新修正案盗窃罪若干实务问题的综述分析

　刑法修正案（八）将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与原条文比较，《刑法修正案（八）》中新增了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，将盗窃的手段作为构成盗窃罪的特殊形态。可见，修正案在保护财产权益的同时也凸显了人身的特殊保护。
　　一、立法规范目的
　　立法背后的规范目的是正确理解和运用法律条文的基础之一，需要首先探讨。
　　首先，盗窃罪是刑事高发案件，成为影响社会安定的重要因素。以深圳市罗湖区人民检察院为例，2009年该院受理了审查逮捕盗窃案件为505件，占全部受理案件的22.7%，2010年占22.3%，2011（截止9月底）为23.1%。案件的多发必然伴随着作案手段的多样化隐蔽性，单纯以数额和次数作为盗窃罪的构成要件，无法对盗窃犯罪做出有效的规范和调整。以扒窃为例，扒窃多以惯犯为主，在实践中，一次成功抓捕的扒窃往往受到部分行为人屡次破坏财产安全，但是刑法无法作出有效地反应。所以此次的修改也是应对盗窃案高发、多样化的与社会实际性相适应的需要。
　　其次，防止对人身侵害的危险是本次立法的根本出发点。入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃由于都存在对人身造成伤害的潜在危险，极有可能由侵财型犯罪上升为暴力型犯罪，与一般盗窃存在很大区别。扒窃需要直接从被害人身上或身边盗取密切相关的物品，入室盗窃需要侵入私人空间，极有可能使得受害人处于与行为人直接单独面对的境况，而携带凶器盗窃对于受害人的人身构成了直接威胁。在受理的由盗窃转化为抢劫的犯罪中几乎无一例外地出自上述三种盗窃方式。
　　可以看出，对于入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的规范目的，除对财产权利保护之外，还附加了对人身权利保护的内容。这一附加内容，有着现实原因与规范考量，同时也兼具保护人身的根本价值考虑。
　　二、如何在实务中正确理解三种盗窃方式
　　虽然“入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”是大家耳熟能详的词语，但是在刑法领域，这三个词语并非专业术语，带有较大的随意性。在刑法尚未对此作出进一步解释前，如何正确把握其立法原意是司法实务亟待解决的问题。
　　首先看“入室盗窃”，顾名思义，进入房间，秘密窃取，作为盗窃罪的一种特殊形式，其特殊性在于，同时侵犯了财产安全和房屋的安全性的双重法益。所以在法律上，“入室”需要作更深一步的解释。何为室，室应当是一种排他性的空间，未经授权不能进入的场所，而不能简单地以“室内”作为入室盗窃中“室”的理解。以一个案例说明，甲为某商场员工，上班时间秘密窃取了商场货物，下班后，潜入商场又进行盗窃。笔者认为，在上班时间由于商场处于开放状态，不属于需要授权进入的场所，所以上班时间实施的盗窃为一般盗窃，但是下班后，商场处于关闭状态，未经授权不得随意进入，所以下班后的盗窃属于入室盗窃。同样道理，保姆在工作时间进入盗取了主人的财物，也不能视为入室盗窃，而在非工作时间，未经授权进入主人房间进行的盗窃就属于入室盗窃。盗取同宿舍室友的财物也因为其进入宿舍的合法性而不属于入室盗窃的范畴。所以，在入室盗窃这个问题上，笔者认为，本着刑法的谦抑性原则，非法进入和非法获取同时成立的双重非法才能构成。
　　再看“携凶器盗窃”，首先，要界定什么是“凶器”。在刑法没有作出单独解释前，可以参考司法解释中对“携带凶器抢夺”中“凶器”的界定，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。由此可见，除了枪支、爆炸物、管制刀具以外的其他一般器械能否被界定为凶器的关键在于该器械的目的性。与抢夺不同的是，为了犯罪而携带的一般器械，在盗窃案件中还有其特殊功能性，比如小刀，在抢夺这样的暴力犯罪中携带刀片其潜在功能性主要是人身威胁，所以可以被界定为“凶器”，而在盗窃中携带而未使用的小刀除了构成潜在人身威胁，也是潜在的盗窃工具，作为盗窃工具使用的器械能否被当然界定为“凶器”值得商榷。可以肯定的一点是，携带的器具未作为胁迫工具实际使用，否则就会转化为抢劫，不需要用盗窃罪来调整了，将携带凶器盗窃行为入罪应是对人身权利做出了提前保护，用于防止对人身侵害的危险，所以仅作为盗窃工具用的一般器械不宜作为“凶器”来扩大解释。
　　最后如何界定“扒窃”这个概念。所谓扒窃行为，一般具备两个特征：一是秘密窃取行为，通常发生在公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，财物和人身关系密切，使得受害人在财物受损的情况下，人身也受到潜在威胁。如餐厅顾客放在座位上的包袋内财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。如果行为人趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上、超市购物车上等非贴身位置的财物，一般可认定为普通盗窃行为。
　　三、新盗窃罪的既遂未遂问题
　　对犯罪既未遂的界定有主观主义和客观主义的区分。主观主义认为既遂是实施终了的犯罪行为，达到了行为的预期目的。这个定义具有以下特点：1.强调犯罪行为必须进行到实施阶段，尚未着手实施的，只能构成犯罪的预备或犯罪中止；2.强调犯罪必须实施终了。犯罪行为未实施终了的，只能构成犯罪未遂或者犯罪中止；3.强调必须达到预期的目的，没有达到预期目的的不可能是既遂。达到预期目的，不要求非发生结果不可。①客观主义认为既遂不以行为人的预期为转移，而是考量客观上是否产生了对条文保护法益的侵害，并且这种侵害不局限于实际危害结果的发生。

　在“入室盗窃、携凶器盗窃、扒窃”中，从主观主义的角度看，行为人的预期是取得财物，而行为的方式只是盗窃的手段，所以取得财物（不论多少）才是既遂的标准。从客观主义的角度看，刑法将这些特殊形态的盗窃单列出来，除了对财产这项法益的保护之外也体现了对人身的特殊保护。
　　在我国，对于未遂犯罪的处罚是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，在实践中往往也是比照既遂犯从轻或者减轻处罚。笔者认为，上述观点的分歧在于刑法的立场是侧重保护犯罪嫌疑人权益还是侧重保护法益。持主观主义的人以行为人的预期为既遂未遂标准，以体现罪刑相适应。而客观主义的观点是只要行为人的法益破坏了法律保护的权益就构成既遂。我们知道，我国的几种比较典型的涉及到侵犯财产犯罪有盗窃、抢夺、抢劫，这几个罪名在司法实践中对于既遂未遂的判断往往以是否取得财产为标准，显然是采取了主观主义的观点，因为行为人的预期都是取得财产，没有取得财产就是未遂。但是只要稍加分析，就不难看出其中的问题。对抢劫罪来说，行为人同时侵犯了财产和人身两种法益，而抢夺罪由于对物的暴力可能直接对人身造成伤害，对人身的危险有所体现，属于侵财和侵犯人身的过渡类型。新修改的特殊形态的盗窃入室盗窃、携凶器盗窃、扒窃是对人身的潜在危险，但是尚未体现出来，仍然是和平手段，只是由于方式的潜在危险性，而对人身的提前特殊保护。②这三类犯来自第一论文网罪法律要保护的法益都是财产和人身双重法益，但是既遂未遂标准仅以财产取得为标准，显然犯了重财产轻人身的错误。我们以一个案例加以说明：同样的扒窃案件，甲取得了500元，乙以同样方法盗窃，但是学艺不精，没有偷到。如果按照主观主义的既遂标准，甲既遂，乙未遂，在处罚上会有所不同。事实上甲和乙都对受害人的财物和人身法益构成了威胁，但是仅仅因为财产的原因而忽略其对人身权益的危险，显然是不合理的。
　　笔者认为，在普通的盗窃案件中因为侵犯的是单一财产法益，以财物的取得作为既遂标准未尝不可。但是在特殊形态的盗窃中，由于同时涉及到人身和财产，其既遂标准应该侧重人身而不是财产，只要行为人实施了入室盗窃、携凶器盗窃、扒窃对人身造成了危险，不论是否取得财物，都应该构成盗窃罪的既遂。而对人身造成危险性是一个比较抽象的概念，如何证明还需要在司法实践中不断地探索。
　　四、修改后的盗窃罪与现存法律的矛盾
　　特殊形态盗窃罪入罪后，出现了一个比较特殊的情况，由于司法解释以500元作为抢夺罪的追诉标准，而扒窃作为盗窃的特殊形态入罪，造成了秘密窃不如公开抢夺的矛盾局面，这也是立法轻人身权益重财产权益所造成的尴尬之一。在司法实践中，有人建议以500元作为扒窃追诉的标准。笔者认为，将特殊的盗窃形态入罪是刑法的一个进步，在涉及人身的犯罪中应该首先体现对人身保护而不是财产，应该作出修改的是抢夺罪500元作为追诉的标准而不是盗窃的入罪标准。
　　另外，司法解释规定，盗窃未遂，情节严重的才定罪处罚。这些司法解释在特殊盗窃形态入罪后是否当然适用？笔者认为，司法解释是在盗窃罪以数额和次数入罪时产生，而特殊盗窃形态入罪，显然扩大了盗窃罪的入罪标准，如果在特殊盗窃形态中仍然沿用当时的司法解释，那么特殊盗窃形态就会被司法解释替代而未真正发挥其刑法功能，所以该司法解释只应该适用于原盗窃罪规定的一般盗窃形态。
　　[注释]
　　①侯国云《对传统犯罪既遂定义的异议》法律科学97年第3期。
　　②关于盗窃罪与抢夺罪的区分，在于盗窃罪为采取平和的手段转移他人对财物的占有，而抢夺罪则采取对物暴力的手段转移占有，并且这一暴力必须具有致人伤亡的一般可能性，参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
　　[作者简介]密晨敏，深圳市罗湖区人民检察院。