国际法的渊源论文结语

国际法的渊源论文结语

国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。

国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。

我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。其他国家也有类似的实践。这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。“国际习惯”与“国际惯例”不同，

后者范围更为广泛。除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。

国际法的另一种渊源是国际条约。按照 1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。

今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。

此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。

今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。

国际法的渊源

国际法的渊源：
国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。�
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约
国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。
（二）国际习惯
国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式�
1、国际习惯与国际惯例的区别�
在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”（international usage）常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分：广义的惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（general practice）或称“常例”（usus）。在与国际习惯同时使用或者在通常情况下，国际惯例取其狭义含义，即作为未具有法律拘束力的通例使用，《国际法院规约》第38条一项条款对此作了表述。在实践中，假若惯例经过相当时间后，被各国认为具有了法律拘束力，其便转化为习惯，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。
在国际法学界一般认为，国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。
国际习惯是由各国在长期的国际交往实践中重复相同或类似的行为。假若惯常做法或惯例发展成为一种自觉的法律信念，便成为了习惯规范或习惯法。�
2、国际习惯由两个要素构成�
一是各国重复的类似行为，即物质因素，或称客观因素，指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践；二是被各国认为具有法律拘束力，即心理因素，或称主观因素，指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opinio juris）。两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素。
由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：（1）国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。
国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。
（三）一般法律原则
《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”究竟是指什么？这个概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”；第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。
（四）确定法律原则的辅助方法
《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，但其本身并不是法律渊源。
司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。
权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。
此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。

国际法的渊源

关于国际法的渊源的权威论述见于《国际法院规约》第38条之规定。

一，法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用:

(一)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(二)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

(三)一般法律原则为文明各国所承认者。

(四)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二，前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

据此，国际法的渊源包括以下几个方面:(1)条约;(2)国际习惯法;(3)一般法律原则;(4)司法判例及学说。国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。_

（一）国际条约

国际条约是现代国际法最主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。从渊源角度看，国际条约可以分为“契约性条约”和“造法性条约”。前者一般是双边或少数国家参加的，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。后者由多国参加，目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。从确立国际社会一般法律规则的角度看，“造法性条约”无疑具有更重要和普遍的意义。

（二）国际习惯

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。

国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。

由于无论是习惯构成的物质要素或心理要素，都是在国际实践中表现出来的，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。这里应特别注意以下三个方面的实践：1.国家间的各种文书和外交实践；2.国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；3.国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。

（三）一般法律原则

一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。

（四）确立国际法原则的辅助方法

按照《国际法院规约》第38条的规定，司法判例、各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议被列为确立法律原则的辅助资料。也就是说，它们本身不是国际法的渊源，而是在辨认证明国际法原则时的辅助资料。

国际公法的渊源

国际法的渊源是指国际法的具体表现形式。主要指国际条约和国际习惯。（1）国际条约国际条约是国际法的首要渊源，是国家之间的明示协议。一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力，这是公认的国际法原则。国际条约可分为双边条约和多边条约，作为国际法渊源的主要是指由多数国家缔结的对他们有普遍约束力的多边条约。（2）国际习惯国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源。在国际法出现之前，就已经有了国际习惯。国际习惯是各国不断重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯是不成文的，但为了便于寻找，在现代产生了以公约的形式将国际习惯编纂起来的需要和实践。除了国际条约和国际习惯外，国际司法判例、国际公法学家的学说、国际组织的决议和为各国所承认的一般法律原则，有时也可以成为国际法的渊源。（3）一般法律原则国际法基本原则是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。

国际法的渊源

国际法的渊源具有两类：

1、一类是严格法律意义上的国际法渊源。包括国际条约和国际习惯。

2、一类是广泛历史意义上的国际法渊源。包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料（特指司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议）

国际法渊源，是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。由于国际社会没有一个国家之上的国际立法机关，国际法也没有形成一个系统的法典，所以，在解决国际争端或者裁判案件时就必须确定适用于该争端或案件的法律。