中国国际刑法的回顾与展望

国际刑法的诞生，距今只有一个世纪的历史，自20世纪中叶以后才初具规模。因此，国际刑法作为一个独立的法律部门和独立的法律科学，其地位一度曾有争议。1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。

　　一、我国国际刑法的研究状况。

　　（一）国际刑法学的研究。

　　我国对国际刑法的认识和研究，是在80年代随着美国国际刑法学家巴西奥尼的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。最早完整介绍国际刑法的著作是刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。1992年6月，刘亚平又在他的《国际刑法学》一书中，比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列运用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。同年黄肇炯的《国际刑法概论》和此后张智辉、余叔同等学者出版的《国际刑法通论》、《刑法学全书：国际刑法学（分科）》等论著，比较详细地论述了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法学的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题，基本构建了国际刑法在我国的体系框架。1998年7月，由曹建明、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书，首创在我国国际公法学教材中设立专章介绍国际刑法理论问题的学科体例。编者对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题提出了独到的见解，对我国国际刑法的理论与实践问题作了深入研究，反映了我国学者在这一领域所取得的进展和成果。

　　（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究。

　　1988年4月，林欣在《国际法中的刑事管辖权》一书中将国际法中的刑事管辖权分为两大类：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。其后，费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》，赵永琛的《国际刑法与司法协助》、《国际刑事司法协助研究》，马进保的《国际犯罪与国际刑事司法协助》等专著，介绍了大量有关国际刑事司法协助的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，对建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式进行了有益探讨。而黄风的《引渡制度》、《中国引渡制度研究》则介绍了英美国家的引渡立法概况，提出了建立我国引渡制度的设想。

　　（三）其它国际刑法专题的研究。

　　早在1985年2月，作为论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的一部力作，赵维田《论三个反劫机公约》的出版在学界得到广泛关注。90年代末，高燕平的《国际刑事法院》、高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》、高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中一些课题选题新颖，内容较新，具有重大的现实意义。

　　近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

　　二、我国国际刑法的主要理论学说。

　　（一）国际刑法学的概念及其学科性质。

　　对此学界有不同的观点。一种观点认为，国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。另一种观点认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。

　　笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

　　（二）国际刑法的渊源。

　　有学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。有学者主张国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。也有学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源，尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。还有学者指出，国际刑法的渊源与国际法基本一致笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

　　（三）国际犯罪及其分类。

　　有的学者认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。关于国际犯罪的分类，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。有学者认为，应当以犯罪侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，将国际犯罪分类为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际公共秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪和危害国家利益的犯罪。还有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。有的学者提出将国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。

　　笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。



　　（四）国家的刑事责任。

　　一种观点认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。另一种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。

　　笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

　　三、我国国际刑法的实践。

　　（一）参加国际刑法条约的立法实践。

　　中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约，包括如下几个方面：有关战争罪、反人道罪的条约；有关非法使用武器罪的条约；有关危害国际航空安全犯罪的条约；有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约；有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约；有关毒品犯罪的条约；有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约；有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约；其他有关国际犯罪的条约。

　　（二）签订双边国际刑事司法协助条约。1987年6月5日起，我国与波兰，蒙古，俄罗斯等16个国家签订了关于民事和刑事司法协助的协定。

　　（二）签订双边引渡条约。1993年8月26日起我国与泰国等12个国家签订了引渡条约。

　　四、我国对国际刑事法院的原则立场。

　　我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

　　（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

　　（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

　　（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国宪章》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。

　　（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。

　　（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。