时际国际法与我国海洋领土争端之考量
一、“时际法”之考证
时际法(ntetmpoanaw)或称过渡法(rnsoy]av)是指解决法律时间抵触的法律，也就是决定法律时间适用范围的法律。[1〕一般认为是德国法学家阿福尔特(AfMter在20世纪初的一些著述中开始使用“interenporalesRech”一语的。此后这一用语被译成了法文“droitinertonpoie”或“droitinterenpoia-e、英文“intemnpoalla”和中文的“时际法”。“时际私法”、“时际刑法”、“时际民事诉讼法”等术语随之产生，“时际国际法这一用语也是由此而派生出来。从用语的结构上看，它由“时际(a)”和“法(lw)”这两部分构成。“时际(ntetmpoa)”又可以进一步分为“时(temporal)”和“际(ner”这样两个要素，都可以追溯到拉丁语的“emPus(时间“tmp«al(时间的)”和“ine(…之间)”。因此，“时际法”一词字面上的含义就是“时间与时间之间的法律”。在国内法上，时际法至少可以追溯到公元440年罗马皇帝狄奥多西二世为其东方领土发布的命令，“兹决定:法律和敕令是对将来的行为给于范型而颁布的，而不是为过去的事实而规定的，但是明文为过去和未决的行为规定时不在此限”。这个命令是时际法上的一个大原则法律不溯及既往原则的奠基。该原则在民法上以既得权保护理论为基础，体现在不少国家的民法中，如1804年《法国民法典》很多国家的宪法也明文宣告禁止追诉性的刑事立法，如美国1787年宪法第1条第9项、第10项分别禁止联邦议会和州议会制定溯及既往型法律。〔5〕国内法对时际法的规定，在于任何国家既需要变革，也需要法律的稳定与安全，时际法正是对这两方面的平衡。与国内社会一样，国际社会也需要法律的变革和稳定这两者的平衡。但在国际法上，时际法的发展比国内法晚。国际法上时际法的概念，是1928年美国和荷兰帕尔马斯岛争端中由仲裁人胡伯(MaxHubes)首次引入的。他所表述的时际国际法是：“一个法律事实应当按照与之同时的法律，而不是按照因该事实发生争端时所实行的法律或解决这个争端时所实行的法律予以判断。6〕对涉及过去缔结条约的案件，菲茨莫里斯认为，“对此类案件中的情势应加以评价，对有关条约进行解释。这种评价与解释，应依据其当时的国际法规则而不是今天存在的规则”。7〕时际法作为国际法中的一种理论，多扩展适用于领土争端案件和条约解释的司法实践中。〔8〕
20世纪70年代，以专著形式对时际法进行研究的有法国国际法学者保罗.塔韦尼埃的《国际公法中行为与规则在时间上的适用的研究财际法或过渡法的问题)〉〔9〕以及德国国际法学者沃尔夫一迪特里希。克劳哲一阿布拉思的《时际国际法一国际法规范的时间上的适用范围》。〔10〕我国国际法学者李浩培1983年的《论条约法上的时际法》和2001年DWGeg的专著《时际和条约法〉〔11〕则主要阐述了条约法和时际问题的联系。国际法研究院也于1968年指定丹麦国际法学家马克斯。索恩逊(MaxSoeien)为专题报告员与第11委员会进行对“国际秩序中的时际法问题”的研究。1975年国际法学会威斯巴登年会的同意，并以决议的形式加以确定。该决议明确指出：1.除另有表示外，任何国际法规则的现时适用范围，应根据任何事实、行为或情势必须按照与之同时的法律规则来判断这项一般法律原则予以确定;2在适用这项原则时：(1)任何有关单一事实的规则，应适用于该规则有效期间所发生的事实;(2)任何有关实际情势的规则，应适用于该规则有效期间内存在的情势，即使这些情势是先前产生的;(3)任何有关一项法律行为的合法性或非法性的规则，或有关其有效条件的规则应适用于该规则有效期间内所发生的行为”。〔12〕
二、时际法与国际法
作为最早提出国际时际法的经典案例，帕尔马斯岛案〔13〕中需判断的一个法律事实是，16世纪早期西班牙声称发现岛屿的时候，“发现”本身是否足以产生对岛屿的领土主权。对此，胡伯提到三个不同时期的三个法律:法律事实发生时正在实行的法律、因该事实发生争端时正在实行的法律和解决该争端时正在实行的法律。对这三个时期的法律如何看待?胡伯认为据以判断该事实的法律只有一个，即该事实发生时正在实行的法律。国际法上时际法原则的精髓也是“法律不溯既往”该规则所说据以判断一个事实发生以前而在事实发生时尚未废除的法律。〔14〕对需要判断的法律事实，胡伯认为，“对于在某个时期盛行的各种法律体系中的哪一个能适用于某特定情况(所谓的时际法)必须对权利的创设和权利的存在加以区分。创设权利的行为应依权利产生是有效的法律这一原则，要求权利的存在，即它的持续显示应当不断满足法律演变后要求的条件。”〔15〕这段陈述的前半部分还限制在“发现”的事实上，后半部分强调“创建权利的行为”汲发现的行为)随后权利的存在依赖于“权利的持续明示”;仲裁人需判断的另外一个法律事实是，西班牙在涉案的《巴黎条约》缔结和生效的“关键日期”是否实际拥有主权。案件中荷兰胜诉的原因之一，就是提出比西班牙更有力的证据，来证明其权利机构对岛屿的控制和联系。〔16〕然而，条约法中所涉及的时际问题却复杂得多。很多案件中争端方的权利都来自于很早以前法律上具有重要意义的行为或所缔结的条约。
1969年《维也纳条约法公约》似下简称《条约法公约》)对时际法明文规定在第242852、5364、70条中。〔17〕《条约法公约》第28条的标题是“条约不溯既住”并规定：除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效日以前所发生之任何行为或事实或己不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”。〔18〕《条约法公约》对“条约不溯既住”的确认带来公约自身是否具有溯及力的问题。公约第4条规定：“本公约不溯既往。以不妨碍本公约所载任何规则之依国际法而毋须基于本公约原应适用于条约者之适用为限，本公约仅对各国于本公约对各该国生效后所缔结之条约适用之”。〔19〕这个规则主要包含两个原则:第一，维也纳条约法公约所规定的规则，有些是新创的。例如:第65至67条关于主张条约无效、终止、退出或暂停施行的程序的规定。这些规则应仅适于各国在该公约对之生效后所缔结的条约，所以不溯既往;第二，有些国际法规则，如习惯国际法规则和一般法律原则，它们对各国的拘束并不依赖于维也纳条约法公约的规定，所以这些规则不因载在《条约法公约》中而其适用受第一个规则的限制。[20]这里所说维也纳公约新创的规则不溯既往，实际上超过了一般的不溯既往，而进一步使新创的规则发生推迟的效果，所以可以称为推迟效果原则。
三、时际国际法与国际海洋领土争端
时际国际法在解决海洋领土争端中往往涉及几个问题:首先是“关键日期”的选择，它与争端解决机构对证据的采信和甄别有直接联系;第二是海洋领土所涉条约的时际问题。
在考虑关键日期的问题上，胡伯在帕尔马斯岛案指出，“如果领土主权发生争端，习惯的办法是审查哪一个主张的国家拥有所有权高于其他国家所可能提出的主张。但是，如果这种争讼是以另一方己经实际显示主权的事实为依据，它不足以确定使领土主权在某一时间有效取得所依据的所有权，而还必须表明领土主权是继续存在并对争端的裁决必须认为关键之时是存在的”。21〕争端中总会有某个日期、或某几个日期对评估事实具有重要意义。对关键日期的选择属于受理争端的法院权限内的事项。在某些情形下，则依据事实和争端存在之前行为的决定程序的实践必要性予以确定。在后一种情形下，法庭仅在对使用证据，特别是排除构成当事方自利行为(争端显然存在的日期的当事方行为)的证据方面适用关键日期。如果关键日期之后发生的行为和声明的证据并不具有自利性质，那么它们也是可接受的。
在帕尔马斯岛案中，胡伯需要考虑西班牙对该岛在1898年这个关键日期(《巴黎条约》缔结和生效的日期)是否存在主权。在东格林兰岛案中，“关键日期”成为案件的焦点。丹麦意图自1931年7月10日开始对争议岛屿进行主张。如果丹麦的主张得到支持的话，那就意味着争议领土并非“无主地”(ernulfus、挪威的公告为无效，而丹麦从该关键日期起建立对岛屿的主权。在英法“曼基埃群岛和埃克里荷斯群岛案”中，法国主张英法间签订渔业协议的1839年为关键日期;而英国主张以两国签署特别协议把案件提交国际法院的1953年为关键日期，原因是在此日期前，争议“并没有被具体化域“冻结”)”。〔24]国际法院最终没有特别选出一个关键日期。在阿根廷与智利边界案中，法庭说，“关键日期的概念在本诉讼中没有一点价值，法庭己经审查了向它提交的所有证据，不管这些证据是否与有关行为有关”。^因此，关键日期的选择可以使法院把除该日期外无关联的证据排除在外，有时对争端显得至关重要。
〈〈条约法公约〉概定了条约不溯既往的原则。公约第4条中规定该条约本身也不溯既往，这其实是为了在条约规则和习惯规则间达到平衡，这样可以使得大量能代表国际习惯法的条约从该公约通过之时起适用。263然而在实践中，国际法院将《条约法公约〉〉条约解释的条款作为“国际习惯法”看待，对那些涉及到重要日期并且在该公约通过前就存在的条约中进行解释。可见，在领土争端解决中，国际法院往往在实践中倾向于把《条约法公约》中条约解释的规则视为“国际习惯法”，从而对涉及争端的条约进行解释。