互联网金融的法律风险——以众筹案例的探讨

　　一、互联网金融概述
　　2014 年 3 月 5 日，李克强总理在《2014 年政府工作报告》中提出"促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制， 守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。 "这是"互联网金融"首次在政府工作报告中出现。 毋庸置疑，今天互联网正在深刻改变着中国经济与社会最上层、最保守的一些领域，特别是金融领域。 我国金融领域现实存在的金融抑制、金融行业同质化竞争以及对互联网相关金融活动监管的准真空状态，都为金融创新提供了"肥沃"的土壤。 互联网的迅猛发展与金融创新深度融合，最终极大地改变了金融生态环境。 在此背景下，一种新型金融模式--互联网金融模式在中国出现，并对传统金融业态和系统产生了较大冲击。 那么，究竟何为互联网金融模式？ 其包括哪些业态形式？存在哪些内生性风险？ 而自法律的视角审慎思考， 应当如何监管？
　　（一）何为互联网金融？
　　互联网金融（Internet Finance，简称 IF）的概念富有弹性，目前业界尚无公认的、统一的定义及范畴。 本文认为， 互联网金融是对互联网和移动互联网统一环境下的金融业务的综合性定义，从一般意义上讲，它是指有别于传统直接融资模式和间接融资模式， 利用互联网技术和互联网金融等现代信息集成技术， 在创制的网络平台上进行各种资金融通活动的总称。 在互联网金融模式下，现代金融业的专业化与分工将被淡化，市场参与者更为大众化，它是一种更为民主化、而非为精英阶层所控制的金融模式，所引致的效益将更加惠及普通民众，因此，它是真正的"普惠式金融"模式。
　　（二）互联网金融主要业态模式
　　1、第三方支付
　　第三方支付指的是依据中国人民银行 《非金融机构支付服务管理办法》规定取得"支付业务许可证"，并提供支付服务的非金融法人企业。
　　2、网络融资
　　（1）P2P（Peer-to-Peer）网络借贷。 P2P 网络借贷模式是近年兴起的一种个人对个人直接信贷模式。2013 年 7 月发布的《第二季度货币政策执行报告》 对互联网金融的存在给予了高度评价。但中国人民银行同时也指出，作为一种新的金融模式，互联网金融业也给金融监管、 金融消费者保护和宏观调控提出了新的要求。
　　（2）众筹模式（Crowd Funding）。 2012 年 4 月 5 日，美国总统奥巴马签署了 《企业振兴法案》（Jumpstart OurBusiness Start-ups Act，简称"JOBS 法案"），该法案的第 3部分将"众筹（Crowd Funding）"这种具有显著互联网时代特征的新型网络融资模式正式纳入合法范畴，并允许小企业通过众筹方式获得股权融资。[1]截至 2013 年末，国内众筹网站共二十余家，其中，2011 年成立的"点名时间"、"追梦网"、2012 年成立的 "众筹网"、"中国梦网"等，都在业界拥有一定的知名度和影响力。（本文主要以这种形式为例阐述互联网金融的法律规制）
　　3、虚拟货币
　　以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币带有较强的货币属性，从理论维度考量，比特币创造了一种新的货币体系，其存在的信用基础是人们基于对恒定货币总量的预期。 这种货币体系创造了信用，如果规模足够大，发展逐步成熟，很有可能对正规金融体系造成冲击。 与此同时，应该注意到其客观存在的风险。
　　4、泛渠道业务
　　泛渠道业务主要是指基金公司、券商、保险公司、第三方理财机构等利用网络进行理财、 保险等产品销售。
　　总之，互联网作为销售渠道的优势将日渐凸显，渠道将成为互联网金融的重要属性。
　　二、我国众筹发展现状及其分类
　　（一）我国众筹发展现状
　　中国众筹的发展处在起步的阶段， 由于缺乏相关法律法规，众筹一度游离于非法集资的边缘。 国内的IT人士借鉴美国众筹平台， 成立了一批类似的网站。 "点名时间"是成立于2011年的中国众筹网站，它仿照Kickstarter的商业模式运作。
　　（二）众筹类型
　　1、捐赠与赞助。 捐赠与赞助模式是无偿的投资模式， 大众可以通过网站直接选择捐赠或者赞助小额的现金。
　　2、预售。 预售模式是得到普遍应用的模式，美国的Kickstarter网站以及中国的"点名时间"都使用该种模式。
　　3、借贷、股权投资。该模式与预售模式有许多相同之处，根本上的不同是回报方式。 由于报酬是现金或者公司股权，该模式更加适合中小企业融资。其中股权式众筹的问题尤为突出。下文会继续阐述。
　　三、众筹存在的法律风险
　　（一）非法集资的风险
　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，非法集资应当同时满足四个条件，即（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。从形式上看，众筹平台这种运营模式未获得法律上的认可，通过互联网向社会公开推介，并确实承诺在一定期限内给以回报（募捐制众筹除外）--其中股权制众筹平台以股权方式进行回报给出资者，奖励制众筹平台主要以物质回报的方式，借贷制众筹平台以资金回馈方式回报给出资者，且均公开面对社会公众。所以，单从这一条文来讲，众筹平台的运营模式与非法集资的构成要件相吻合。
　（二）代持股的风险
　　凭证式和会籍式众筹的出资者一般都在数百人乃至数千人。部分股权式融资平台的众筹项目以融资为目的吸收公众投资者为有限责任公司的股东，但根据《公司法》第二十四条规定"有限责任公司由五十个以下股东出资设立。"那么，众筹项目所吸收的公众股东人数不得超过五十人。如果超出，未注册成立的不能被注册为有限责任公司；已经注册成立的，超出部分的出资者不能被工商部门记录在股东名册中享受股东权利。
　　（三）知识产权权益受到侵犯的风险
　　奖励制众筹平台成立的主要目的之一在于挖掘创意、鼓励创新；其上线众筹项目的发起者的主要目的在于实现其创意，贩卖其创意；而出资者的投资出发点在于支持创意、购买新颖的产品。但是发布在奖励制众筹平台的众筹项目大都是还未申请专利权的半成品创意，故不能依知识产权相关法律保护其权益。与此同时，几个月的众筹项目预热期给了盗版商"充分的"剽窃时间。[2]
　　（四）存在"公开发行证券"的风险
　　《 证券法》第十条第一款"公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过两百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。"众筹平台在募集资金过程中毫无疑问是面对不特定对象，且人数常常超过两百人，很容易触犯《证券法》关于公开发行证券的规定。
　　（五）监管制度缺失引发的风险
　　目前成立一个众筹平台只需进行工商登记和网站备案，对于众筹项目的审核由众筹平台全权负责。也就是说，目前并没有专门针对众筹平台的监管部门，没有专门针对众筹平台的监管规定，或者我们还可以说，目前众筹平台基本是在一片监管真空的地带上大行其道。众筹平台涉及大量的公众资金和社会群众，一旦发生失控，会产生大量争诉，容易引发社会经济问题和社会稳定问题。所以，监管制度的缺失使众筹平台的出资者面临投资风险，亦不利于众筹平台整体行业的发展和规划。[3]
　　当然众筹模式的风险还有很多，例如：信用风险等，但与主题无关就不在赘述了。
　　四、法律风险的解决意见
　　（一）完善金融消费者权益保护立法，切实保护合法权益
　　现实中，我国金融消费者保护领域的法律严重缺失，监管部门在处理投诉时也常常感觉无法可依，已经出台的《中国人民银行法》、《商业银行法》和《银行业监督管理办法》 等法律法规均不涉及此类内容。 这直接导致我国在金融消费者法律保护方面存在双重"苍白"。因此，我们应积极借鉴国外的经验，适时出台相应的保护互联网金融消费权益的法律规范，从法律层面界定互联网金融的问题，规范市场主体的交易行为。
　　（二）完善我国个人信息征信系统，积极建设社会信用体系
　　就如何规范征信活动，保护当事人合法权益，构建完善的征信体系，笔者提出如下建议：一是建立完善统一的信用评价机制，信用评价与监管机构应具备统一的信用管理办法、信用评价方式，对支付平台双方进行信用评价、分等级管理。 二是建立信用信息数据库，中国人民银行个人征信系统和网络平台进行嵌入式对接，实现信用数据等信息共享。 三是积极引入第三方个人征信系统，完善借贷违约惩罚机制，丰富信息来源，降低信用风险，促进网络借贷市场的健康发展，建立覆盖全国的征信体系。因此，要以此为契机，加快推进我国征信制度建设，积极建构社会信用体系。
　　（三）借鉴外国先进经验，重点应在股权式众筹上
　　1、解决众筹融资行为的合法性问题。由于小微企业通常并不具备符合商业条件的市值，若寻求IPO上市融资，高昂 的信息披露成本、合规性成本、时间成本往往使其不堪重负，再加上网上经纪、高频交易和百分位报价的出台，更使得小微企业IPO雪上加霜。为缓解小微企业的融资困境，美国2012年通过的《初创企业扶持法案》，承认了股权众筹的合法性，并定义了一个新的网上小额发行融资交易的中介机构--集资门户，对股权众筹中介的资格和行为限制做出了明确规定。随后，SEC于2013年10月23日发布了关于众筹融资的指导规则，就众筹企业的年度可融资总额、投资者的年度可投资额、众筹企业的信息披露、众 筹融资平台的行为规范等，进一步做出了详细的规定，力求在资本形成与投资者保护之间达成合理的平衡。
　　2、对股权众筹融资进行相应的界定。由于对股权众筹融资的法律监管是在传统证券监管领域的一个特例，因此有必要明确何种股权众筹融资可以采取此类特殊的监管方式。可以参照美国 JOBS 法案，对单个项目融资上限（如融资额不超过 1000 万元）、单个投资者投资额度（如单个投资者对平台项目的认购额度不超过其资产的一定限额），以及融资方式限制（通过经注册的众筹平台或者投资门户进行的融资）等，进行适当的限制，以体现监管机构对不同体量的融资主体及融资行为上的监管差异。[4]
　　参考文献：
　　[1]黄健青 ，辛乔利."众筹 "--新型网络融资模式的概念、特点及启示[J].国际金融，2013（9）.33.
　　[2]寒雨.众筹的力量[J].创业邦，2011，（2）.60.
　　[3]吴志国，宋鹏程，赵 京， 资本市场监管： 平衡的艺术--美国众筹融资监管思路的启示[J]. 征信 2014 年第 3 期总第 182 期.19.
　　[4] 刘琪 国内股权众筹平台低调发展 尚无法规对此进行监管[N] 证券日报2014 年3 月12 日第 C01 版
　　作者简介：周峻弘（1990-），男，江西南昌人，上海对外经贸大学法学院2013级经济法专业硕士研究生，研究方向：金融法。陈梅（1990-），女，重庆人，江西财经大学金融学院2013级金融学专业硕士研究生，研究方向：公司金融。