法治的可能性及其限度——个“公共选择理论”

公共选择（public choice）理论是西方经济学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的社会选择（social choice）理论。它所关注的两个焦点是：集体行动（collective action）的难题和偏好汇总（preference aggregation）的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”（common will）。这样，我们发现它所关心的问题与古典自然法学和现代宪法理论所研究的主要问题是重合的。但由于研究方法和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨法律问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，法律与公共选择（Law and Public Choice）已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大影响的一支。在本文中，作者除了一般性地讨论公共选择理论与法律之间的相关性以外，将着重分析它对宪政民主（constitutional democracy）和法治（rule of law）提出的新问题和新解释，并结合中国实际，探讨实现法治的可能性及其约束条件。
作者：郑戈，1972年生，法学博士，北京大学法学院讲师
“说到在政治事务中讲真话，恰好有一个广为人知的讲真话的小男孩的故事。不是乔治和樱桃树的故事，而是那个同样有名的看到皇帝没穿衣服的小男孩的故事。从科学上看，那个故事中有一个缺陷：它没有结尾。我想，作者善良而又敏感，但没有心计。对那个故事，作为一个故事，这当然是一个优点。但在一次科学讲座中，它应当有一个结尾，并且只需要加上几句话：那天晚上，人们醒悟过来：他们已经没有皇帝了。贤人们正在焦急地讨论应当怎么办？你能够想象一个庄重地行走在大街上的裸人是皇帝吗？贤人们当然无法取得一致，于是第二天便开始了一场战争。在一年之中，一个繁荣、幸福的国度灭亡了，文明消殒，野蛮复生。所有这些都是因为一个孩子对一件显而易见的事实作了天真的评论。反过来说，所有这些都是因为皇帝太愚蠢，以致于让人们见到了皇袍里面的常人。当然，人人本都知道里面是什么。社会中的真话就象人体内的马钱子碱一样，在特定条件下并只有微小剂量时是药品，但在一般情况下却是致命的毒物。”
弗兰克·H·奈特，未发表的讲稿【1】 绪论：问题的提出
权力需要符号、仪式和隐喻来粉饰，以获得其“合法性”（legitimacy）。“照相对论，力是没有的。而以‘空时’的地方性代之。”【2】同样，绝对的权力也是没有的，权力只是地方性的某种关系。在特定的历史时期和空间范围内，权力需要特定的符号、仪式和隐喻，以维护其地方性的合法化。在这个“科学祛除巫魅”之后的时代，人们对纹饰权力已失去了兴趣，权力的纹饰和权力本身都已成为研究的对象。对“皇帝的新装”进行研究，其结果除了指出它是“无”，并导致“合法性危机”外，其积极意义何在呢？本文不拟对这一问题作全方位的研究，只选取法治这一角度，借助公共选择理论的分析方法，探寻现代社会中权力、法律与秩序的关系。
自马基雅维利以来，“不犯错误的国王”开始受到普遍的质疑。人们力图透过重重黑幕揭示政府官员的行为动机，探寻法律运作过程中的人性因素。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”【3】正是因为认识到这两个“如果”的非现实性，美国联邦宪法的缔造者们建立起了强有力的政府，又通过人民主权原则和分权制衡原则来限制和控制它。也正是基于同样的认识，现代社会普遍接受“宪政国”为典型的民主政治形态。人们寄望于精心设计的制衡（check and balance）式官僚体系，指望它能在法律的神圣权威之下，“无私”地提供各种公共物品，将个人偏好准确地汇总为社会公意，并使相互竞争的个人利益协同促进社会整体福利。与中国的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神没有洞察人心、体恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的双眼被蒙住，仅凭手中的天平来判断是非曲直。如果说前者体现了理想化的人治精神的话，后者便体现了理想化的法治精神。是的，两者同样都是理想化的，而且，两者所受到的现实约束几乎是相同的，即：人类本身的局限构成了它们的界限。“徒法不足以自行”，法律需要人来制定、执行和维护。法治的基本精神 法律高于一切，在实际生活中是很难操作的。通过一些技术性的设计，如“司法自治”（Judicial autonomy）、“代议制政府”（representative government）、“分权制衡”等等，可以减少制度运作过程中的人为因素，却不能完全消除它，而由此产生的其它弊端，如官僚主义、机械僵化、操作成本过大等等，也是不容忽视的。当前，我国正加快社会主义法治建设的步伐，在此过程中，清楚地认识法治所具有的弱点和局限性，有助于我们想办法克服它。这里所介绍和评析的公共选择理论，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和独到的见解。
1948年，邓肯·布莱克在美国《政治经济学杂志》上发表了一篇题为“集体决策的理论根据”的文章，首次将经济学的研究方法引入对政治行为的分析之中，当时并未产生太大影响。此后，随着K·J·阿罗、J·M·布坎南和G·塔洛克等人相继发表有关非市场决策问题的论着，一门处在经济学与政治学、法学交叉领域的新学科逐步形成了，这就是“公共选择”。对政府及其代理人代理人的行为进行批判性研究一直是这一学科的旨趣所在，它对传统法学、尤其是公法学中的众多问题都给出了与众不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共选择”理论方面的突出贡献而获得诺贝尔经济学奖，标志着这一学科的成熟与繁盛。
爱因斯坦在谈到科学方法时说：“要使问题变得尽可能简明，但决不是简单化。”所谓经济学方法，也正是力图将人类行为纳入一些说明力很强的简单模型之中的一种尝试。为了进行制度分析的便利，公共选择理论同新制度经济学一样继承了新古典经济学的一些基本假定，同时又引入了一些新的因素。首先，公共选择理论坚持以个人为中心的分析视角，它不把“社会”、“国家”、“企业”、“政党”、“法院”等等当作集合性的整体来加以研究，而是力图打开这些“黑箱”，直接分析其中的个人行为。其次，在分析人类行为时，公共选择理论运用的是新古典微观经济学的边际分析方法。换句话说，公共选择理论所探问的基本问题是：一个政府机构的代理人在某一事项上增加（或减少）投入所带来的净收益（或净损失），与同样投入在其它事项上所可能带来的净收益（或净损失）相比，是多还是少。第三，它继承了新古典经济学中的经济人（Homo Economics）假定，并将其扩展到人类行为的所有领域，从而填平了消费者行为理论、生产理论、厂商理论与政治、法律理论之间的鸿沟。按照这种假定，个人是在一定约束条件下追求效用最大化者。这样，任何一个人，无论他是政府官员、法官还是地毯制造商、菜农、书籍购买者，其行为都被看作是为了满足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，虽说理性的的个人都是自我效用最大化者，但他们却受到自身能力的限制，无法获取和理解足够的相关信息以实现这种最大化，这就是西蒙（Simon）所称的“有限理性”（bounded rationality） 。因此，在具体情境中，个人受理性和正交易费用的制约，其行为与其最大化目标并不总是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而无法订立完备的社会契约，因而无法消除政治和司法活动中的“道德风险”，杜绝行使权力者的机会主义“寻租”行为。
光是这些假定就足以令理想主义的民主政治论者和法治论者悚然动容的了。无怪乎阿布勒·密克华（Abner Mikva）这个颇有影响的美国上诉法院法官声称自己“发现公共选择文献十分令人费解，而且很难使人从中获益”，并自承这是象他这种对民主决策所产生的公共政策报信任态度的天真公民们的共同感受。【4】
其实，这些预设对我们是很有启发意义的。将维护“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是****社会中老百姓们无可奈何的心理代偿，而对政府及其代理人的行为加以适当的约束则是现代法治社会的必然要求。在我国，政府官员作为“人民公仆”的角色定位早已形成，但对他们的权力行使活动却一直缺乏有效的法律规制。更多的制约来自意识形态方面，如要求他们具有“大公无私的革命品德”等等。事实证明，不受约束的权力极易腐化，而且由于其不可通约性，行使这种权力几乎没有任何机会成本，可以无限透支，由此产生的现实和潜在危害是无法估量的。近年来，我国陆续颁布了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》等一系列制约行政行为的法规，力图使权力转化为有对价的权利，在法治建设方面取得了实质性的进展。但由于执法环节上的不畅、利益集团的压力及意识形态刚性等局限条件的存在，要想使这些法规发挥出预期的作用还是会遭遇到重重困难的。若将经济学中边际分析的方法引入制度设计之中，着眼于政府机构中行使权力的个人，明确划分其责、权、利，使激励机制与监督机制有机融合，必定会大有裨益。
人们通常将法治建设过程中出现的种种问题都归咎于目前的法治状况尚达不到应有的水准。而本文所提出的主要问题是：在完善的法治下，是否一切就尽善尽美了呢？或者，是否存在完备（perfect）的法治呢？对这个问题的回答，会直接影响到法治之路的选择。公共选择理论恰恰对此有冷峻和精辟的分析和论证。

一、公共选择学派和公共选择理论简介
在18世纪下半叶的法国，出现了科学思想和数学方法异常繁盛的局面。许多思想家相信，社会科学的许多问题可以通过精确的实证研究和科学推理得到解决。在法国科学院，博尔达（Borda，1733-1799）、孔多塞（Condorcet, 1743-1794）和拉普拉斯（Laplace, 1749-1827）这三位院士用数学方法对政治学中的投票问题作了深入的研究。1784年，博尔达在科学院宣读了他的第二篇论选举形式的文章之后，他所提议的记分投票制被科学院用在院士选举之中，直到1800年，因一个新院士 拿破仑的反对，才被废止。19世纪英国数学家和小说家刘易斯·卡罗尔（Lewis Carroll, 1832-1898）也曾对委员会制度作过实证的分析。这些研究成果在以后的漫长岁月中一度湮没无闻，直到邓肯·布莱克在用类似方法研究同样问题时，才重新发现和介绍了他们。在1991年的一篇文章中，G·塔洛克将邓肯·布莱克奉为现代公共选择理论的开山祖师（Founding Father）【5】，这无疑是一种公允的评价。
继布莱克之后，肯尼斯·阿罗（Kenneth Arrow）在《社会选择与个人价值》(1951)、安东尼·道恩斯（Anthony Downs）在《民主的经济理论》（1957）、奥尔森（Olson）在《集体行动的逻辑》（1965）、布坎南（Buchanan）和塔洛克（Tullock）在《同意的计算》（1962）中分别发展了公共选择理论。稍后，人们发现，在公共选择理论这一领域中形成了三个分支或学派：
罗彻斯特学派　这一学派的代表人物威廉·赖克（William Riker）在1962年用博弈论来批评道恩斯的《民主的经济理论》，始为人所知。除赖克外，沃尔德舒克（Ordeshook）、布莱姆斯（Brams）、黑利希（Hinich）、阿兰森（Aranson）、麦克凯尔维（McKelvey）、菲尔林那（Fiorina）、费内中（Ferejohn）、谢普瑟（Shepsle）和温盖斯特（Weingast）等人也可划归这一学派。他们都喜欢称自己的治学领域为“实证的政治理论”（positive political theory），并善用博弈论等抽象的形式语言来描述选举、政党策略、投票机制、共谋行为、立法活动和官僚体制等现实的政治、法律过程。批评者常常指责他们的理论离现实太远。
芝加哥学派　公共选择理论的芝加哥学派同新古典微观经济学上的芝加哥学派是部分重合的。对制度现实的关注是这一学派一以贯之的传统。芝加哥学者们，包括斯蒂格勒（George Stigler）、贝克尔（Becker）、佩尔茨曼（Peltzman）、巴罗（Barro）、兰德斯（Landes）和波斯纳（Posner），将价格理论的基本原则和方法直接用于对政治和法律过程的分析之中，对美国的司法活动产生着最直接的影响。
弗吉尼亚学派　以布坎南和塔洛克为首的弗吉尼亚学派对公共选择这一学科的形成和发展作出了决定性的贡献。如果说前述众多学者是因为用了经济学的方法和原则来分析政治、法律问题而被认为对公共选择理论的发展作出了贡献的话，布坎南和塔洛克则是以他们有意识地建立和完善“公共选择”这一独立研究领域的持续不断的努力而着称的。布坎南还因此获得了1986年的诺贝尔经济学奖。作为一个由弗兰克·奈特（Frank Knight）、亨利·西蒙斯（Henry Simons）、劳埃德·明茨（Lloyd Mints）和阿伦·迪莱克特（Aaron Director）这一代人所培养出来的芝加哥经济学家，布坎南从一开始就表现出对政治、法律现实的极大兴趣。他认为，亚当·斯密清楚地认识到自己是在“法律和制度”的社会结构之中来研究经济的，后来的许多经济学家反而失去了这种自觉，而芝加哥学者们不过是在向古典政治经济学家们的位置复归。同其他芝加哥经济学家一样，布坎南把价格理论而不是数学形式看作经济学的真正基础，并强调这种价格理论是应用于真正的现实问题的价格理论。1957年，布坎南和另一个芝加哥经济学家纳特（Nutter）一起在弗吉尼亚大学创建了托马斯·杰斐逊政治经济研究中心，希望汇集一批对现实制度问题感兴趣的经济学家，并培养关注现实的研究生。在1957－1967年这十年中，上述两个目的都达到了。“中心”吸引到了包括利兰德·耶格尔（Leland Yeager）、罗纳德·科斯（Ronald Coase）、亚历山大·卡夫卡（Alexandre Kafka）、安德鲁·温斯顿（Andrew Whinston）、戈登·塔洛克和威廉·布雷特（William Breit）在内的一大批一流经济学家加盟，还有弗兰克·奈特（Frank Knight）、哈耶克（Hayek）、迈克尔·波兰尼（Michael Polanyi）、博蒂尔·俄林（Bertil Ohlin）和邓肯·布莱克等一流学者到此作短期访问讲学，也培养出了许多一流的研究生。“公共选择”这一术语和“弗吉尼亚学派”都在这一时期诞生。1962年，布坎南和塔洛克合着了《同意的计算》，此书现已成为公共选择理论的经典文献。1963年，他们两人创立了“公共选择学会”（最初叫“非市场决策委员会”）并出版一份刊物：《非市场决策文集》（稍后更名为《公共选择》）。托马斯·杰斐逊政治经济研究中心解散之后，其成员散布到各处。1969年，布坎南和塔洛克重返弗吉尼亚，在弗吉尼亚理工学院建立了“公共选择研究中心”。在此后，“学会”、“刊物”和“中心”为公共选择获得学科自主性并持续发展作出了决定性的贡献。1982年，整个“公共选择研究中心”从弗吉尼亚理工学院搬到乔治·梅森大学（George Mason University，仍在弗吉尼亚州）。公共选择理论与弗吉尼亚结下了不解之缘，以致于丹尼斯·缪勒写到：“今天，我们所有从事公共选择研究的人都是弗吉尼亚学派的成员，就象所有经济学家都是由亚当·斯密创立的‘苏格兰学派’的成员一样”【6】。
“公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究，或者简单地说，是将经济学应用于政治科学。”【7】经济学是研究选择（choice）和交易（exchange）的科学。在传统的经济学家那里，选择是由于资源的稀缺，如果资源永无匮乏，就无需作出选择。同样，交换也是对稀缺资源的重新配置。这样，政治和法律自然就不在他们的考虑范围之中。而“公共选择”经济学家们出于对现实的一贯关注，发现真实世界远不是如此简单，如此简约的理论是缺乏解释力的。首先，人类社会中除了存在交换关系外，还有包括权力关系在内的各种复杂的关系，所有这些关系都交织在一起，互相渗透和影响着；其次，市场并不是唯一的组织形式，它甚至不是最重要的组织形式，为了自身的利益，人类需要并有了国家和法律。除个人选择外，人类还需要集体选择和集体行动。最后，人的选择受到各种条件的约束，这些约束条件包括自然、历史、过去选择的结果、他人、法律与制度安排乃至习惯与传统；除了在约束条件下进行选择外，人还可以对约束条件本身进行选择。公共选择所研究的，就是一定约束条件（政治和法律）下的个人和集体选择，以及对这些约束条件的个人和集体选择。
1986年，在瑞典皇家科学院举办的诺奖颁奖典礼上，Ingemar Stahl教授代表评奖委员会评价了布坎南和公共选择理论的贡献。他称布坎南的获奖理由是“发展了经济和政治决策的契约论与宪法基础”，而他为之作出主要贡献的公共选择理论则有如下三方面的理论意义：意义之一，也是它在学术界外获得声望的主要理由，是“将传统经济学的微观理论扩展和应用到对政治制度、行政和利益组织的研究中”，从而创造出了一种“关于政治系统中的不同成员实际上如何运作的内部逻辑一致的实证性（或描述性）理论，而不是一种关于他们应当如何运作的规范性理论。”对这一点，Stahl教授赞道：“一种从其成员的利益中演绎出不同政治和行政组织的行为的理论是一项重大的科学成果”；意义之二，是它“改变了经济学家们对经济政策诸要件的认识”，使许多政治现象很容易得到解释，比如：巨大财政赤字的产生使所有经济利益都被这一代人（包括今天的选民和政治家）所享用，而其成本将由在目前的决策中没有投票权的后代承受：意义之三，是它为揭示“经济和政治决策的基础”作出了重要贡献。在评价演讲的最后，Stahl教授说道：“这种研究的进一步结果是一种不仅整合政治和经济决策、而且将法律制度纳入其中的社会理论”。【8】

二、宪法经济学（一）：民主的制度约束
在《同意的计算》一书中，布坎南和塔洛克提出了一种个人主义的宪法理论，他们把普遍同意（general consensus）或一致性（unanimity）作为唯一的决策规则。从这一前提出发，他们解释了为什么使用一致性规则的理性人会选择次于一致性的规则（如多数人同意）。他们认为：一致性原则是宪政民主制度的核心，而“多数人同意规则，最多只能算是许多权宜之计中的一种，由于在个人和集团利益各异的情况下获得广泛协议的成本过大，才使这种权宜之计变得必要。”【9】自他们之后，许多公共选择文献对宪政民主制度进行了探讨。1982年，麦肯奇首先用“宪法经济学”（constitutional economics）来命名了一次由他主持的学术讨论会，并推许布坎南和塔洛克是这一领域的开创者。【10】
方法论上的个人主义（methodological individualism）是使公共选择理论（包括“宪法经济学”）区别于传统政治学和法学的主要特征。如前所述，在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场，有别于思辨的或理性主义的视角。在“个人主义：真与伪”这篇着名的论文中，哈耶克曾对洛克、曼德维尔、休谟、弗格森、亚当·斯密、伯克这一知识传统中的“真正的个人主义”和以笛卡尔、卢梭为代表的“伪个人主义”作了严格的区分。【11】前者所称的理性是指个人知道自己所欲，并能通过自己的行动达其所欲，社会和国家无法代替个人选择他的欲求和达到这种欲求的手段，可以说，这是一种源自个体经验的理性；而在后者那里，理性是指一种超越于个人经验之上的普遍法则，是人所共之的，这便意味着国家和社会能够根据理性法则来建构出一套完善的制度，而个人必须无条件地遵循这些制度。显而易见，公共选择理论在知识谱系上归属于前一种传统。布坎南是这样来理解个人主义方法的：“作为一种分析方法的个人主义有一个简单的要求：所有的理论，所有的分析最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”【12】其基本逻辑是：原子式的个人出于自身的利益采取集体行动，组成社会，建立国家，并选择一套规则来加总个人偏好，由此产生了两种法律：一种是加总个人偏好的规则，即宪法，这是集体行动的出发点和基本条件；另一种是体现加总后的集体偏好的法律，包括刑法（用以惩罚不合作的个人）、民法（用以调整和维护个人之间的交换关系）、行政法（用以限制国家及其代理人的行为）等等。根据这种逻辑，国家并不是凌驾于个人之上的超越性实体，它只是遵循一套选定的共同规则的个人的组合；并不存在所谓个人意志之外的国家意志，立法、行政和司法机关也只是由同其他人没有任何区别的个人所组成的，其中难免有利益的寻求、冲突和平衡。现代宪政民主制度与封建****制度相比之所以是进步的，就在于它取消了某一个利益集团对国家权力的垄断，而使多元化的利益在竞争中达到动态的均衡。在宪政民主制度下，不同的社会行动者受不同的规则制约，其寻利方式各不相同，表现出的行为也是千差万别。布坎南把方法论上的个人主义（methodological individualism）与理性选择（rational choice）作为宪法经济学的两个硬核。后者是以前者为条件的。所谓理性选择，在布坎南那里，就是指：“自治的个人（autonomous individual）被假定为能够以充分排序的方式从多种可选对象中作出选择，以使其可观察到的行为体现出理性。在宪法经济学中，理性选择的能力被扩展到包括通过个人或集体行动选择约束条件的能力，在这些约束条件下，后继的选择得以发生。”【13】从纯粹个人主义的角度，无法推出任何政治秩序的合法性，而政府和法律却可能是理性选择的结果。早在霍布斯那里，主权者就被描述成了一种理性选择的结果，虽然这种选择是一次性的，没有更改的机会。
托马斯·潘恩曾在《常识》的序言中写到：“……对一件错误的事情长期不加思索，常常会给它一种正确的表象，并使它首先发出一声维护习惯的巨吼。”【14】这种现象在公共选择理论－宪法经济学中得到了纠正，它对近代政治和法律理论中的许多人们已不加反思的论断提出了质疑和批评，对政治和法律现实中的许多司空见惯的现象重新加以分析，并使纷繁复杂的政治和司法行为在一种一以贯之的逻辑中得到解释。
（一）、集体理性与集体行动
很小的时候，有一次看电影，见到一个皇帝（依稀记得是商纣王）飞扬跋扈，残忍无道，便忍不住想：“他只是一个人，而老百姓有成千上万，为什么不马上起来****他呢？”当时天真的疑问，无意中竟触及了一个十分重大的问题：集体理性是否存在？集体行动如何可能？早期的古典政治经济学家们很少关注到集体行动的问题，他们描述的理想状态是：一群原子式的个人通过市场来实现自己的效用最大化，而市场自有一支“看不见的手”来调节，在市场中，资源的配置能自动达到最有效率的均衡解（即“帕累托最优”）。这种观念与机械论在十九世纪的盛行是不无关系的。本世纪中，整个思想界对“主体”的重新发现，包括胡塞尔对“生活世界”和主体间性的阐发，哥本哈根学派关于主体对观察对象的摄引方面的发现（如海森堡的“测不准定理”）等等，终于波及到了经济学界。经济学家们开始认识到，在真实世界中，市场并不象遵循力学原理那样遵循效率准则，通过市场形成的交易关系并不是人际关系的全部，由于市场无法提供公共物品，而且有时会出现市场失灵，集体行动便成为必须。
传统的政治学并没有认识到集体行动中存在什么问题，具有共同目的的个人组织起来促进其共同利益或价值被视为当然。【15】50年代，奥尔森和阿罗分别从不同的侧面提出了集体行动和集体理性的难题。奥尔森指出：由于集体行动所产生的利益通常成为一种公共物品，集体中的所有人都能自动分享集体所获得的利益，不管他是否为获得这种利益作出过贡献，因此，理性的个人会尽量逃避为集体的利益效力，而力图不花费任何成本地享受集体的福利。这就是“搭便车”(free riding)或“吃大锅饭”的难题。1984年，在接受《挑战》杂志记者采访时，奥尔森对自己在《集体行动的逻辑》(1971)和《国家的兴衰》两书中表达的共同思想作了精辟的概括：“……在经济中，企业或个人组成的任何集团要共谋或组织集体行动都将是十分缓慢和困难重重的，而一旦发生这种集体行动，它对效率、增长和宏观经济运行来说也往往是有害的。设想某些产业中的公司或某些行业中的工人为了争取对自己有利的立法而搞院外游说活动。如果集体行动获得成功，有利的立法得以通过，相关领域的每一公司或工人都将获利，而不论其是否为集体行动出过力。……因此，至少在大的集团中，理性的行动者通常都不会自愿地为自己所属集体的共同利益而行动。”【16】 当集体中的“搭便车者”达到一定数量时，集体行动就会陷入瘫痪。为解决这一问题，奥尔森提出了一种“选择性的激励”(selective incentives)。“选择性的激励就是以是否为集体物品的供应作出贡献为基准而有选择地适用于个人的刺激。”“选择性的激励即可能是正的，也可能是负的；例如，它可能是加于不为集体物品的供给作出贡献者的一种损失或惩罚。”【17】 但这种措施只能适用于小集团或若干小集团联合而成的大集团中。当集团大到一定规模时，搭便车现象或是由于对他人影响微小而不被察觉，或是虽被察觉但采取惩罚性集体行动所费成本过高而得免。因此，有效的组织只能存在于小集团中。【18】
在《社会选择与个人价值》这部经典着作中，阿罗对“个人理性能汇集为集体理性”这一判断作出了否定的评判。根据定义，集体理性应当是指通过集体行动沿集体成员的一致偏好指向实现利益最大化的能力。这就要求一种能满足这样四个条件的社会福利函数是可得的：(1).(条件U)社会福利函数的定义域应当涵盖所有逻辑上可能的n束个人偏好序。这一条件要求社会福利函数能够得出一个社会偏好序序（R），不论个人偏好序如何变化；(2).(条件P)胜过其它备选对象的一致同意的的绝对偏好必须反映在同样绝对的社会偏好中。这是帕累托原则的最弱应用；(3).(条件I)社会从任一特定状态S中得出的选择应该与S之外是否存在其它备选对象无关。这叫做“独立于无关选择”条件；(4).(条件D)社会中不存在这样的个人：如果他偏好X胜于偏好Y，则不论其他个人的偏好如何，X胜于Y都将成为一种社会偏好。这叫做“非独裁”条件。但阿罗在其“不可能定理中证明了：同时满足这四个条件的社会福利函数是不可得的。【19】 因此，集体理性也是可望而不可及的。
（二）、投票的问题
在资本主义民主制度中，作出社会选择的通常方式有两种，其一是投票，用以作出政治决策；其二为市场机制，用于作出经济选择。在后一种方式中，个人偏好通过出价和交换得到表达和满足；而在前一种方式中，个人偏好得以汇总为集体偏好，并通过集体行动来满足。如果不加分析，这两种方式似乎都是逻辑上可行的，其中并不存在什么问题。但正如其它许多表面上看来决无破绽的过程一样，这两种方式都有其内在的不可克服的障碍。西蒙、斯蒂格勒和科斯分别用有限理性、信息成本和交易费用为市场逻辑加上了限定，而博尔达、孔多塞和布莱克、阿罗则通过对投票过程的分析对政治决策的内在融贯性提出了挑战。
1770年6月16日，刚被选进法国科学院不久的博尔达宣读了一篇题为《论选举的形式》的论文。经修订和改进，在1784年他又宣读了一篇同一主题的论文。在这两篇论文中，博尔达对简单多数表决制提出了质疑，认为它不能产生合理的决策。例如，如果根据第一偏好，有8个投票人愿意选A，7个投票人愿意选B，6个投票人愿意选C，在简单多数表决制下，则A入选；然而，在全体投票人中，赞成A的只占8/21。为了弥补简单多数表决制的不足，博尔达提出了一种记分制，即：每个投票人按偏好顺序对备选方案进行排队，然后根据这种排队次序打分。比如有三种备选方案，则排第一的打3分，第二打2分，第三打1分，最后加总。在上例中，如果选择偏好顺序A－B－C的有1人，选择A－C－B的有7人，选择B－A－C的有1人，选择B－C－A的有6人，选择C－A－B的有1人，选择C－B－A的有5人，按记分法，则A得39分，B得41分，C得46分。（见表一）虽然仍是8人首选A，7人首选B，6人首选C，但C以得分最高当选。记分法考虑到偏好强度，但并不能避免策略行为，即：投票人可能不按自己的实际偏好顺序来打分，而将对自己的第一选择构成最大威胁的备选方案故意排在最后。【20】
第一选择　　　A　A　B　B　C　C
　　　　　B　C　A　C　A　B
最后选择　　　C　B　C　A　B　A
人数　　　1　7　1　6　1　5
得分：A－39分；B－41分；C－46分
（表一）
同一时期的另一位院士孔多塞在《按多数意见作出决定的概率分析》（1785）一文中也对简单多数表决制提出了批评。他提出按“最大可能的意见组合”（the most probable combination of opinions）来排列备选方案，用现代统计学术语来说，即遵循“最大近似准则”（maximum likehood criterion）。假定60位投票人对A、B、C三种备选方案的偏好顺序如表二所示：
人数　　23　19　16　2
第一选择　　A 　B 　C 　C
　　　　　　C　 C　 B 　A
最后选择　　B 　A 　A 　B
（表二）
若按简单多数表决制，则A获胜。但若考虑全部选票中的所有排列，则B以35对25胜过A，C也以以37对23胜过A。在这个例子中，最大可能的意见组合是这样一种排列顺序：CBA。因为C胜过B，C胜过A，B胜过A这样三个判断与总票数中的大多数是一致的。孔多塞的排序标准要求：一种赢得超过其它每一种备选方案之多数的方案（如C）应当排在第一。这种方案，如果存在的话，就叫做：“孔多塞胜者”（Condorcet Winner）。孔多塞指出，在许多时候，并不存在这样一种胜出者。比如在下表所示的例子中：
人数　　23　17　2 　10　8
首选方案　　A 　B 　B 　C 　C
　　　　B　 C　 A　 A　 B
末选方案　　C　 A　 C　 B　 A
（表三）
A胜过B，33比27；B胜过C，42比18；C胜过A，35比25。这样就出现了“孔多塞困境”，即“循环的大多数”。根据“最大近似准则”，这个循环可以在最弱的一环（A对B，33比27）上打破，从而使B胜出（BCA）。【21】
博尔达和孔多塞的论文，以及刘易斯·卡罗尔的类似研究，开始时并未受到应有的重视，直到布莱克作同类的研究时，才重新发现和阐释了它们。布莱克的研究进一步阐明：委员会表决中的一致同意甚至多数人同意都是很难获得的。通常采用的简单多数规则往往导致无穷无尽的循环。集体决策的结果取决于表决在何时人为地中止，即取决于投票的日程和规则。【22】 1951年，阿罗的经典着作证明了在n个备选对象中排出社会偏好顺序的不可能性。【23】 1952年，梅的论文用复杂的数学证明了：当且仅当只有两种备选方案时，简单多数表决制是最有效的投票规则。【24】 但在现实中，这种情况是特殊的，并不具有普遍性。
博尔达、孔多塞等人的研究向我们表明，在民主社会政治决策中，当有两个以上的方案可供选择时，多数表决就不一定能产生均衡和稳定的结果。但他们所分析和批评的“纯粹多数模型”没有现实的对应物。实际上，投票和决策往往是在一套能够导致均衡结果的既定规则和程序下进行的。谢普瑟和温盖斯特为此提出了“结构引导的均衡”（structure-induced equilibrium）这一概念。【25】 其基本思路是：立法机构的体制化结构中蕴含着一些制度性障碍，受其约束，立法行为会导致稳定的结果。决策过程并不穷尽所有投票者对所有备选对象的选择。立法者被划分开来，归入不同的委员会，而备选方案也被归类到不同的管辖范围中。此外，立法过程的程序设定也限制着立法者的偏好表达。在1983年的一篇论文中，谢普瑟指出：民主决策的制度约束是一种妥协或折衷的产物，它反映着这样一些政治现实：(1).政治制度的结构以及由其输出的决策结果受当权者利益的影响；(2).制度的设计至少在部分程度上是为了促成决策者之间的合作博弈；(3).经常性的制度结构变化会导致决策均衡点的不断改变，从而产生不确定性，对此，决策者们总是力图加以避免的。【26】这样，民主决策过程所实现的只能是有限的一致性，这是为获得稳定的决策结果而不得不作出的牺牲。至此，布坎南和塔洛克所提出的问题得到了解决。
从以上两部分的论述中我们可以看出，不考虑人为因素，仅仅在技术和操作层面上来分析，都会发现完美的宪政民主制度是不可得的。可得的只是在一系列约束条件下的可能的最好制度。同时，我们还看出，民主是一种中性的状态，其最终的可能结果取决于该状态下具体的制度安排。如果制度安排不合理，民主可能产生最坏的结果。但约束条件本身就是无法穷尽的，更不用说计算约束条件下的最理想的制度安排了。因此，制度是无法全盘设计的，制定好的法律也不可能是面面俱到的。考虑到前者，我们不能忽视传统、习惯、宗教、文化等生成（generative，与人为设计：devised相对）规则的作用；而鉴于后者，法律不应试图包揽一切，应为面对具体情境的司法留下自由的空间。

三、宪法经济学（二）：对政府的法律限制
宪政民主制度的基本精神，除对民主加以制度约束外，便是对政府进行法律限制。古典政治经济学家们和自由主义思想家们普遍认为：政府是一种必要的恶，因此必须受到限制。新制度经济学家们继承了这种思想，并从产权和交易费用的角度解释了国家产生的必然性及其作用和副作用。在他们看来，政府是一种双刃剑，“国家的存在对经济增长来说是必需的；但国家又是人为的经济衰退的根源。”【27】公共选择经济学家们通过对现实政治制度的实证研究，不但对政治和法律过程作了十分深刻的描述，还提出了一些建设性的方案。
（一）、利益集团与寻租理论
威克塞尔曾经写到：“如果有人被迫支付并非旨在促进他的利益、甚或与他的利益恰恰相反的活动的成本，这就是一种露骨的不公。”【28】利益集团就是一种常常将自己及其成员的活动成本转嫁给其他人的团体，因此，可以说它是在加深着社会的不公。前面谈到有共同利益的个人或企业不一定能组织起来采取共同行动，而当他们一旦组织起来以后，通常也没有激励采取共同行动来改善社会的总体状况。相反，他们有激励为从社会产品中分得更大的份额而活动。假设某一产业中的企业为免于陷入激烈的竞争而组织起来争取一项立法，由于这种活动不便公开进行，它们可能采取一些策略，比如宣称国外同类产品的倾销损害了消费者利益或国家利益。这样，这种打着公共利益幌子的游说就可能获得成功。如果这种立法通过了，这些企业从中获得的利益就会超出在竞争性市场上通过价格机制所可能获得的利益，这种利益自然也超出其投入的机会成本。由于经济学上把超出机会成本的获利称作“租”，这样，这种诉诸非市场机制来获取“租”的活动就被称作“寻租”(rent-seeking)。自从塔洛克在这方面作出的开创性研究【29】发表后，特别是克努格提出这一术语【30】之后，寻租理论已被广泛用于对政治、法律过程的分析之中。当经济学家们把服务于特殊利益的立法描述为“寻租”活动时，他们指的是立法的成本和收益未曾达致均衡：它带给社会的耗费多于它给个别利益集团带来的收益，这样，社会的整体利益就“帕累托更糟”了。“寻租”活动是维护既得的经济利益或是对既得利益进行再分配的非生产性活动，它本身并不能增加社会的福利，且需耗费社会成本。由于政府所处的特殊地位，它在从事这种活动时占有得天独厚的优势。受利益集团影响的政府往往利用行政和法律手段来阻碍生产要素在不同要素持有者之间的自由流动，干扰自由竞争的市场交易，以为特定集团维护或攫取既得利益。利益集团往往不惜以给社会造成100元损失的代价来获取1元的利益，因为整个社会的损失会平均分摊到全体社会成员身上，而特殊利益只会流入利益集团成员的口袋。利益集团对立法、经济管制和司法活动都会施加影响。
（二）、官僚体制的经济学分析
在现代民主国家，政府官员一般都由两部分人组成，极少的一部分是由选举产生的，叫作“政务员”或其它；另一部分占绝大多数，是政府聘任的人员，通常称作“公务员”。在美国，学者们称前一种人为“政客”(politicians)，而称后一种人为“官僚”（bureaucrats）。这两种人受不同的利益驱动，有不同的行为动机和行为模式。【31】前者由于系选举产生，且有一定的任期，其博弈对手主要是选民，为了赢得选民的支持和信任，他们会根据多数选民的偏好随时调整自己的策略和行为，虽然由于理性的局限，他们对选民偏好的判断经常是错误的。官僚是一种政治体制度最基本和最重要的载体，其行为动机和行为方式直接决定着制度的运作过程和运作结果。根据道恩斯的定义，官僚是永久性地为（公共或私人领域的）大组织工作的人，在其中，他们对组织有效性的贡献无法被直接评价。【32】对官僚体制的经济学分析旨在回答这样几个问题：官僚的行为动机是什么？政府机构怎样作为组织来运作？官僚机构运作的外部环境如何影响官僚的行为？理性官僚的整体行为策略是什么？在回答这些问题时，有如下三种理论模式：
(1). 多元主义模式（Pluralist Model）
主要是指道恩斯的分析模式。在这种模式中，官僚被认为是自我利益驱动者，其自利需求是多层次的，包括：简单的利己需求，如在官僚机构或其外部的权力、金钱收入、威信、便利（个人付出最小化）、安全（预期的权力、金钱收入、威信或便利损失最小化）和广泛的自利动机，如个人忠诚、集体归属感、工作能力表现上的自豪感、为“公益”服务的愿望等等。根据其主要行为动机，道恩斯将官僚分作五种类型：攀援者（climbers），他们以最大化自己的权力、收入和威信为主要行为动机；保守者（conservers），这些人将最大化自己的便利和安全放在首位，并试图一步一步地提升自己的权力、收入和威信。他们追求安定的生活和稳定的预期，反对几乎所有激进的机构改革；热情者（zealots），他们对自己所从事的事业本身有一种神圣感，对有利于事业之实现的改革持欢迎态度；维护者（advocates），他们把自己的利益同组织及其所代理的人联系起来，非常看重个人忠诚、集体归属感和工作出色的自豪感，这种人会积极努力去为自己的组织攫取更多的势力范围和资源；政治家（statesman），他们更多地注目于一定范围内的共同利益。各种官僚，不论出于何种目的，都追求在体制内部的升迁，如果这个目的得不到实现，随着时间的推移，他们最终很可能都变成保守者，这就是“保守主义递增律”（law of increasing conserverism）。官僚机构的组织化是通过“科层律”（law of hierarchy）来实现的：“大规模的非市场活动中的合作需要有一种科层式的权力结构。这一规律直接源自个人能力的有限性和个人之间难以根除的冲突。”但这种科层结构又受到一些规律限制：首先是所谓的“不完全控制律”（law of imperfect control）：科层制是通过自上而下的命令结构来维持和运作的，在这种结构中，每一层次的官僚都无法实现对下层的完全控制，因为他所获得的支持决策的信息都经过了下层出于私利考虑的过滤；其次是“控制消失律”（law of deminishing control）：在大组织中，维持组织运转所耗费的资源是十分巨大的，信息不完备也体现得尤为明显，上层官僚可以利用监督的困难、通过对来自下面的信息进行“反扭曲”来摆脱控制；其三是所谓“反控制律”（law of counter-control）：由于私利所导致的四种偏向－－信息损失、对上级命令的选择性执行、在边际上利用组织资源来牟取私利以及搜寻信息行为的工具主义范式都暗示着，上级越是试图加强对下级的控制，下级就会越来越多地采取规避和反控制的策略；第四是“合作递减律”（law of decreasing co-ordination）：由于大组织管理上的诸多难题，下级在实施上级命令时所产生的“执行瑕疵”无法得到及时纠正，这些误差叠加起来，就会造成组织的失灵和合作的递减。【33】
(2).“新权利模式”（New Right Model）
主要由尼斯卡伦所阐发的新权利模式主要从以下两个方面来分析官僚体制：官僚的行为动机－－预算最大化；官僚机构同外部环境的关系 采取策略从国会或其它财政来源获得更多的预算和拨款。【34】
(3).“官僚机构形成模式”（Bureau-Shaping Model）
这种最近由邓力维提出的分析模式主要是为了对尼斯卡伦的预算最大化假定作出修正。邓力维对官僚的个人动机和集体动机作了区分：作为自我利益最大化者，官僚个人的行为动机是获取边界清晰的利益，如金钱、升迁、便利等等，预算最大化只是解决集体行动难题的一项集体策略。【35】
对官僚体制的经济学分析揭示出：官僚不是机械的政策执行者，他们也是理性的自我利益最大化者。这种判断的制度含义是：政府官员的“官僚主义”和僵化、****不是一种变异或特殊的情况，而是天性使然的本有之意。不对官僚的行为进行有效约束的现代法律是无法将自己同****制度下作为纯粹统治工具的法律区别开来的。宪政和法治的精义就在于打破了统治者天生不同的神话，而对政府权力作出严格的限定。但传统的宪法和法治理论是将政府作为一个整体来看待的，并未对官僚个人的行为进行研究。实际上，官僚机构并不是一个有机的整体，集体行动的难题在其中照样存在。官僚可以从一组“合法”的备选决策集中选择最有利于自己而不是社会的方案。从这个意义上说大多数被视为政府行为的活动，其实只是出自官僚个人理性选择的活动。
（三）、市场秩序与经济立法
芝加哥视角　早在1946年，斯蒂格勒就在他的一篇文章中用经济学的方法对一项立法 1938年《公平劳动标准法》进行了分析，他的研究集中于其中的最低工资条款上？在那篇文章中，斯蒂格勒提出的两个问题是：(1).这种立法能够消除贫困吗？(2).是否存在更有效率的替代？经过细致而又周密的分析之后，他指出：最低工资立法对资源配置可能产生这样两种影响：(1).企业家会寻找能够替代劳动力的其它生产要素（如技术）来维持原产出规模；劳动生产率低的工人或者被解雇，或者被迫增加劳动强度；(2).在缺乏替代要素时，产出规模下降。由此得出：最低工资立法无法消除贫困，也无法改进效率。【36】这是在没有考虑立法过程的情况下对立法效果的一种分析，采用的完全是价格理论的方法。在此后的几篇文章中，斯蒂格勒继续发展了自己关于经济管制和经济立法的思想。他的基本思路是：(1).管制往往是被管制者自己争取来的，其目的是维护被管制者的利益；(2).管制需要耗费大量的非生产性成本；(3).经济管制和经济立法往往不是象宣称的或表面上看来那样服务于公共利益；(4).经济管制和经济立法往往会损害经济效率。【37】其他芝加哥经济学家，如巴罗、波斯纳、德姆塞茨(Demsetz, Harold)和佩尔茨曼等，也发展了类似的理论，他们大多把管制和立法视为管制者提供给被管制者的一种商品，它只对交易双方有利，而与公共利益无缘。在1969年的一篇文章【38】中，德姆塞茨完善了芝加哥学派的经济立法理论。通过对证券市场管制的分析，德姆塞茨指出：在信息完备的完全竞争状态下，管制当然是无用的。但完全竞争状态只是一种理想的状态，因此管制并不当然无效。只有当管制的成本超过管制带来的收益（不论是给特殊利益集团还是给整个社会）时，管制才是无效的。
弗吉尼亚视角　弗吉尼亚学派的经济学家们主要从利益集团和寻租理论的角度来研究经济管制和经济立法。在这里，寻租通常被描述为一种个人或集团将稀缺资源投入到谋求政府授予的垄断权的政治活动。经济立法通常是这种活动的结果。由于(1).将资源投入到为获得社会福利转移而进行的活动中，这本身就造成了一种社会成本；(2).寻租活动所导致的经济立法带来的市场特权和租是以消费者和纳税人的损失为代价的，所以，这样的经济立法是无效率的和不公正的。相反，对垄断进行管制的经济立法则是必要的。【39】
（四）、对政府权力的法律限制
从以上的分析中我们已经发现：不存在一个抽象的为公益服务的政府，政府行为是由其成员的行为来体现的，它在大多数情况下甚至不是一种集体行动。人们选择政府是为了避免无政府状态下的不确定性和和混乱。实际上，只要有适当的政府权力就可以起到这种作用，而不象霍布斯所论证的那样，非得有一个****的、无比强大的主权者。理想的政府应当介于无政府和利维坦之间，在最大限度地保留个人自由的情况下组织社会的秩序。因此，限制必须是双向的：政府限制公民的自由，以使其保持在不防碍他人自由并且不破坏社会秩序的限度内；而政府本身也应当受到限制，以使其权力保持在足以且仅足以维护社会秩序、促进公共福利的限度内。对政府的限制应来自两个方面：一方面是宪法和法律，另一方面是个人的权利。这两者是互为根据的：宪法和法律是公民基于自己的权利自愿选择的结果，而公民的权利又依赖宪法和法律来加以保障。在公共选择文献中，对这两种限制政府权力的方式均有论述：
(1).宪法和法律对政府权力的限制：
“宪法”就是“更高的法律”（higher law）【40】，也就是制定游戏规则的规则。它不但是整个政治制度取得合法性的基础，也是其它法律得以制定的基础。换句话说，它不但限制法律的执行者，还限制立法者和法律本身。从这个意义上说，宪法是一种“元法律”。宪法产生的根据是人民的一致同意，因此，它具有最高的权威。宪法对政府权力的制约机制有四种：其一是通过分配权力，实现“以权力制约权力”；其二是通过赋予立法机关以制定行政法规的权力和司法机关执行这种法规的权力，从而实现法律对政府行为的限制；其三是通过设立正当程序(Due Process)，使所有权力的滥用都有可能得到纠正；其四是赋予公民个人一些“基本的”、即不受任何权力侵害的权利，从而保留一块权力无法触及的领域，以形成另一种对权力的约束。
(2).权利对权力的限制：
“权利是个人不受其他个人或机构干扰或强迫而进行或不进行某种活动的无条件的自由。”【41】它是个人全部自由中除为获得秩序而不得不放弃或加以限制的部分之外的其余部分，它的趋势应当是越来越大；权力则是个人或机构命令或强迫他人为或不为一定行为的能力，其合法范围仅在为维护社会秩序和公共利益所必需的限度内，它应当有最小化的趋势。显然，两者是此消彼长的关系。无需任何中介，权利自然就构成对权力的限制。
四、法律与公共选择
无论是马歇尔还是瓦尔拉斯所称的经济分析，都将法律视为给定的外生变量，而不对之进行研究。现代公共选择理论的主要贡献就在于将政治和法律决策过程内生化，使之成为社会福利函数中的一个自变量。抛开抽象的数学外形，公共选择理论的许多假定和推论与近代宪法和法治理论不谋而合，而这些假定和推论经其用规范的形式语言表述，变得更为精确和易于操作。
（一）、法律的契约论阐释
布坎南等人常常称自己的视角是“契约主义”的，而诺奖的颁奖理由中也提到布坎南“发展了经济和政治决策的契约论和宪法基础”，那么，这种“契约论”或“契约主义”的含义是什么呢？我们可以从布坎南本人的论述中得到解释。从列昂内尔·罗宾斯开始，经济学被定义为一种解决最大化问题的科学。这种定位经钱伯伦和琼·罗宾逊的强化，到保罗·萨缪尔森那里更得到进一步的发展。借助于A·伯格森的社会福利函数，萨缪尔森将最大化解释伸展到了福利经济学中。对这种传统，布坎南持批评态度。他并不是批评最大化假定本身，而是反对用它来解释社会组织的活动。孤立的追求最大化的个人是不存在的。作为社会性的动物，人在选择自己的行为发式时，总会考虑到相关的他人的反应。这时，适用于描述个人选择的形式语言是博弈论，而不是线性代数。在《同意的计算》一书中，布坎南专门写了一篇《读政治哲学旁注》，作为附录一。【42】在其中，他谈到了正在兴起的“公共选择”（当时还没有这一名称）理论与霍布斯、斯宾诺莎和洛克等契约论者的渊源。契约可以被定义为两个或多个当事人之间订立的、规定了每个当事人的权利和义务、并对遵守或不遵守其条款的行为给予相应的奖励或惩罚的协议。风险和不确定性的存在是契约产生的主要原因。社会中的个人随时随地都在作出选择，这种选择必定是在某种关系中发生并产生着新的关系。这些关系，无论是对人的还是对物的，多半蕴含着风险和不确定性。由于契约的隐喻能较好地解释从个人选择到社会选择的过渡，故而为布坎南等人所借用。布坎南甚至说：“经济学更近似于一种‘契约的科学’而不是‘选择的科学’”【43】作为一个“新契约论者”，布坎南和霍布斯等人关注的同一问题是：追求自我利益的个人如何组织起来，形成国家，并遵守法律？对此，他的解释是：作为理性的动物，人在与他人的关系中总是有一种计算，经过多次博弈之后，他会发现合作博弈对自己更为有利，并能产生稳定的结果。当足够多的人认识到这一点后，他们就会达成一致，共同签订一个契约，建立国家，并遵循共同的规则。
至此，我们可以将布坎南等人的“新契约论”与霍布斯等人的契约论作一比较。在霍布斯那里，社会契约的隐喻被用来解释国家的起源及其性质，而在国家形成之后，契约关系便消失了，主权者的意志成了国家的意志。这一思想明确地表现在这一段话中：
如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条道路：把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于是说，指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为，在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。【44】
对社会契约的形成方式及其内容，斯宾诺莎和洛克有不同的解释，他们两人都不同程度地将契约论解释贯彻到国家形成之后。斯宾诺莎论述到，在根据社会契约形成的制度框架中，个人的逐利行为将会促进该政治共同体中其他成员的利益。他还区分了集体决策的宪法层次和操作层次，并指出：基于“普遍的同意”或相对的一致，可以改变原初的社会契约或宪法。【45】可以看出，布坎南的契约论思想同古典自然法学派的社会契约思想有一定的渊源关系。他从契约论中抽出了一致性原则（Rule of Unanimity or General Consensus），作为其宪法理论的基础。

（二）、公共选择视角中的立法、行政和司法
公共选择视域中的立法机构是“他们”，而不是“它”。这样说的意思是：立法机构是由一群理性的个人所组成的，它不是一个内部结构和谐一致的“有机体”，也没有一个统一的“意志”，因此，不能将其拟人化为一个“立法人”（lawgiver）。从前面介绍的关于集体理性和集体行动以及投票问题的理论中我们可以推知：由若干立法者组成的立法集体所进行的立法活动在逻辑上有一些无法避免的问题。但立法者本身对这些问题是不会觉察的，因为他们是在一定的制度结构中运作的，这种结构通过牺牲一致性或普遍同意使立法活动的结果得以实现均衡和稳定。从布坎南所提出的“作为交易的政治”这一角度，可以把立法活动视为供方 立法者和需方 公民个人、企业和利益集团之间的一种交易。需方通过院外活动来游说立法者以使某项立法通过或不通过，其出价方式是选票（合法）或贿赂（非法）。寻租理论很好地说明了需方的行为动机：他们投入不到一块钱的非生产性成本，而想从社会福利的再分配中获得超过一块钱的份额。需要注意的是，需方是分散化的多个，他们的利益并不一致，他们之间的关系是竞争性的。供方是在一定制度结构内“生产”立法的一群人，他们同需方中的不同集团发生关系，他们之间的竞争性关系为制度结构所消解，而成为一种妥协式的合作关系。在供方和需方之间有一群中介人，他们是政客、官僚或其他政治活动者。【46】这样通过的特殊利益立法如何获得其持久性呢？对此，兰德斯和波斯纳从独立的司法系统这一角度给出了解释。终身任职的法官从不轻易宣布某项特殊利益立法无效。实际上，法官们倾向于根据制定法律时立法者明示的意图来解决纠纷。独立司法系统的这种行为方式增加了立法者和利益集团交易的净收益。【47】这样，在有立法机构、利益集团、行政机构（官僚机构）和司法机关参与的合作博弈中，便会得到一个偏离社会福利曲线的均衡解。
（三）、法官与法律解释
与传统的法律解释研究不同，公共选择理论将研究重点放在解释者本身之上，并关注解释者对解释对象的参与。这种研究再一次向我们证明，正象我们从哥德尔定理和哲学阐释学中学到的那样，对法律的解释也以一定方式表现为构成法律的一部分，从而使解释者陷入自我相关的状态。传统的观点认为：法官在对法律作出解释时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，以准确地“发现”立法者的真实意图，从而“客观”地解释法律。而当我们把解释法律者和法律本身作为一个整体来考察时，却发现解释者不能对这个包括自身在内的整体作完整地把握，其原因也正在于解释者对法律的参与，对法律的解释映射在法律之中，直接构成法律的一部分。正象费内中和温盖斯特所指出的那样：“虽然法院并不造法，但在法院对其接受到的成文规定作出解释之前，并不存在现实的法律。”【48】根据常识，我们都可以看出传统法律解释理论对现实的背离：我们接触过一些法官，知道他们也是有血有肉的人，对白纸黑字的法律条文和现实制度的约束，他们往往会采取对策性的处理而不是顺从地探寻“立法者的意图”或简单地照字面解释。在一次讨论会上，一位诚实的法官提到，面对僵死的法律条文，法官们，无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。这使我们认识到，离开法律解释的主体 法官来抽象地谈论法律解释问题是缺乏现实意义的。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。
法官的作用和它对法律作出解释的规则取决于司法活动取得合法性的模式。如果一个法域（jurisdiction）中强调形式合法性（formal legitimacy），即规定非由选举产生的法官不能行使任何自由裁量权，而只能实施代表多数人的立法者的意图，则法官只能采取“考古学的方法”（archeological approach）来解释法律，即发掘和实施立法者创制法律时的原意。如果它要求“共识合法性”（consensual legitimacy），即以共同体中一般成员所理解的法律条文的意思为法律条文应有的含义，则法官会采取“平意方法”（plain-meaning approach）来解释法律，也就是：不去管立法者在法律条文中想表达什么意思，而按照同一语言共同体中普通一员用同样的语词所可能表达的意思来解释法律。如果它追求“功能合法性”（functional legitimacy），即要求获得公正或好的结果，则法官可以采用“自由探寻方法”（free inquiry approach），而不必拘泥于法律条文或立法史。第一种方法多为正式立法所要求，第二种方法为霍姆斯法官所提倡，在学术界和司法界都有较大影响，最后一种方法则为持实用主义立场的法官所喜用。【49】公共选择文献中关于法律解释的论述主要是从批评立法意图说入手，并提供一种并不试图包揽一切的解释角度。
a.安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官和弗兰克·伊斯特布鲁克法官（Frank Easterbrook）站在“平意方法”的立场上对“立法者意图”论的批评【50】：
首先，他们认为立法者意图是无法确定的，这不仅因为立法者意图本身不明确，也是因为由制度决定的法官的处境和技术不利于去探寻和发现立法者意图；
其次，即使能够辨明立法者意图，它也不具有解释效力。两位法官区分了成文法语词和未颁布的（因而是没有法律效力）的立法意图。他们认为，在一个法治国家中，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者意图为基准。斯卡利亚大法官写到：“法官们解释法律而不是重构立法者意图。当法律语词明晰时，我们不享有用未颁布的立法者意图来取代它的自由。”他们认为，在美国，成文法解释应根据法律语词对普通英语读者的意义来作出。
斯卡利亚 伊斯特布鲁克论式是比较脆弱的。其弱点在于假定成文法在进入法律解释过程之前就有一种“客观的”含义。这样，一旦碰到语义含糊的法律条文，这种论式就崩溃了：法官们不知道法律“客观地”要求怎么做。正如波斯纳所言：“我们无法逃避解释。”解释之区别于“发现”，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。
b.谢普瑟教授对“立法者意图”论式本身的内在逻辑矛盾的揭示【51】 ：
哈佛大学政府系的谢普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意图是一种没有任何意义的“矛盾修饰法”（oxymoron）。他写到：“立法意图是一个内在不一致的、自相矛盾的概念。对它的宣称或是陷入一种神话（一个卢梭式的伟大立法者的神话）、或是犯下一个错误（将集体拟人化的错误）。无论在何种情况下，它作为法律解释的基础都是很不牢靠的。”由于立法者是许多人，他们受不同利益的驱动并在不同压力集团的影响之下，他们并没有一种一致的立法意图。谢普瑟指出，法律解释更类似于对不完全契约的解释。契约反应着当事人之间的动态关系，在订立契约之初，当事人无法对其后将会影响其相互关系的所有情况作出完全的预测。法律也是这样。因此，法官在解释法律时因注重于发现法律的动态结构，并根据具体情境，作出”填补空白式“的解释。这种观点代表着典型的公共选择视角。
c.”“实证政治理论”(Positive Political Theory)的法律解释研究【52】 ：
斯坦福大学的费内中和温盖斯特两位教授从“实证政治学”的角度提出了一种独特的法律解释理论。他们反对把法院视为独立于政治过程之外、并对案件给出“最后说法”的机构。同时，他们也并不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。他们认为，司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，相反，它产生于法院所处的制度性地位及程序导致的价值。法律解释是司法机构与立法机构交互影响的结果。立法者在制定一部法律时会考虑到法院将如何解释该法律。而法院在解释法律时也会考虑到立法机构会有什么反应。在他们看来，法律解释是一个动态的过程，在其中，行政机构、立法机构和法院都起着一定作用。
（四）、法律变迁的微观分析
通常的法律变迁或法律发展理论，都把法律作为一个自足的实体，而探讨其整体结构演变，或研究它与经济、社会结构的互动。近年来，受公共选择理论和法律经济学的影响，逐渐有学者从微观视角来研究法律的变迁和演进。他们把法律“解构”开来，分析其中各种要素的相互关系以及这些关系的交互作用对法律发展的影响。由于研究者本身的地方性，他们的分析对象主要是美国普通法，而其理论框架只对我们有参考意义，并不能直接用以分析中国问题。在下文中，除了对已有的涉及这一主题的文献加以概括和评述外，还有本人根据公共选择理论的内在理路对现有理论的补充和修正。
要建立一种法律变迁的理论模型，首先就要树立一些标准，以判断变化后的法律比原来的状态是否有所改进。这种标准，按照通常的看法，就是公平和效率。在布坎南以前，经济学家们往往只关心效率标准，或者至少是把公平和效率分开来看。而在布坎南那里，这两者达到了一致。我们可以把从亚当·斯密开始的经济学家为法律树立的标准概括为四条准则：(1).斯密准则：理性的个人能够在自愿的交换中沿偏好指向实现最大化，因此，法律应当便利或促进私人之间的交换协议，消除贸易壁垒和其它不利于私人交易的因素；(2).科斯准则：有关的当事人会自动选择对各方都有利的交易方式。即使某人的活动产生了负的外部效应，比如说上游的用水者降低了下游用水者的用水质量，由此造成的冲突也能通过交易得到解决。在产权划分明确的情况下，交易的最终结果并不取决于最初的产权状态。如果上游的用水者有权损害水质，下游用水者就可以出资使他限制自己的这种权利，反之，如果下游的用水者有权使用不受污染的河水，上游用水者也可以出价使他忍受这种损害。总之，当且仅当他能付出相当于下游用水者之损失的代价，上游的用水者就能够保持自己的用水方式。在这种产权安排之下，如果没有交易费用，最终的结果总会是有效率的。在“联邦通讯委员会”一文中，科斯写到：“一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。”“……权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（收益最大化）与法律判决无关。”【53】这样，科斯定理对法律的隐含要求便是：除了扫除交易的人为障碍之外，法律还应当在所有有经济价值的资源上设定明确界定的产权。再者，在交易费用为零的情况下，法律不必直接去管制有负外部性的行为；(3).波斯纳准则：在无法避免的交易费用排除了通过私人谈判取得最有效率的结果之可能时，某些特殊的产权安排可能会比其它的产权安排更能形成或导致较有效率的结果。因此，在认识到交易费用无法避免的情况下，法律应当选择最有可能导致有效率结果的产权安排。(4).布坎南准则：“人们中间几乎所有被观察到的经验关系都夹杂着交易因素和权力因素。规定理想化的完全竞争环境，部分目的正是为了描绘一种完全没有权力或人强制人的场所。”【54】而在现实社会中，权力因素随处可见，并使经济学家们设计的完全竞争环境下的“客观的”效率标准变得很难实现，从而在很多场合失去了意义。实际上，我们很难撇开人的主观价值判断来谈效率。同公平一样，效率也基于人的经验感受。实际上，并不存在什么客观的、独立于交易过程和参与交易者个人主观评价的效率标准。主观主义契约论者的效率标准是：选择的一致性。这种标准为法律已经给定情况下的交易过程和法律制定与司法决策过程中的效率判断提供了一种一以贯之的尺度。对交易过程的效率判断会是这样的：只要在相互关系中所有交易者都能够作出自由的选择，并且他们各自按照自己的选择达到了一致（即形成了协议），这种交易就是有效率的。交易总是在一定的法律规则之下发生的，一致性效率判断可以上溯到对规则本身的创制和运作过程之中：如果一种规则是一致同意的结果，那么它就是有效率的，“而如果人们一致同意对规则作出变动，那就标志着，根据先前定下的一套现存规则，所达到的结果或预期会达到的结果要小于按修改过的规则来进行交易所产生的结果。因此，新的规则必定是比旧的规则更加有效率。”【55】同时，一致性标准也可以作为公平或正义的衡量尺度。“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”【56】自柏拉图以降，这种正义观在政治、法律哲学中盘据了千年之久，并一直延续到现在。问题是：由谁来判断每个人应得的是什么？又由谁来分配每个人应得的部分？在布坎南这里，回答是很明显的：每个人的偏好和效用都无法由别人来判断，正所谓：“如人饮水，冷暖自知”，因而，由任何与当事人无关的人或机构来判断他们所应得的部分都是不恰当的。事实上，唯一的判断根据就是当事人自己的意思表示，而真实的意思表示只能出现在自愿的关系中。除市场交易外，民主决策也是一种自愿的关系，通过民主决策达到的一致性是正义的。但布坎南准则也存在难以克服的缺陷：创制一般性规则的一致性实际上是没有意义的，因为在创制这些规则时，当事人拥有的信息极为有限，他们的判断在很大程度上是基于无知（指缺乏相关知识，不含贬义）的。而在具体案件中，由于法官作为权力因素的介入，当事人的自由谈判必定会受到限制，一致性要么很难达到，要么是不彻底的。
确立了这些标准之后，就可以对法律的变迁进行分析了。公共选择理论家们认为，法律变迁的动力来自于法律过程的各个参与者 立法者、法官、行政官员、诉讼当事人之间的交互作用。他们不把其中任何一方的行为视为“给定的”，而认为：每一方都处于一种“策略位置”(strategic position)，其行为取决于其它各方的行为或对其它各方将会采取的行动的推测。可以说，法律是一项整体参与的事业。博弈论为我们分析法律变迁提供了很好的工具。在法律这场n人参加的动态进化博弈中，最终结果必定是合作解，也就是布坎南标准的实现。【57】