关于钓鱼岛主权争端的几个国际法问题

　　中国的固有领土钓鱼岛及其附属岛屿，位于中国台湾岛的东北部，是台湾岛的附属岛屿，分布在东经123°20，一124°40，，北纬25°40，一26°00,之间的海域，由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛、南屿、北屿、飞屿等岛礁组成，总面积约5.69平方公里。钓鱼岛位于该海域的最西端，面积约3.91平方公里，是该海域中面积最大的岛屿，主峰海拔362米。黄尾屿位于钓鱼岛东北约15海里，面积约0.91平方公里，是该海域的第二大岛，最高海拔117米。赤尾屿位于钓鱼岛东北约60海里，是该海域最东端的岛屿,面积约0.065平方公里，最高海拔75米。钓鱼岛距台北基隆113海里，距琉球的那霸则达217海里。从地质结构看，钓鱼岛是第三纪地层喷出的幼年锥状火山岛屿，与彭佳屿、棉花屿、花瓶屿一脉相承，是台湾北部近海的观音山、大屯山等海岸山脉延伸入海后的突出部分，为台湾岛的附属岛屿。在中国古代文献中，钓鱼岛又称钓鱼屿、钓鱼台。日本于1895年侵占钓鱼岛后，于1900年起称其为尖阁列岛。

　　〔1〕日本第一次把钓鱼岛称为“尖阁列岛”是在1900年。“尖阁列岛”、“尖阁群岛”、“尖头列岛”在19世纪以前的琉球或日本史籍中，都没有出现过。据日本井上清教授考证，明治维新后，日本关于钓鱼岛的科学知识，差不多都是从英国海军的书籍或地图里得来，而“尖阁诸岛”、“尖阁列岛”、“尖头诸屿”的名字也是从英国海军的“PINNACLEISLANDS”翻译而来。

　　简称为钓鱼岛。

　　钓鱼岛是中国的固有领土，中国对其拥有无可争辩的主权。虽经1895年《马关条约》割让给日本，但1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》已经将其归还给中国。因此，不论从传统国际法的先占制度，还是当代国际法上条约的效力、无效和解释制度、国际法与国内法的关系制度以及国际强行法的效力和意义看，钓鱼岛都是中国的领土。任何国家企图以所谓时效或实际控制攫取中国领土钓鱼岛，都是非法和无效的。中国自先占钓鱼岛以来，从未放弃过对钓鱼岛的主权。

　　一、中国早于日本先占取得对钓鱼岛的主权

　　(一)先占的法律要件

　　先占是传统国际法上国家取得领土的一种方式，是国家通过有意识的占取行为取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。以先占方式取得的领土主权不仅具有排他性，而且具有永久性。非经合法明示转让，一直属先占的原主国所有。尽管按照国际法，不论是在地球上，还是在外层空间，都已经没有无主地了〔3〕，但当代国际法对于在历史上符合传统国际法要件的先占仍然予以承认。

　　在传统国际法上，先占必须具备两个要件：第一，先占的客体是“无主地”，即未经他国占领的无人荒岛和地区，有主地不能成为先占的对象。钓鱼岛至少在十四五世纪以来的明清时代，已经由中国先占，属于中国的领土。因此，在中国对钓鱼岛先占之后的任何国家，都不可能以先占的方式取得中国主权之下的钓鱼岛。第二，先占的主体是国家，并由该先占国对该无主地实行有效占有。而且，先占行为应当是公开和明示的，偷偷摸摸的窃取行为，不能构成先占。

　　(二)中国取得对钓鱼岛的主权符合先占的法律要件

　　中国古代先民在经营海洋和从事海上渔业的实践中，最早发现了当时不为任何国家所有的钓鱼岛，并予以命名和广为周知。中国至少从明代开始先占钓鱼岛。

　　1.中国人发现钓鱼岛时，钓鱼岛不属于任何国家，是可以作为先占客体的无主地

　　据隋朝大业六年即公元610年的《隋书•东夷列传•流求国传》记载，隋炀帝曾派使臣朱宽召琉球国归顺，又曾派陈棱、周镇州等率军攻打，陈棱、周镇州在行军途中经过的高华屿，就是钓鱼岛。〔4〕

　　最晚至明初，钓鱼岛及其附近海域已经是中国人民进行捕鱼、采药、避风、休息的一个经常性场所。明朝人在台湾辖区钓鱼岛采珠集药、捕鱼开发从未间断过。而且，限于当时的海况等自然条件和造船技术条件，只有中国军民可以利用季风前往钓鱼岛，从事航行、避风、在附近海域捕鱼、在岛上釆集等经济性开发利用活动。〔5〕

　　明、清两代朝廷先后24次派遣使臣前往当时的琉球王国册封，钓鱼岛是册封使前往琉球的途经之地，有关钓鱼岛的记载大量出现在中国使臣撰写的报告和地图中。

　　〔2〕中外学者如吴天颖、鞠德源、井上清、王银泉、魏丕植、黄大慧、林琳、龚迎春等对于钓鱼岛属于中国的历史证据资料和法理依据进行了深人研究和思考，在此对前辈学者的辛苦工作表示深深的敬意和感谢。

　　明朝洪武五年(1372年)，琉球国王向明朝朝贡，明太祖遣使前往琉球，使臣杨载登上钓鱼岛。明朝永乐元年(1403年)的《顺风相送》首次把该岛称为钓鱼屿。明代册封使陈侃于1534年所著《使琉球录》中明确记载“过钓鱼屿，过黄毛屿，过赤屿，……见古米山，乃属琉球者%册封使郭汝霖于1562年所著《使琉球录》中记载，“赤屿者，界琉球地方山也”册封副使谢杰于1579年所著《琉球录撮要补遗》中记载，“去由沧水入黑水，归由黑水入沧水”;册封使夏子阳于1606年所著《使琉球录》中记载，“水离黑入沧，必是中国之界”。

　　在清代,册封使汪辑于1683年所著《使琉球杂录》中记载，赤屿之外的“黑水沟”即是“中外之界”;册封副使徐葆光于1719年所著《中山传信录》中明确记载,从福建到琉球，经花瓶屿、彭佳屿、钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿，取姑米山(亦称古米山，今久米岛)、马齿岛，入琉球那霸港。

　　明朝册封使萧崇业于1579年所著《使琉球录》中的“琉球过海图”、1629年茅瑞徵撰写的《皇明象胥录》、1767年清乾隆绘制的《坤舆全图》、1863年清同治刊行的《皇朝中外一统舆图》等都明确标明钓鱼岛是中国领土。〔10〕在《皇朝中外一统舆图》跋文中还特意注明“名从主人，如属于四裔，要杂用其国家语”〔11〕。因此，其上用中文地名标出了钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿等岛，而日本或琉球的岛屿，皆注有日本地名，明确了钓鱼岛是中国的领土，而不是日本的领土。

　　2.中国对钓鱼岛实行了长期管辖，符合先占要件中的有效占有

　　先占的第二个要件是以国家的名义对无主地实行有效占领。即先占的主体是国家，该先占国主观上要有占有的意思表示，并适当地公开行使和表现主权，实行有效占有。

　　从明朝初期起，为防御东南沿海的倭寇，中国就将钓鱼岛列入防区。1561年，由明朝驻防东南沿海的最高将领胡宗宪主持、郑若曾编纂的《筹海图编》一书，明确地将钓鱼岛等岛屿编入“沿海山沙图”，纳入明朝福建省海防区域，如遇倭寇骚扰或侵犯，中国水师有权保卫和出击，说明钓鱼岛当时属中国福建省管辖。〔12〕1605年，徐必达等人绘制的《乾坤一统海防全图》及1621年茅元仪绘制的中国海防图《武备志•海防二•福建沿海山沙图》，也将钓鱼岛等岛屿划入中国海疆之内，视为抵御倭寇的海上前沿。〔13〕

　　清朝不仅沿袭了明朝的做法，继续将钓鱼岛列入中国海防范围，而且明确地将其置于台湾地方政府的行政管辖之下。清代《台海使槎录》、《台湾府志》等官方文献详细地记载了对钓鱼岛的管辖情况。1871年刊印的陈寿祺等编纂的《重纂福建通志》卷八十六将钓鱼岛列入海防冲要，隶属台湾府噶玛兰厅(今台湾省宜兰县)管辖。〔14〕

　　在18世纪以前，国际法对不适宜定居土地的主权行使要求比较宽松，即不以是否有人定居作为判断是否行使主权的唯一依据，也不要求国家主权每时每刻都及于它的所有领土。国家“发现”无主地即可取得主权，单纯“发现”即可占有。钓鱼岛是不适于定居的岛屿，受当时的技术装备等客观条件所限，我国明、清政府不可能也没有必要在这里派驻军队或设立常驻行政机构。但上述明、清政府将其纳入疆域并进行防卫的行政与国防行为已经以充分证据确立了中国对钓鱼岛的主权。

　　因此，中国对钓鱼岛的先占符合国际法规定的要件，而且，中国对钓鱼岛的固有权利也是持续有效的。

　　二、日本窃取钓鱼岛的盗贼行为非法无效

　　(一)中国对钓鱼岛的先占世所周知并得到承认

　　如前所述，至少从明代起，中国已经通过先占取得了对钓鱼岛的主权，钓鱼岛不再是无主地。这不仅有琉球国的历史档案所证明，而且，也得到了法国、英国、美国等国家的周知和承认，甚至当时的日本国也很清楚钓鱼岛是中国的。

　　1650年，琉球国相向象贤监修的琉球国第一部正史《中山世鉴》记载，姑米山是琉球的领土，而赤屿(今赤尾屿)及其以西则非琉球领土。[15〕1708年，琉球学者、紫金大夫程顺则所著的《指南广义》中记载，姑米山为“琉球西南界上之镇山”〔16〕。钓鱼岛既然不是琉球国的领土，而当时琉球国的西南邻国就是中国，且中国又先占了钓鱼岛，因此，在琉球国存在的历史时间里，分界线在赤尾屿和久米岛之间的黑水沟，即现在的冲绳海槽，久米岛属于琉球，钓鱼岛属于中国。

　　1809年，法国地理学家皮耶.拉比(PierreLapie)等绘制的《东中国海沿岸各国图》，将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿绘成与台湾及其附属岛屿相同的红色，而将琉球群岛绘成绿色。1811年英国出版的《最新中国地图》和1859年美国纽约出版的题为《柯顿的中国》(Colton'sChina)的地图都将钓鱼岛和黄尾山划归中国版图。〔17〕1877年英国海军编制的《中国东海沿海地图：香港至辽东湾》把钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿绘成与台湾及其附属岛屿相同的红色。〔18〕

　　日本最早记载钓鱼岛的文献是1785年林子平所著的《三国通览图说》，其附图“琉球三省并三十六岛之图”将钓鱼岛列在琉球三十六岛之外，并与中国大陆绘成同色，明确钓鱼岛为中国领土的一部分。〔19〕这说明日本早在18世纪即已清楚钓鱼岛是中国领土。

　　(二)日本窃取中国领土钓鱼岛非法无效

　　根据先占的第一个要件，先占的客体必须是无主地，钓鱼岛早已属于中国，不是无主地，日本不应当把中国的钓鱼岛作为先占的对象。这也是为什么日本不像其他国家一样，在先占某块土地时，公开地昭示天下，唯恐知者甚少。日本在明知钓鱼岛是中国领土的情况下，不敢公然夺占，只能采取秘密手段，伺机窃据钓鱼岛。

　　1885年，时任日本内务大臣的山县有朋想让冲绳县令西村舍三去勘查钓鱼岛后设立国标，但西村舍三勘查后报告称：此列屿早经中国发现、命名、载之史册，此时建立国标，显不适宜;1885年9月22日，冲绳县令在对钓鱼岛进行秘密调查后向内务卿山县有朋密报称，这些无人岛“与清朝册封副使徐葆光于1719年所著《中山传信录》记载的钓鱼台、黄尾屿和赤尾屿应属同一岛屿”，已为清朝册封使船所详悉，并赋以名称，作为赴琉球的航海标识，因此对是否应建立国家标桩心存疑虑，请求给予指示;同年10月9日，山县有朋致函外务卿井上馨征求意见;同年10月21日，井上馨复函山县有朋，“此刻若有公然建立国标等举措，必遭清国疑忌，故当前宜仅限于实地调查及详细报告其港湾形状、有无可待日后开发之土地物产等，而建国标及着手开发等，可待他日见机而作”;井上馨还特意强调，“此次调查之事恐均不刊载官报及报纸为宜”〔20〕。这说明日本明知钓鱼岛不是无主地，而是中国领土，所以，日本在窃取钓鱼岛初期还是有所顾忌的。

　　1890年1月13日，冲绳县知事又请求将钓鱼岛“划归本县管辖之八重山官署所辖”，未得答复;1893年11月2日，冲绳县知事再次申请建立国标以划入版图，日本政府仍未答复;甲午战争前两个月，即1894年5月12日，冲绳县秘密调查钓鱼岛的最终结论是：“自明治十八年(1885年)派县警察对该岛进行勘察以来，未再开展进一步调查，故难提供更确切报告……此外，没有关于该岛之旧时记录文书以及显示属我国领有的文字或口头传说的证据。”〔21〕

　　1894年7月，日本发动甲午战争。同年11月底，日本军队占领中国旅顺口，清朝败局已定。在此背景下，同年12月27日，日本内务大臣野村靖致函外务大臣陆奥宗光，认为“今昔形势已殊”，要求把在钓鱼岛建立国标、纳入版图之事提交内阁会议。1895年1月11日，陆奥宗光回函表示支持。同年1月14日，日本内阁秘密通过决议，将钓鱼岛“编入”冲绳县管辖。〔22〕日本官方档案《日本外交文书》第18卷记载，日本在吞并琉球后，为在钓鱼岛建立国家领有标志，曾于1885年进行过3次秘密调查，但结论是这些岛屿“与《中山传信录》记载之钓鱼台、黄尾屿、赤尾屿等属同一岛屿”，此事“涉及与清国之间岛屿归属谈判”。这说明，日本政府当时业已认定钓鱼岛并非无主地。〔23〕

　　日本从1885年开始调查钓鱼岛到1895年把钓鱼岛编入冲绳县管辖，始终是秘密进行的，从未公开宣示过。日本的这种行为不仅是典型的偷窃行为，而且是乘人之危的行为，且当时中国的危难恰恰是日本的侵略造成的。国际法，包括当时的时际国际法都不认可日本的这种窃取他国领土的行为。钓鱼岛的原主国——中国，作为受害国，绝对不能接受，国际社会也不会予以承认。

　　综上所述，尽管日本一再声称其先占取得钓鱼岛主权，但日本所谓的先占不符合国际法上先占的法律要件。钓鱼岛是中国领土，不是无主地。日本实际上也无法通过先占取得中国的钓鱼岛，只能秘密窃取。所以，尽管日本声称先占了钓鱼岛，但其所谓的“先占”不仅得不到国际社会的认可，连日本自己也不敢明确声称对钓鱼岛的主权。正因为日本“政府知道这是中国的领土，所以在正式战胜中国之前，还不得不慎重从事”[24〕。即使在战后很长时间内，日本也不敢公然把钓鱼岛划入其版图。据统计，从1945年至1969年间，日本出版的如《九州地方图》、《南西诸岛图》、《冲绳县图》、《宫古诸岛图》等所有地图都没有绘入钓鱼岛。日本《朝日新闻》在1970年8月29日的社论中指出：“日本(政府)的立场缺乏说服力，因为从地形上看，尖阁列岛位于和邻近中国大陆和台湾的大陆礁层的尖端近处，但与冲绳群岛之间，却有一条水深在二千公尺以上的海沟……这样，要主张把尖阁列岛作为冲绳的一部分，不能不说有欠妥之处。