消除农民土地开发权宪法障碍的路径的创新策略

    中国目前正处于方兴未艾的城市化进程中。众所周知的是，多年以来中国的城市化以征收为前提，常常伴随着掠夺式的野蛮拆迁。当2011年《国有土地上房屋征收和补偿条例》通过时，对国有土地上房屋的征收其实已经接近尾声。随着城市化的进一步发展和扩张，征收的重点已经开始转向农村集体土地和房屋。但是，中国目前还没有制定出规范农村集体土地和房屋征收补偿的法律，这在现实中已经引发了诸多征收纠纷和问题。进一步需要思考的是，这种掠夺农民的征收是必要的吗？为什么中国的城市化发展一定要走“城市化→土地国有→政府征收土地→农民交出土地”的道路呢？显然，是我国《宪法》第10条的相关规定给这种掠夺农民的土地征收提供了依据，给农民的土地开发权设置了不可逾越的障碍。如何消除《宪法》第10条的障碍，有哪些路径可以选择，本文将对此予以简单的分析。
    一、《宪法》第10条的模糊规定
    (一)“城市”界定不清
    《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，第2款规定“城市郊区的土地除依法属于国家所有的以外其余属于农村集体所有”。从这两款规定中我们可以推断，“城市的土地属于国家所有”中的“城市”应该是指城市市区。但是《宪法》没有对城市、城市市区的范围作出界定。1982年《宪法》生效后，大量城市市区的私有土地因这一条款转化为了国有土地。如果说在1982年城乡差别比较大，城市的边界相对来说还比较清晰的话，那么随着几十年来的经济发展和城镇化建设，目前在很多地方城市市区与城市郊区甚至城市与农村的边界在事实上都已经混淆不清。
    宪法没有明确界定城市，其他法律和法规也没有为理解宪法中的城市提供帮助。1986年全国人大常委会通过了《土地管理法》，其第8条将城市的范围明确界定为城市市区，但是城市市区与城市郊区的边界如何确定仍不明确。1989年全国人大常委会通过了《城市规划法》，该法把城市确定为行政区划概念，明确了镇属于城市，并提出了城市规划区概念，还把近郊区与城市郊区相区别。①2007年全国人大常委会又通过了《城乡规划法》并废止了《城市规划法》，该法的生效使城市的范围又发生了变化，城市又排除了镇而成为与镇、乡、村庄并列的概念。②这些法律都没有明确解决城市市区与城市近郊区、城市郊区的边界划分问题。
    行政统计中对城市则有另外一种界定。1999年国家统计局发布了《关于统计上划分城乡的规定(试行)》(国统字[1999]114号)，该规定第6条把城乡统分为城镇和乡村，其中城镇包括城市和镇，乡村包括集镇和农村，规定城市是指经国务院批准设市建制的城市市区，包括设区市的市区和不设区市的市区，又提出设区市的市区按每平方米的人口密度的不同和人民政府驻地及城区建设延伸等标准来确定，不设区市的市区按人民政府驻地及城区建设延伸等标准来确定。由于城区建设向外延伸的地区等的判断标准不明确，2000年国家统计局办公室又发布了《关于执行统计上划分城乡规定中判断城镇范围的补充通知》(国统办字[2000]9号)，该通知第1条和第2条提出区、市、镇人民政府驻地有明确建成区的可用建成区范围来推断城区建设向外延伸的地区。延伸地区是指与政府驻地的城区建设连成片，未被农业用地(房前屋后小片菜园地除外)、河流(有桥的除外)、湖泊、荒山、荒地、沙漠、草原等隔开的地区。判断区、市的延伸地区时，公共设施、市政公用设施和居民区应同时延伸，包括在建项目和已征用的土地。这些规定大大扩大了城市的范围，把一些原本属于农村集体所有的土地也划入了城市。2006年国家统计局又通过了《关于统计上划分城乡的暂行规定》(国统字[2006]60号)和《〈国家统计局统计上划分城乡工作管理办法〉的说明》(国统字[2006]60号)将原城镇中的城市改为城区；将城镇中的镇改为镇区；将原城区建设改为公共设施、居住设施等；将延伸改为连接；将居民委员会和村民委员会作为划分城乡的最小划分单元，减少了城区或镇区的农业成分；取消了人口密度指标，因为人口密度指标人为加大了城区的比重，不能客观地反映城镇区域的实际状况。2008年7月12日国务院批复确定了《统计上划分城乡的规定》(国函[2008]60号)。行政统计上对城乡的划分标准倒是比较明确，但是由于行政统计上以城区、镇区及乡村取代了宪法上的农村与城市这两个宪法概念，故宪法中的城市究竟对应着行政统计中的城区还是城镇，还存有疑义。如果按与宪法的对应关系来看，农村对应着乡村，城市应对应着城镇，即城市包括城区和镇区。但是根据国家统计局对《关于统计上划分城乡的暂行规定》的说明，城区是从原城市修改而来的，国务院的批复又沿用了城区这个概念，则城市只应该指城区而不包括镇区。
    由上可见，宪法没有对城市作出明确界定，土地管理法也没有明确城市市区与城市郊区的边界，城市规划法、城乡规划法以及行政统计法规对城市的范围和划分标准又作出了不同的规定。总体来看，我国的法律体系对《宪法》第10条中的城市缺乏清晰界定。
    (二)“属于国家所有”涵义不明
    《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定中，不仅对城市缺乏清晰的定位，而且国家所有究竟是实质所有还是形式所有，也值得进一步推敲。有观点认为，城市土地的国家所有只能是名义性的国家所有，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有。理由是，1982年《宪法》明确保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权和继承权；假如第10条既收回了城市土地的所有权又收回了城市土地的使用权和管理权，那至少会削弱全国各地城市私有住宅在法律上的确定性，那就不可能不引发一点讨论和争议；而《宪法》第10条在起草和审议过程中基本没有争议和讨论，这就从反面印证了《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”应是一种名义所有而不是实质所有。该观点还进一步指出，即使《宪法》第10条在1982年时意义还不甚明朗，那么在今天，城市的土地属于国家所有也应该只能被解释为不触动土地使用权的名义所有权。③
    对《宪法》第10条的上述学理解释具有很强的说服力，但是学理解释毕竟不是具有法律效力的宪法解释。2011年1月国务院通过的《国有土地上房屋征收和补偿条例》对1982年之前私有土地上的城 市房屋的征收补偿仍然是只补偿被征收的房屋，而没有明确对国有土地的使用权的补偿。这种只补偿国有土地上房屋所有权而不补偿国有土地使用权的做法，已招致了诸多诟病，此不赘述。但这种做法也可能暗含了另一套立法逻辑，也是对《宪法》第10条的另一套解释逻辑，即《宪法》第10条规定的城市土地属于国家所有不仅是形式所有，而且也是实质所有。只不过，1982年国家在依据宪法收回了城市土地的所有权与使用权之后，又把该土地的使用权无偿地交给原使用人使用。既然土地使用权是无偿地交给原使用人使用的，那么现在国家收回原本就属于自己的土地使用权，自然就不需要对使用人予以补偿了。这套一去一回的逻辑尽管荒谬，但毕竟能自圆其说。1982年中国还实行计划经济和城市住房福利分配制度，在那个时代，国家通过《宪法》第10条既得到城市土地所有权又得到城市土地使用权而没有引发社会讨论，也是可以理解的。
    另外，《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定，并没有区分原本属于私人所有的城市国有土地与原本不属于私人所有的城市国有土地。目前城市国有土地的使用权，共有三种获得方式：一种就是原来的城市私有土地使用权转化来的城市国有土地使用权，一种是通过政府划拨无偿取得的国有土地使用权，一种是通过交纳土地出让金而有偿获得的国有土地使用权。如果说在“城市的土地属于国家所有”的条款中，国家所有只是形式所有而不是实质所有的话，或者说国家拥有的只是名义上的所有权而不包括实质上的使用权的话，那国家又如何以划拨或出让的方式来转让国家不拥有的使用权呢？
    综上所述，《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”本身就是一个模糊的条款。
    二、保护农村集体土地开发权需要消除《宪法》第10条的障碍
    《宪法》第10条第1款是一个模糊的条款，这个模糊的条款导致了“城市化→土地国有→政府征收土地→农民交出土地”的链条，剥夺了农民在城镇化过程中的土地开发权，使大量农民在中国城市化的进程中丧失了其土地的财产性收益。
    自上世纪50年代开始，国家城市建设就不断征用农民的土地。1953年，政务院出台了《关于国家建设征用土地办法》，规定根据国家建设的实际需要，在保证国家建设所必需的土地和照顾当地人民的切身利益并对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置后，政府可以征用土地。但是，缺乏妥善安置补偿的征地却屡见不鲜。改革开放以后，随着城镇化进程的推进，更是出现了三次征地高潮。1985年第一次征地高潮后我国的耕地总量在建国后第一次减少。为了保护耕地、遏制违法征地，1986年《土地管理法》出台，但是1992年到1993年又出现一次严重的征地高潮，耕地数量再度减少。1998年修改《土地管理法》，规定了更严格的土地保护制度。2004年《宪法》修改后，《土地管理法》也相继修改，规定了依“公共利益”的需要才可以征地并依法给予补偿的制度。回顾历史，国家的土地征收制度越来越完善，征地政策和征地程序越来越严格，在征地中给农民的征地补偿也越来越高。但是，征地和由此引发的问题却越来越多，失地农民也越来越不满意。
    引发大量征地问题的主要原因有两个。一个是在政府主导的征地过程中，没有实际的公众参与，没有有效的议价程序，更没有有效的救济途径。被征地者没有能力也没有途径在征地过程中争取和维护自己的权益。无论是征地决定还是补偿标准，基本上都是政府单方决定，被征地者往往只能被动接受政府的决定。政府定价而不是市场定价，导致农民丧失大量财产性收入。引发大量征地问题的还有另一个原因，可能是更深层次的原因，就是《宪法》第10条规定的两种土地所有权的不平等，禁止农村集体土地进入城市建设用地市场，由政府垄断城市建设用地的一级市场，农民被剥夺了土地开发权。
    《宪法》第10条规定，我国有两种土地所有权，一种是国家所有权即全民所有权，另一种是农村集体土地所有权。1953年个体农民通过土地入股进入初级农业生产合作社；1956年取消土地分红后，初级农业合作社改组为高级农业合作社，社员私有的土地转为了农业生产合作社集体所有。新中国的集体土地所有制由此肇始。宪法虽然并没有明确规定两种土地所有权的不平等，但是根据《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定，城市规划区内的集体土地在进行城市建设时首先要变成国有土地。作为《宪法》中“城市的土地属于国家所有”的具体化，土地管理法把国家征地作为新增城镇建设用地的唯一途径。该法第63条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。为严格限制耕地转化为建设用地，由中央确定耕地保有量和建设用地总量等一系列的指令性控制指标，通过各级政府层层分解到基层，又设计了高度集权的行政审批制度，设计了严格的土地管理制度，使农村集体土地几乎被牢牢地固定于农业生产。该法第43条规定，除了乡镇企业、农民住宅和农村公共设施建设外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地，即只能在国有土地上进行城镇建设。这就是说，农村集体土地必须经过政府征收才可以进入土地一级市场，也只有通过政府征收才能转化为城市建设用地。政府垄断城镇建设用地供给，实行全方位的土地用途管制制度。这就形成了中国农村城镇化的链条：城市化→土地国有→政府征收土地→农民交出土地。
    农村集体土地和国有土地在自然属性上并无区别，按照土地的自然属性，在国有土地上能进行农业生产，在集体土地上也能进行城市建设。在上世纪80年代改革开放之初，乡镇企业曾发展迅猛，带动了农村一定程度的工业化和城镇化。但是，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地”的规定，成为农村自己发展工业化和城镇化的瓶颈。改变土地用途需要符合规划、经过批准，这是现代各国的通例。但是一律禁止其他单位和个人在集体土地上进行城镇建设，大大限缩了农村集体土地的用途，妨碍了农民集体参与工业化和城镇化。众所周知，农业是基础，但只有发展第二产业和第三产业才能活跃和繁荣经济。在城镇化的过程中，土地具有巨大的升值潜力，但是农民只能获得少量的征地补偿款，不能 获得土地升值的最大空间。即使再增加土地补偿款的数额，对许多被征地农民来说，这笔补偿款也是一笔死钱。而如果土地不被征收的话，农民可以在符合国家城镇规划总体布局的前提下自发进行城镇建设，从事工商业和房地产业等，能够源源不断地创造财富。
    实际上，在很多地方早已有大量集体土地源源不断进入了城镇建设用地市场。在1998年土地管理法规定严格的土地保护制度之前，在整个珠三角和长三角地区就有大量土地被用于非农业建设。目前城市规划圈内有大量集体所有并开发使用的建设用地。当城市规划区向外扩展时，原有耕地和可以廉价获得的土地基本上都已被政府征用，而农民的宅基地、乡镇企业占有的土地包括国有企业占有的农村集体土地，由于补偿安置需要较大成本，政府往往暂缓征收而保留了其集体土地的性质。但是，这些保留了集体所有性质的土地完全处于城市规划区内，并已完全用于非农业用途，处于“非法”的尴尬地位。
    要解决上述问题，改变目前政府垄断城市建设用地一级市场、农村集体土地不断被征收、农民不断被剥夺财产性收入的现状，除了完善土地征收程序让农民有真正的议价能力外，更为关键的是，应当让城市规范范围内的农村集体土地直接进入城镇建设用地市场。而如何让城市规范范围内的农村集体土地直接进入城镇建设用地市场，就必须首先消除《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”这一条款的障碍。
    三、消除《宪法》第10条障碍的路径
    消除《宪法》第10条的障碍，目前有下列两个路径选择。一是修改《宪法》第10条，删除“城市的土地属于国家所有”，保障农民在集体土地上进行城市建设的权利。修改《宪法》第10条不仅可以避免因条款模糊造成的现实混乱，更可以因此使农民获得在集体土地上建设城市的权利。可以通过立法，确定目前属于国家所有的土地继续属于国家所有，目前属于集体所有的土地继续属于集体所有。城乡进行统一规划，国有土地和集体土地都按照城乡统一规划来确定其用途。国有土地可以用于农业生产，集体土地也可以进行城市建设发展工商业和房地产业。除非基于公共利益的需要并具有必要性，否则国家不得征收集体土地。例如，要建设城市绿地、广场、道路，如果集体土地所有权人同意以集体土地来进行建设，那么政府就可以不征收该集体土地。
    另一个路径是不修改《宪法》，继续维持“城市的土地属于国家所有”，但明确城市的涵义，同时分离土地所有权与使用权，虚化土地国家所有权，实化农村集体组织的土地使用权，让农民在失去集体土地所有权的同时，拥有对已转化为国家所有的该土地的全面的使用、收益的权利，并保障农民进行城市建设的权利。例如，1982年《宪法》实施之后，城市私人住宅的土地归国有所有了，但是私人仍然享有该住宅所占土地的使用权，当国家要取得该地块的使用权时，仍然需要通过征收。目前的城市房屋征收补偿中实际上也包含着对土地使用权予以一定程度的补偿，也正是土地使用权补偿在一定程度上导致了不同地理位置的房屋的补偿价格的差异。按照这个思路，集体土地转变为国有土地，国家所有只是一种名义所有，也就是说城市规划区内的集体土地虽然属于国家所有，但是原来拥有该土地的农民集体仍然拥有该土地的使用权，可以在该土地上进行城市建设。显然，如果能够避开政府征收程序直接改变土地所有权的性质，那就可以在城镇化的进程中限制政府的权力空间。
    如果选择该路径，是否可以依据《宪法》第10条直接改变土地的所有权性质？1982年《宪法》实施时，这一条款确实就直接改变了城市私有地产的所有权性质。但是，当时这种直接改变针对的只是原有的城市土地。在此之后，集体土地转变为国有土地，就不再直接根据《宪法》第10条了。根据我国物权法的规定，物权的转让有下列一些形式，一是合同转让，二是因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等转让，三是因继承或者受遗赠取得，四是因合法建造、拆除房屋等事实行为，五是因法律的直接规定。目前将集体土地变更为国有土地有两个途径：一是国家征收，一是依据国务院《土地管理法实施条例》第2条的规定将集体土地转为国有。该条规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有，即国家所有。1995年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》([1995]国土籍字第26号)第14条也明确规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地归国家所有。”这一方案还有程序法规的支持。1996年2月原国家土地管理局施行的《土地登记规则》规定：“集体所有的土地依法全部被征用或者农业集体经济组织成员依法转为城镇居民的，应当在集体土地全部被征用或者所有集体经济组织成员转为城镇居民时，注销集体土地登记。”很多地方政府都按此路径来解决“城中村”的土地问题。例如，《南京市“城中村”改造建设管理暂行规定》第9条规定：“对于‘城中村’改造涉及的农村集体经济组织名下现状有农用地的，由各区政府办理立项和规划手续，按程序进行农用地转用报批；农用地转用依法批准后，按规定进行撤组。对于‘城中村’农村集体经济名下现状没有农用地的，由各区政府统一汇总向市政府专题申请撤销其原建制，市政府下文批准撤销原村民小组建制后，其名下的集体土地性质变更为国有土地。”尽管这一方案具有可操作性，但是实施该方案的前提是国家建设征收土地，并且土地全部或大部分被征收。当农村集体经济组织的土地全部被征收时，土地自然从集体所有变为国家所有；或者大部分土地被征收后，农村集体经济组织成员全部转为城镇居民，这时剩余的集体土地依据相关法律程序转为国家所有。如果没有作为前提条件的国家建设征收土地，就不宜采用这种办法转变土地所有权性质。而依据宪法和物权法，国家为公共利益的需要才可以征收土地。目前许多地方政府为了推进城镇化建设和获得土地财政，在没有公共利益需要的情况下征收土地，让农民“以土地换户口”或“以土地换社保”。更严重的是，在这一方案中，由于农民的土地被征收，农民在得到户口或社保的同时 ，不仅失去了原集体土地的所有权，也失去了原集体土地的使用权，虚化土地所有权、落实土地使用权的目的无法达到。同时，在打破城乡二元户籍制度已经成为普遍共识的今天，以将农村户口转为城镇居民户口来作为土地所有权变性的条件，并不具有实质合理性。
    因此，如果选择后一个路径的话，首先应当明确“城市”的涵义，同时明确土地所有权与土地使用权相分离的制度，并规定农民对转化为城市土地的原集体土地的使用权。一种简单的办法是将“城市”解释为根据城乡规划法进行城乡规划后而被规划为城市的地区。这样一来，就可以不论土地的实际利用状态如何而直接将集体土地转变为国有土地，即只要依据城乡规划法将某个地块规划为城市土地，在该规划生效之后，该集体土地的所有权就从集体所有转变为国家所有。当然如果这样的话，必须给予城乡规划足够的重视，使城乡规划具有前瞻性和稳定性。
    比较这两个路径，第二个路径选择使农民永久地失去了土地的所有权。虽然对于许多农民来讲，是否拥有土地所有权并不是一个重要的问题，重要的是他们能从这个权利中得到什么利益。目前许多农民就并不在意土地所有制的改变，甚至比对拥护土地私有制更拥护土地国有制。然而农民没有获得任何补偿就失去了集体土地所有权，国家没有任何付出就获得了土地所有权，似乎也不符合公平原则。建国以后，集体土地本来就是农民的，农民本来就应该拥有土地的开发权。原来限制农民的土地开发权是对农民的一种剥夺，现在归还农民土地开发权却要拿走土地所有权，是另一种形式的剥夺。公平起见，在农民集体土地转化为国有土地的法律途径中，国家还是应该给予一定的补偿。由于农民失去集体土地所有权的同时获得了更为充分的土地使用权，所以补偿的金额可以是象征性的。同时，就第二个路径来说，土地使用权能否真正落实也有一系列问题。例如，政府能否真正尊重农民的土地使用权而不随便限制或征收征用；农民集体土地转化为国有土地后农民的土地使用权还能否设定使用年限；农民集体对国有土地的使用权与其他城市个人、法人对国有土地的使用权在权利内容上是否一致；在土地属于农民集体所有时，国家要征收集体土地必须给予补偿，在土地转为国家所有后，国家要征收集体土地的使用权也必须给予补偿，那么两种补偿是否使用同样的标准呢？如果农民失去集体土地所有权后，使用权又得不到政府的尊重，那结果可能还不如直接被国家征收。而第一个路径修改《宪法》第10条能够使农民的土地所有权和土地开发权都得到宪法支持，并且不需要为土地所有权的转化再设计制度，能够最大限度地保持目前的土地所有权现状，引发的问题可能会更少。因此，这一路径更具有现实可行性。
    不过，不论是按照第一个路径，还是按照第二个路径，都将极大触动现行利益分配体制，但理想的结果都是使农民拥有了在原集体土地上进行城镇建设的权利，并且把土地配置权交给了市场而不是由政府垄断，土地利用率会得到提高。在实践中，有些地方的农民自己发展工商业、房地产业，有些地方的农民以土地使用权入股进行股份制经营。土地制度改革是一个政府放权让利的过程，放权就是让农民拥有充分的土地使用权，土地使用权可以出租、转让、担保、抵押和用于城市建设，让利就是把政府垄断土地建设一级市场之利转化成农民的土地开发利益。政府的职能应该是弥补市场经济资源配置的不足，而不是自己作为经营者从中逐利。
    另外，不论采用第一个路径还是第二个路径，不论在城市规划区还是农村规划区，如果农民同意虚化农村集体，实化农民个体的话，都应该尊重农民处理土地问题的自主权。例如在涉及到土地的征收征用补偿时，补偿主体首先应当是享有土地使用权的农民个体而不是农民集体，这样才能有效避免集体权益被个别人盗取。落实农民个体土地使用权的思路其实在有关集体土地承包的规定中早已有所体现，土地承包期从最初规定的15年延长到30年再到长期不变，十七届三中全会又提出“长久不变、增人不增地、减人不减地”，就是一个明证。但是很多农民对此还有着认识上的矛盾，反对“增人不增地，减人不减地”，希望每过一段时间就能够对土地进行调整。在目前信息不对称和不透明的情况下推行任何土地制度改革，都有可能造成对广大普通农民土地权利的一次侵害。
    注释：
    ①《城市规划法》第3条规定：“城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”第4条规定：“国家实行严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市的方针，促进生产力和人口的合理布局。大城市是指市区和近郊区非农业人口50万以上的城市。中等城市是指市区和近郊区非农业人口20万以上，不满50万的城市。小城市是指市区和近郊区非农业人口不满20万的城市。”