试论网络诽谤中“情节严重”的认定

　　[论文摘要]网络诽谤是利用互联网工具实施的侵害他人名誉的行为，“两高”新出台的相关解释将其纳入诽谤罪范畴加以规制。诽谤罪以情节是否严重作为成立犯罪与否的标准，是典型的“情节犯”。由于网络诽谤的特殊性，对于网络情境下“情节严重”的把握引发了诸多的质疑和争议，在实践中也产生了新的问题。文章从“情节犯”的基本理论入手，结合网络诽谤特点，探讨该行为构成诽谤罪的考虑因素。
　　[论文关键词]网络诽谤 情节严重 情节犯
　　一、我国网络诽谤问题概述
　　据中国互联网信息中心发布的《中国互联网络发展状况报告》显示，截至2013年6月底，我国网民规模达到5.91亿，互联网普及率为44.1%。快捷的通信，简单迅速的搜索引擎，以及庞大的信息来源让人数众多的公共论坛成为可能，人们能够更快、更直接地传播自己认为有价值的信息。近几年移动媒介的迅速发展，也宣告了“个人媒体时代”的来临。其特点是个体计算机终端，成为了网络信息的创造与传播者，网络的话语权不再由大型机构或网站所垄断。随之，网络犯罪的特点发生了巨大的变化：在网络发展早期，主导力量是各个商业机构和门户网站，公民个人作为被动接收者存在。所以这一时期的网络犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击。但在“个人媒体时代”，网络犯罪亦改变了攻击方向，开始以攻击普通公众为主要选择。
　　以北京的“秦火火”、“女处长牛郎门”等网络诽谤案为导火线，网络谣言引发的“谣害之祸”暴露在公众的视野下，公安机关在全国范围内几乎同时掀起了打击网络诽谤的专项行动，亦引发了刑法学界、司法实务部门对此类案件如何定罪量刑的热烈讨论。“运动型”的打击模式折射出当前司法实践中，相关法律依据的缺乏和困惑。
　　诽谤行为成立犯罪，要求“情节严重”或者严重危害社会秩序和国家利益。从司法实践来看，情节严重“主要是看行为人实施违法行为的手段、内容和造成的后果如何”，比如“多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人名誉严重受损的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的；诽谤他人致其精神失常或者导致被害人自杀等情况”。不难发现传统诽谤罪“情节严重”更加注重客观方面的后果。但是网络诽谤散布方式的特殊性、行为的匿名性、传播的迅速性、主体的复杂性，使得传统刑法对于该行为的规制显得力不从心。
　　2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），一定程度上确定了网络诽谤行为定罪标准，同时也带来了新的适用问题。该解释第2条关于“情节严重”的规定：“（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”该规定引发了广泛讨论，其中第一款的争议最大。是否达到这一标准就应处以刑罚？没有达到规定数额是不是就不应追究刑事责任？其他严重情节具体是指什么？这些问题都亟待解决。

　　二、理论上关于“情节严重”的认定

　　（一）情节犯与“情节严重”
　　情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的要件或者作为认定既遂形态的犯罪类型。我国刑法之所以规定情节犯，“主要是为了将某些虽然有一定的社会危害性，但其程度尚未达到应受刑罚惩罚的行为排除在犯罪的范畴之外，从而正确地划分罪与非罪的界限。”情节犯在我国刑法理论和实践中应用非常普遍，我国现行刑法分则中出现情节严重共有160处之多，涉及罪名有93个左右，这是刑法分则的重要特色之一。如《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。由此可知诽谤罪是将“情节严重”作为犯罪成立的要件，是一种标准的“情节犯”。
　　随着研究的深入，接受实践检验次数的增多，“情节犯”在适用中暴露出很多问题，其中最让人诟病的就是“情节严重”这项概括性定罪情节太过于笼统、模糊，有违刑法的“明确性原则”。但从另一个角度来讲，提出“情节犯”这一概念的初衷是良好的，既满足了打击犯罪的需要，又适当限制了适用面过宽的问题，旨在充分体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策。使用“情节严重”一语，保证了法律的灵活性及谦抑性，积极作用不容忽视。而法律适用的模糊性是可以通过刑法解释在最大限度上予以克服的。
　　（二）“情节严重”的理论解释
　　迄今为止，学者对于“情节严重”的概念，提出了若干解释，主要观点为以下三种：
　　第一种认为“情节严重”应当只考虑犯罪客观方面的内容。
　　第二种观点认为犯罪情节是否严重，应当从主客观两方面认定。
　　第三种观点认为不仅要追求主客观的统一，还要考虑诸多因素，比如犯罪人的主观恶性、犯罪时间、手段等，其中应考虑的范围比第二种要广。
　　这三种观点揭示了“情节严重”的概念，但是都有所不足。第一种观点只考虑客观方面并不能准确判定犯罪情节是否严重。第二种与第三种观点的不足在于未能准确拿捏考虑范围的大小，将一些不应考虑的因素考虑在内，或将应有之意排除在外。

　　张明楷教授认为：“‘情节严重’中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪……‘情节严重’是一个综合性的构成要件，涉及到客观方面，主体，主观方面的内容。”这些考量因素在刑法及其解释中有所反映，例如刑法第399条第二款规定：“在民事、行政审判活动中作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”这里违背法律和事实明显是犯罪主观方面要件；而许多以数额作为“情节严重”认定标准的规定是犯罪客观要件；再如，最高人民法院2006年出台的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定：“具有国家工作人员身份的人走私、制造、运输、贩卖毒品的，可以被认定为《刑法》第347条第四款规定的‘情节严重’”，这里关于国家工作人员的特殊规定显然属于主体要件。
　　将现行法规整理得出，“情节严重”是指：除犯罪客体以外，能够决定行为的社会危害性或刑事可罚性而最终影响定罪量刑的各种情况的总和。考量“情节严重”包括以下因素：1.犯罪主体；2.犯罪的主观恶性；3.犯罪手段或方法；4.犯罪的次数；5.数额犯中的数额；6.犯罪行为直接导致的后果乃至行为造成的国际国内影响。

　　三、网络诽谤行为之“情节严重”考量
　　结合上文关于“情节严重”考量因素的分析，网络诽谤行为中的“情节严重”应该从以下几个方面进行判断：
　　（一）网络诽谤主体
　　诽谤罪的主体是一般主体，凡具有刑事责任能力的自然人都能成为该罪的主体。但是网络诽谤的主体呈现出多元化现象，诽谤内容的捏造与发布者、转发者、网络管理者等均是其主体。而网络管理者不仅具有较大的传播能力与权限，也有维持自身责任范围内相关秩序的义务，对于行业相关法律法规也较为熟悉，管理者在网上实施诽谤行为会比常人更便利，危害后果更大。所以网络管理者实施网络诽谤行为应当作为一个“情节严重”的考量因素。
　　（二）主观恶性
　　根据犯罪构成的理论，诽谤罪的成立要求行为人主观方面必须是故意的。网络诽谤行为可分为自创型和传播型，前者指编造虚假诽谤信息并散布，后者为明知为虚假诽谤信息并散布。日本刑法将诽谤行为称作“指摘事实”，界定为能够具体地告诉或披露足以使人的社会评价低下的行为，并不要求诽谤事实乃行为人自己捏造。但是从客观行为可以推知主观恶性，将自创型诽谤行为作为“情节严重”的考量因素显然更符合刑法的价值考量。
　　（三）犯罪手段或方法
　　在传统诽谤行为中，实施方式既可以是口头的，也可以是文字或者图画的，后者流传更广，社会危害性也更大。由此我们可以推知手段或者方法的不同，也应当是判断诽谤情节是否严重的因素。在网络领域，与常规手段相比，通过技术手段进行诽谤能够造成更大的影响力，社会危害性也更大，往往技术行为本身就违反国家关于网络管制的相关规定。所以行为人是否运用高科技手段散播，以及是否有违国家相关规定，也应当作为情节是否严重的考虑因素。
　　（四）犯罪次数
　　《解释》第2条第三款规定：“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的属于刑法第246条第一款规定的‘情节严重’。”这一规定能够将行为人的多个违法行为纳入到刑法的规制范围，对于屡教不改者进行处罚。这是《解释》一个进步的地方，但是要防止行政处罚与刑罚的混同。
　　（五）犯罪数额
　　在刑法条文中，将犯罪数额是否达到法律规定的标准或者数额是否巨大作为“情节严重”标准的罪名很多，如《刑法》第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪。将犯罪数额纳入网络诽谤情节的考量标准是切实可行的。
　　（六）犯罪后果及影响
　　鉴于传播虚假信息，在现实中经常造成除名誉损害之外的其他不良后果。《解释》将“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”作为“情节严重”的标准符合传统刑法的思维。另外，传统诽谤行为造成的“影响”在实践中难以量化，网络诽谤的特点使之成为可能。《解释》作出了这一尝试，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”。 尽管具体数目有待商榷，这种尝试却是值得肯定的。
　　“情节严重”的认定一直是困扰刑法学界的难题，我们应该摒弃“概念法学”的思维方式，综合考虑各方面因素来认定犯罪。在肯定《解释》积极作用的同时，也要防止在执行过程中的“一刀切”现象。从以上六个方面综合考虑，权衡各个因素，能更好地认定网络诽谤行为是否满足“情节严重”标准，将其定罪量刑。