国际私法上的法律规避

国际私法上的法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。

　　国际私法上的法律规避是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入研究的。在该案中，原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚，以便与一罗马尼亚人结婚。但是，当时的法国法律禁止离婚，而当时德国法律规定则相反。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚，婚后她以德国公民的身分回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例便确定了一条原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。

　　从上述概念和鲍富莱蒙离婚案可以看出，法律规避有4个构成要件：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定；③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

　　法律规避在国际私法中的独立地位问题

　　对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分，学者们有不同的看法。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈。在他们看来，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同。因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的内容，因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的虚伪行为。另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，在他们看来，在不适用外国法而适用本国法时，两者同样都是为了维护本国法的权威。在上述两种主张中，前一种主张居优势地位。笔者也赞同前一种主张，因为：①法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的；②进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序则是一种国家机关的行为；③对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。

　　法律规避的效力问题

　　对于法律规避是否违法以及是否应否定其效力的问题，学者们也很有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”原则，便是这种主张的理论根据。

　　但另一些学者认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么当事人为了达到自己某一目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，立法者就应在冲突规范中有所规定。一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、瑞士、意大利、荷兰、阿根廷、加蓬等国，或在立法中或在司法实践中均采取禁止或限制法律规避的做法。

　　1972年《加蓬民法典》第31条规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使某一外国法得以适用。”但英国在司法实践中不承认有所谓法律规避问题，因为在那些禁止法律规避的国家以法律规避为由排除外国法适用的场合，或认为当事人的规避行为并不是欺诈行为，或认为可以通过其他方法加以解决。例如，一个完全意欲在英国经营业务的公司，由于其外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些，便到该外国去成立。对此，英国的解决办法很简单，即在外国成立的公司就是“外国”公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权把它清算，恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样，至于它在外国成立是否有欺诈的目的则无关重要。德国历史上也不采用禁止法律规避的原则。

　　法律规避的对象问题

　　禁止或者限制法律规避的国家，在立法和司法实践中对于国际私法中的法律规避，是只限于规避内国强行法还是也包括规避外国强行法在内，对这个问题，不同的国家持有不同的主张：

　　一种主张认为规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”法国法院早年的判例也规定，规避法国法才为法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年，法国最高法院关于佛莱一案的判决即如此。佛莱及其妻子均为意大利人。由于当时意大利的法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法国人。随后，佛莱之妻在法国法院诉请离婚，法院依法国法的有关规定作了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因佛莱之妻规避意大利关于限制离婚的法律而否定其行为的有效性。对于这个案件，不少法国学者提出异议，认为规避外国法也属于法律规避，因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，规避外国法的同时，也可能规避了本国的冲突规范，因为依本国冲突规范，该外国法可能就是本应适用的法律。

　　另一种主张认为，规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”同时，第1208条又规定：“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”1979年《匈牙利国际私法》第8条第1款规定：“当事人虚假地或欺诈地制造涉外因素时，有关外国法不得适用。”这一规定只笼统规定了法律规避无效，但显然可以理解为规避匈牙利法和外国法都是无效的。特别值得一提的是，1979年5月8日订立于蒙得维的亚的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条也肯定了法律规避包括规避外国法。这个公约规定：“在另一缔约国的法律基本原则被诈欺性规避时，则该缔约国的法律不得作为外国法予以适用。”这一规定在于保护缔约国的法律基本原则免遭诈欺性规避。

　　中国在立法上还没有关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从这一意见可以看出，中国在司法实践中也认为规避法律仅指规避本国的强制性或禁止性法律。至于当事人规避外本国法律的行为，则应视具体情况区别对待。