至保险人，实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。

(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约

投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害，降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力，造成保险事故发生，一般称为善意违约。这种情况下，由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济，而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿，有利于承保人或保险人的原则”(语出1883年n案中的布莱特法官)，故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿，也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。

(三)因客观情况发生变化而发生违约

除了主观因素以外，某些客观上的事件，例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件，也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故，保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发，立足于减轻并合理分配风险，一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时，此类情形下因无特定第三方的过错，亦不存在保险人代位求偿权。

一、法律文化的内涵

自20世纪80年代末开始，随着我国文化理论的发展，“法律文化”从西方引入我国，开始引起我国法理学、比较法学和法律史学领域学者的关注，“颇有言必称法律文化之势”。但由于学界对法律文化的内涵缺乏明确的界定和深入的研究，使得法律文化现在仍未形成系统的理论，更遑论一门独立的学科。“法律文化”的概念最早是由美国学者劳伦斯•弗里德曼在《法律文化与社会发展》一文中提出的，指的是“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”。而法念法律文化与社会发展》一文中最先英国法学家科特雷尔则认为“法律文化”仅适用于观察法律与文化一体化的初民社会和小型社区以及特定职业人群的法律观念，与“法律意识形态”等同。也有学者把法律文化视为法律传统或作为一种法律解释方法。概括而言，法律文化是指植根于一个民族或国家长期共同生活的历史文化过程中公认的、稳定的法律价值、观念以及学说的统称，是人们进行法律活动的行为模式和指导规范。

二、当前我国法律文化研究现状与问题

首先，我国法律文化侧重与其他法学学科结合来研究某一问题，而缺少对宏观理论的研究。从我国近几年的研究成果来看，我国当前研究法律文化，主要集中在：(1)与法制史结合来研究中国传统法律文化包括礼法、无讼、自然法、律等，这部分研究占绝大部分;(2)与比较法结合来研究法律文化;(3)进行地方性研究，来研究少数民族如藏族、彝族、瑶族等的法律文化。而对法律文化本身的理论基础、体系的研究却明显不足。其次，法律文化没有厘清与一些学科尤其是法学学科的关系，从而影响了自身学科的发展。随着社会的发展，这种学科交叉越来越明显，也越来越重要。这种跨学科的发展前提是相应学科之间的合作关系，而非简单的包含关系。而且我国法律文化的跨学科研究仅着眼于法社会学和法制史，对于其他学科不够重视。而当前世界中关于法与数据、数字时代、工程学、戏剧、数学、人工智能的研究已经变成一种新的发展趋势。最后，对我国法律文化的现代化路径这一理论基础问题，我国学者存在认识偏差。不少学者认为打破法律文化区分的制度性法律文化与观念性法律文化这种二元结构并进行整合，使观念性法律文化向制度性转变，是我国法律现代化的路径。然而，深入分析后我们可以发现这种观念背后体系的是一种法律的一元观，即“趋向于附和占据支配地位的依照法律治理国家的观点”，是“现代科学主义驱动下型构而成的以立法统合整个法律定义”，是“唯法律的”、“现代性的”、“宏大叙事型的”。但就转型期的我国现代化进程而言，我们更多的恰恰是对“现代性”的反思，更关注的是“后现代的”“地方性知识”这样多元格局的存在。我们的出发点不再是看“冲突”，而是看“存在”，不再是进行统一的“整合”，而是研究各自独立的前提下互动的融合来起作用，来满足转型的中国社会现实需要。

三、法律文化研究的理论基础——法律多元主义

马克•维恩•霍克在第23届世界法哲学大会的基调报告中曾讨论了欧洲统合过程中法文化的统一性和多样性，指出在全球化背景下，由于“在不同地域文化传统相互影响愈益强烈的过程中，强势的文化传统往往处于支配地位，并且时常会驱逐、消磨在政治、经济、军事等方面处于相对弱势的文化传统中的某些要素”，因此努力保护本地区部分的传统和经济，“提升后发国家的法律地位”，建立国家法和国家内部多元的、部分社会的法规范、以及欧盟法的三元法律构造这一多元体制至关重要。事实上，这种法律文化的多元化正如我们前文所述，是现代社会下，法律文化发展的必然选择。这种法律文化多元主义正是我国研究法律文化的理论基础。提倡法律文化多元主义的学者中，最有影响的一位是日本的千叶正士。其理论的核心观点就是对于作为国家法的正式法与非正式法之间具有复杂的交互关系，应当将包涵多元价值、理念的法前提予以概念化，并运用构成多元法体制的各种概念进行分析。千叶正士针对亚洲不同地域多元法体制下的国家法和移植法、固有法，进行法人类学、法社会学、以及法哲学上的分析论证，提出了法文化上的独创概念——“法文化的操作性定义”。其多元法体制的法文化理论内核可以概况为是三种二元区分下二项对立，具体是指“正式法•非正式法”，“移植法•固有法”，“法规则•法前提”这三方面的二项对立。

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　　法理学的研究对象反思与发展

　　【内容摘要】从当前的理论和实践发展来看,法理学的研究对象应包括两类关系,一类是法律和法律制度内部的关系,另一类是
　　法律和其他社会现象之间的关系。随着知识经济和社会的发展,法理学受到相邻学科的冲击,因此法理学与其他学科的结合是
　　重新认识法理学研究对象的全新视点。
　　【关键词】法理学 研究对象
　　中图分类号:D920. 0 文献标识码:A 文章编号:1007 - 9106(2004) 03 - 0073 - 02
　　一、我国学者对于法理学研究对象的研究
　　我国法理学近20 年的研究在许多问题上都取得较大
　　进展,但在法理学的研究对象上却基本上没有变化。从能
　　反映这一问题的教材中可以看到关于法理学研究对象的说
　　法基本上是一致的,即认为法理学是研究法律现象的共性
　　问题和最一般规律的法学学科。例如:
　　(l) 法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理(哲
　　理) 、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度
　　运行的机制。
　　———刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法
　　大学出版社,1999 年4 月第1 版,第3 页。
　　(2) 法理学所研究的对象是“一般的法律”和“一般的法
　　律现象”问题,包括法律的产生、本质、特征、作用、发展、形
　　式、法律运用、权利与义务等法律和法律现象的基本规律和
　　基本原理。
　　———孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社,
　　1996 年6 月第1 版,第14 页。
　　(3) 中国的法理学在马克思主义的指导下,研究一般的
　　法,特别是有关中国社会主义法的产生、本质、特征、作用、
　　民主与法制、法的制定、实施、实现、法律监督的基本原理和
　　规律。
　　———张贵成、刘金国主编:《法理学》,中国政法大学出
　　版社, 1992 年8 月第1 版,第11 页。
　　(4) 法理学当以法为研究对象,其主要内容是研究法的
　　一般概念、范畴与原则,包括法的本质、法的价值、法的功
　　能、法的类型、法的形式、法律体系、法律关系、权利义务、法
　　的效力、法律责任、法律制裁、法律意识、法治思想等,还包
　　括法的创制、法的实现等等的一般原理。
　　———王果纯著《: 现代法理学———历史与理论》,湖南出
　　版社,1995 年9 月第1 版,第3 页。
　　(5) 法理学以整个法律现象为研究对象。⋯⋯法理学
　　以整个法律现象的共同规律和共同性问题作为研究对象。
　　———卓泽渊主编《: 法理学》,法律出版社,1998 年11 月
　　第1 版,第3 - 6 页。
　　(6) 法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同
　　性问题为研究对象的学科。
　　———卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版
　　社,1994 年6 月第1 版,第5 页。
　　(7) 法理学是以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规
　　律、价值等为研究对象的法学分支学科。
　　———徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版
　　社,1994 年8 月第1 版,第4 页。
　　(8) 法理学的研究对象:具体来说,是法律起源、本质、
　　历史类型、法律与经济基础和其他社会现象之间的关系、法
　　律的制定、形式、规范、作用、法律意识、法律关系、法律体
　　系、法律实施保证、法律的发展规律等。
　　———刘瀚、刘兆兴、刘翠霄编著《: 法学基础理论研究指
　　南》,天津教育出版社,1988 年1 月第1 版,第5 页。
　　(9) 法理学所研究的是法的一般理论,特别是我国社会
　　主义法的基本理论。具体地说,它要研究有关一般的法,特
　　别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、
　　发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。
　　———沈宗灵主编《: 法理学》,北京大学出版社,2000 年
　　1 月第1 版,第28 —29 页。
　　(10) 法理学的研究对象即法哲学方向,法社会学方向
　　和法的理论方向。
　　———葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社,
　　1999 年1 月第1 版,第10 页。
　　(11) 法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。
　　———张文显主编《: 法理学》,法律出版社,1997 年10 月
　　第1 版,第12 页。
　　归结这些观点,对法理学研究对象的表述实际有如下
　　几种: (一) 以“一般法”即整体法律现象为研究对象; (二) 以
　　整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象;
　　(三) 以法和法学的一般原理(哲理) 、基本的法律原则、基本
　　概念和制度以及这些法律制度运行的机制为研究对象;
　　(四) 以法哲学为研究对象; (五) 以法为研究对象,其具体内
　　容包括法律起源、本质、历史类型、法律与经济基础和其他
　　社会现象之间的关系等。
　　从上述罗列的几种略有不同的观点看,我国学者关于
　　法理学的研究对象有如下五种:
　　(一) 一般法; (二) 法律现象的共同性问题; (三) 法的一
　　般理论; (四) 法律的本质和一般规律; (五) 法律的最一般规
　　律。在这五种观点中,有三种表述谈到了法理学研究对象
　　是法律的规律,有两种表述没有谈到规律问题,这一点可能
　　是我国法理学者对法理学的研究对象的认识有其不同之
　　处。当然,这几种关于法理学研究对象的认识与西方法理
　　学流派相比较,有其突出的特征,主要表现为:第一,关于法
　　理学研究对象有较为一致的认识,这就是法的共性问题和
　　规律性问题;第二,这种定位目标高远。
　　二、法理学的研究对象
　　那么,究竟法理学的研究对象是什么呢? 从宏观来看,
　　法理学一词有着多种含义。一般来说,作为一个概念,我们
　　可以从以下两个方面对它进行界定:第一,它作为“法律知
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　　识”或“法律科学”的同义语,是在最广泛的程度上使用的,
　　它包括法律的研究和知识;第二,它是最一般地研究法律的
　　一门学问,即法律科学的一个分支,有别于某一法律制度的
　　制定、阐述、解释评价和应用,是对法律的一般性研究,着重
　　于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。
　　由于法律这一特定社会现象的纷繁复杂性,使得法理
　　学的内容变得极为庞杂。正如英国法理学家哈里斯(J ·W·
　　Harris) 风趣地指出:“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于
　　法律的各种各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是
　　干什么的? 法律要实现什么? 我们应重视法律吗? 对法律
　　如何加以改进? 可以不要法律吗? 谁创制法律? 我们从哪
　　里去找法律? 法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸
　　的武力,有什么关系? 我们应遵守法律吗? 法律到底为谁
　　服务? 等等。这些就是一般法理学所包括的问题,人们可
　　以不管这些问题,但这些问题却并不消失。”①当代美国著
　　名的法理学家波斯纳(Richard·A·Posner) 则认为法理学是
　　关于法律这种社会现象最基本的、最一般的和最理论化的
　　分析。他认为法理学的问题通常包括法律是否以及在什么
　　意义上是客观的(确定的、非个人的) 和自主的,而不是政治
　　性的和个人的( Personal) ,法律正义的含义是什么? 法官的
　　恰当的和实际的角色是什么,司法中裁量的作用;法律的来
　　源是什么;法律中社会科学和道德哲学的作用,传统在法律
　　中的作用;法律能否成为一种科学;法律是否进步;以及法
　　律文本解释的麻烦②。
　　从以上引文,我们可以看出,法学家关于法理学的研究
　　对象实际上为两类关系,一类是法律和法律制度内部的关
　　系,另一类是法律和其他社会现象之间的关系。正如美国
　　已故法学家帕特森( E·Patterson) 所说:法理学是由法律的
　　(of law) 一般理论和关于法律的(about law) 一般理论构成
　　的。用这样两个命题,人们可以表明有两类法律理论和分
　　析。一类关于法律的内在方面(internal) ,一类关于法律的
　　外在方面(external) ③。当然,这种概括是就整个西方法理
　　学而言的,并不是指个别法理学家体系。可以这样说,在西
　　方国家,有多少法理学家就有多少法理学体系。
　　因此,从当前的理论和实践发展水平来看,法理学的研
　　究对象应包括两个层次。一是“一般法”,这是法理学研究
　　对象的第一层次。所谓“一般法”有两层含义:其一是指古
　　今中外的一切法,即法理学应是对古今中外一切类型的法
　　及其各个发展阶段的情况的综合研究,它的结论应能解释
　　法的一切现象。其二是指法的整个领域或整个法律现实,
　　即包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法等在内的
　　整个法律领域,以及从制定到实施的全过程。法理学应当
　　以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总
　　体研究,是对整个部门法学研究成果的高度概括。
　　法理学研究对象的第二层次是(法定) 权利。如前所
　　述,法学的基本问题是权利和义务的关系问题,现代法学则
　　以权利为本位。作为法学体系最高层次的法理学应以(法
　　定) 权利为其研究对象。
　　法理学研究对象的层次中,第一层次是基础,第二层次
　　是核心。确定第一层次可以使法理学的研究在面上有个范
　　围,以使它与哲学和其他社会科学(如伦理学、政治学等) 及
　　法学其他学科(如宪法学、行政法学等) 相区别,确定法理学
　　研究对象的第二层次,可以在点上有个中枢,使在面上所研
　　究的对象具有一个中心。这两个层次的结合构成了完整的
　　法理学的研究对象。
　　三、法理学的研究对象的发展
　　法理学在历经上世纪的百年的演进之后,已经走向新
　　的发展之路。从时代的世界背景看,法理学的研究兑现也
　　要有所发展:
　　我们当下所处的是一个整合时代,学科之间的渗透与
　　合作成为科学发展的一个总趋势。因此,法理学在与其他
　　人文社会科学相互合作的过程中又不可避免地遭受到相邻
　　学科的入侵,学科之间的边际界限变得有些模糊,这就给法
　　理学造成困境———难以确定纯粹属于本学科研究对象和范
　　围的界限④。或者说,传统上专属法理学研究的问题(如
　　“法律是什么?”) ,可能会成为一个哲学、社会学或人类学探
　　讨的问题;而一个其他人文社会科学的问题(如“进步与代
　　价”) 或部门法学的问题(如“犯罪与刑罚”) 也可能会纳入法
　　理学研究的视野。以问题为中心来选择研究的方法和理论
　　的姿态已是学科发展的一个方向,加强学科与学科之间和
　　本学科内部的交流显得愈加重要,不同法理学流派和学说
　　之间的渗透、吸收成为必然。法理学家们也已感受到:单靠
　　某一学派的方法和观点,不可能完成法理学所应完成的任
　　务。当今的法理学所需要的就是把分析法学(关于法律的
　　概念、渊源、形式、效力的解释) 、社会学法学(关于社会和文
　　化事实的社会学解释) 以及自然法理论中的价值(如自由、
　　平等、安全、人类幸福等) 分析统一起来,建立一门联合诸法
　　学流派的“综合法理学”。
　　而从整个法学体系来看,法理学又居于一种非常独特
　　的地位:一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概
　　念、制度,这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人
　　文的总体精神息息相关。因此,法理学总是要站在法学学
　　科发展的最前沿来追踪、吸纳入文科学、社会科学和自然科
　　学的成就,反思法的基本问题,同时也从法学的角度对各种
　　人文思潮做出回应。在一定意义上,法理学(尤其是法哲
　　学) 也属于研究人类精神的学问(人文科学) 之一种,与那些
　　专注于法律的应用与操作的学科(应用法学) 是存在较大区
　　别的。另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个
　　法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法
　　学(部门法学及其应用学科) 之上的具有普遍意义、属性和
　　职能的法学学科,其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍
　　性和抽象性,从而对各种应用法学给予理论上的指导,法理
　　学是沟通法学诸学科的桥梁,在很大程度上影响整个法学
　　发展的水平。法理学研究的不发达,必然会对法学其他学
　　科的研究产生不良的后果。因此,强化法理学的基础地位,
　　深化法理学的研究,对于建立一国法学体系是至关重要的。
　　因此,法理学与法学其他学科的结合,是法理学的研究
　　对象的发展必然所在。法理学是一门开放性的学问,这不
　　仅是指它的对外的开放(即法理学与整个人文科学、社会科
　　学和自然科学的结合) ,而且也指它对内的开放,即在法学
　　体系之内与其他法学学科的结合,不断从其他学科中获取
　　理论和方法上的资源,以丰富和完善法理学自身的理论。
　　例如,法律制度史的研究,国内部门法学(民法学、刑法学、
　　宪法学等) 的研究,在某些方面有各自学科的优势和特点,
　　它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察,是法理
　　学所不可替代的。而且它们从各自学科出发对法的本质和
　　现实问题所作的结论,对于法理学亦具有重要的参考价值。
　　因此,法理学若不与法律史、国内部门法学结合,很可能会
　　陷入空泛和游移无根的窘境,也不能起到前导学科的作用,
　　不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而,法理学与
　　法学其他学科的结合,决不意味着法理学可以完全照抄、照
　　搬法律史学、国内部门法学的理论,将别的学科的东西据为
　　己有。否则,也就失去了法理学自身的特色。
　　注释:
　　①[英]J·哈里斯著:《法律哲学》,伦敦Butterworth 公司1980
　　年版,第1 页。转引自沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京
　　大学出版社1992 年版,第2 —3 页。
　　②[美]A·波斯纳著,苏力译:《法理学问题》中国政法大学
　　出版社1994 年版,序言第1 —2 页。
　　③[美] E·帕特森著:《法理学》美国Foundation press 公司
　　1953 年版,第2 页。转引自张文显著:《当代西方法哲学》,
　　吉林大学出版社1987 年版,第2 页。
　　④舒国滢《: 战后德国法哲学的发展路向》《, 比较法研究》
　　1995 年第4 期。

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法学毕业论文

法学毕业论文

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摘要： 在当代中国，随着社会的向前发展，经济实力逐渐增强的今天，，由于多方面的原因，抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的，因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论，综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点，及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手，阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手，分析了实施犯罪的手段的暴力问题，第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手，研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。

关键词： 抢劫罪　社会危害性　罪与非罪　对策

目录

中文摘要……………………………………………………………………………(1)

目录…………………………………………………………………………………(2)

前言…………………………………………………………………………………(3)

一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)

二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)

三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)

四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)

五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)

六、以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)

结论…………………………………………………………………………………(9)

参考文献……………………………………………………………………………(10)

致谢…………………………………………………………………………………(10)

前言

抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪，历来为我国刑法重点打击。现实生活中，我们经常见到这类案件的发生，且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求，使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面，历来多有讨论，首先，在罪与非罪方面，因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题，因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论，以期对实际工作有所裨益。

一、抢劫罪的概念

抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。

本罪侵犯的客体是复杂客体，在实施抢劫行为时，不仅造成公私财产的损失，而且可能造成人身伤亡，这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。

本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，劫取财物的行为。暴力，是指对被害人的身体实行打击或强制，使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫，是指以当场立即使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫，也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容。其他方法，是指除暴力、胁迫之外，使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。

本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指，行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。其中，行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理，但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件，所以从整体上来说，抢劫罪的故意是一种直接故意，即以非法占有为目的。

二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准

严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：

因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为如打几个耳光，踹几脚，向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。

三、实施犯罪的手段的暴力问题

“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式，侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象，一般是财物所有人或者保管人本人，因为在多数情况下，只有向这些人施加暴力，才可能进而非法占有财物;但是，在某些情况下，暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，本文认为，如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产，先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪，而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题，在实际工作中往往没有一个明确的认识，很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定，笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：

一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。

二是以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是不附合逻辑的。

三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。

四是从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。

当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。

四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪

对于胁迫的习惯理解，如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：