外资银行监管的国际法基础

　　外资银行在金融自由化的浪潮中蓬勃发展，成为国际金融秩序中一股重要的力量。外资银行在带来资金流通的同时，也对金融安全存在一定危险和影响。因此，对其进行监管是普遍的共识。其中，东道国监管的国际法基础主要源于属地管辖权，国民待遇原则以及审慎监管原则;母国监管则是源于属人管辖权的延伸和对跨国公司监管的必要;而以全球合作原则为基础，银行业监管也有了跨国合作监管的机制。

　　外资银行进入我国内地市场已超过30年，尤其是在中国加入世界贸易组织后，伴随着入世议定书的实施，我国政府逐步开放了对外资银行的业务范围、经营地域等多方面的控制，银行业对外开放的范围与程度均有了很大的发展。截止2010年11月，在华外资银行资产总额为1.65万亿元，45个国家和地区的189家银行在内地设立了221家代表处，外资银行在内地的网点遍及43个城市，覆盖了27个省份。[1]外资银行的不断涌入，为我国市场带来了资本和先进的管理服务经验，有助于我国银行业建立完善的竞争机制。但同时我们应该看到，外资银行的进入同时带来一定的冲击，加大东道国金融市场的不确定性。因此，对外资银行实行有效的监管是加强我国金融环境建设的题中之意。本文拟结合国际法的基本理论和相关的国际实践，对外资银行监管的东道国监管，母国监管，国际监管合作等内容进行论述，分析外资银行监管的国际法上的学理基础。

　　一、东道国监管的国际法基础

　　外资银行一经东道国的批准进入，便受到东道国法律的约束。东道国对外资银行实施监管的法律依据，主要来自于以下三个方面：

　　(一)属地管辖权

　　属地管辖权(territorial jurisdiction)，又被称为属地优越权(territorial supremacy)，是指国家对其领土内财产、人或发生的行为与事件进行管辖的权利。[2]属地管辖权意味着一个国家对其领土内的人或物拥有排他性的管辖权。作为国际法上最普遍的国家主权原则，这是国家主权的重要表现，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的一项重要权利。尽管管辖权与国家主权并不是内涵完全等同的概念，但是两者关系十分密切：国家主权是一个国家行使管辖权的前提条件。

　　国家有权对在其领土内任何人(包含了自然人和法人)或物行使管辖权，在一国领土上从事银行业务活动的金融机构自然而然的也成为了这种管辖权所指向的客体。二战之后，随着国际法的不断发展，国家主权原则的内涵不断丰富，从原来单一的指向政治上的独立自主发展成为涵盖了经济，社会文化等多方面的独立自主的一项原则，并且这种管辖秩序范围也得到了国际社会的肯定。1962 年联合国大会第10届会议第1803号决议正式确认国家的经济主权;1974年联合国大会第20届会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》就明确的指出：接纳跨国公司从事经营活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动[3]，这在国际法上明确规定了各国管理外国投资的权力、管理与监督跨国公司的权力，都属于各国经济主权的范畴。外资银行作为跨国公司的一种表现形式，被纳入东道国行使经济主权的范畴，已经为国家法和各国的实践所普遍接受。

　　(二)国民待遇原则

　　国民待遇原则(national treatment principle)的基本涵义是指外国人和本国国民在享受权利和承担义务方面有同等的地位，即东道国要给予外国人的权利义务不得低于本国国民所享有的同等的权利义务。国民待遇原则最初作为关贸总协定(GATT)的“一大支柱性原则”，后来又成为世界贸易组织(WTO)非歧视性原则的组成部分，并随后在服务贸易协定(GATS)中得到确立。其目的是为了推动服务贸易在全球的发展，促进服务贸易以及相关投资在国家之间的流通;但同时从另一个角度而言，国民待遇原则意味着外国服务贸易提供者并不能超位于东道国的法律体系之上，同东道国本国的服务提供者一样，受东道国金融监管当局的监督与管理，不存在外国人享有监管豁免权的情况。在实践中，奉行“卡尔沃主义”(Calvo Doctrine)的拉美国家对此态度尤甚，它们坚决主张外国投资者不应享有特权，在地位上不能够超出东道国国民。在日常经营中应该接受东道国政府或法院的规制和监督，在法律适用上应以东道国法律为准，排斥投资者母国以外交保护的名义干涉东道国对外国投资者的监管。

　　(三)审慎监管原则(prudential carve-out)

　　东道国在给予外资银行国民待遇的同时要遵循审慎监管的原则。WTO框架下的“审慎例外”条款是《金融服务附件》(FSA)中的核心条款，审慎监管例外原则指出：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施”。

　　“审慎例外”条款的目的是为了平衡金融服务贸易自由化与金融监管之间的矛盾，同时也促成了WTO成员方在金融服务贸易问题上达成一致的协议，构建了金融服务贸易的多边法律规制的框架。“审慎例外”条款授权WTO的成员方为审慎目的采取审慎措施而不受《服务贸易协定》其他规定的束缚，是针对金融服务贸易的特殊性构筑的另一道强力“安全阀”[4]。世贸组织成员认识到，没有规章政策的外部规制，市场失灵和金融业外部效应的发生就会很变得很容易。在推行金融自由化的同时，需要注意到这种全球化的趋势在具体实践中是必须要符合一国国内的监管规定的。对此，世贸规则一边积极推动各成员取消金融服务贸易壁垒，一边强调成员国拥有基于审慎考虑的原因可以采取合理的措施进行规制，以保证本国金融体系的稳定发展和客户的资金安全。在银行业中，主要表现为对资本充足率的要求、对风险集中的限制和对风险管理系统的要求、市场约束的要求、信息披露要求、对高级管理人员的资质要求等。所以，应正确认识全面对外开放下外资银行仍然需要监管，监管并不意味着不合理的制约，监管当局运用一系列审慎监管措施对外资银行进行规制和调整是为维护东道国金融体系的稳定、持续发展的必然选择。

　　二、母国监管的国际法基础

　　与东道国监管形成“左膀右臂”效果的是母国对其本国的外资银行监管。即允许一国的银行可依照该国(银行母国)的法规在国外开设分行，母国对其所辖银行机构在境外的业务和活动实施监管。从外资银行监管发展的趋势来看，重视母国监管原则已成为重要趋势，被称作“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”[5]如欧共体第一指令规定，“对于在多个成员国开展业务的信用机构， 应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监。”[6]这是重视母国监管的一个重要例证。母国对存在于另一个主权范围内的金融机构进行监管，是对前文所说的属地管辖权的一种突破，而从国际法角度来看，其理由主要有以下两个方面：

　　(一)属人管辖权(nationality jurisdiction)

　　外资银行的形式多样，如我国《外资银行管理条例》第二条规定：“本条例所称外资银行，是指依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立的下列机构：1家外国银行单独出资或者1家外国银行于其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行;外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行;外国银行分行;外国银行代表处。”由此可见，《条例》调整的对象包括了四类不同的银行，而这四类主体是具有不同的国籍的。首先，银行代表处是外资银行在东道国分支机构的一种形式，具有外国国籍。外国银行代表处通常是不允许在东道国境内从事金融业务，其最基本的功能是在总行与东道国政府、银行及工商企业、公司之间沟通信息，为开展当地业务起穿针引线的作用。[7]其次，具有母国国籍的外资银行分行是跨国银行的一个很重要的组成部分，是外国银行在东道国境内的延伸。由于分行不具有独立的法人资格，实际上只是母行的一部分，因此也就不具有东道国国籍。再次，外资银行中的外商独资银行和合资银行(这两种银行我们一般称为外资法人银行)，则是外国投资者或者外国投资者和东道国投资者依照东道国法律在当地注册设立的法人商业银行。这两种外资法人银行在外国金融资本上具有外资性，但与外资银行分行及外资银行代表处的不同在于国际法人银行是具有东道国国籍的法人。

　　属人管辖权意味着国家对于具有其国籍的人，无论身处于国内还是国外均有管辖的权力。因此，对于不具有东道国国籍的代表处和分行而言，母国监管无疑是属人管辖权的体现。

　　(二)跨国公司规制

　　即便是具有东道国国籍的法人银行，母国依旧具有监管职责。由于外资银行作为跨国公司的一种类型，一般说来，其经营战略具有整体性，母国在国外的分行或者分支机构的经营活动与总行的策略往往是相协调的。因此，并不能因为国籍上的不存在直接联系就使得母国对东道国国籍银行失去了管辖权。在对跨国公司进行全球治理成为当今趋势的背景下，对跨国公司的有效监管不能缺乏母国的参与。尤其是外资银行的分行等机构在其他国家地区的不当交易行为不仅会对当地金融安全产生冲击，也会对母国造成影响，有着“牵一发而动全身”的后果。因此，巴塞尔委员会的《1997年核心原则》的多项原则中对母国并表监管原则做出了规定，从而使这一原则得到了进一步的加强。[8]2006年《有效实施新资本协议》的附录《跨境实施协议的高级原则》中特别指出“母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上实施新协议”。这一切都是针对跨国公司的性质而采取的稳健经营政策的国际法规制。

　　三、外资银行国际监管合作的国际法基础

　　除了国别监管，外资银行的国际监管合作也在外资银行管制中扮演了十分重要的角色。国际监管的合作是国际经济法中全球合作原则的应有之义。

　　《各国经济权利和义务宪章》对全球合作原则进行了明确的规定：“国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务。”[9]随着科技、经济、社会的发展，面临着越来越多的全球性问题，单靠一个国家的力量并不能足以解决。而在银行领域，金融全球化流通的结果使得各国金融体系不同程度的联系在了一起，各国金融存在着“你中有我，我中有你”的紧密关联性。由于金融危机的骤发性与传导效应，当一个国家的银行出现危机的时候，它遍布全球多个地区的银行也将会像多米诺骨牌一样受到影响，从而对世界经济安全造成灾难性的影响。著名的“巴林银行”就是一个典型的例子——新加坡分行的操作事故最终导致了这家百年老店宣告破产。

　　针对此，国际社会在70年代成立了巴塞尔银行监管委员会，并在随后发布了《巴塞尔协议》，创造了外资银行国际监管这一新型监管模式。外资银行的国际监管主要是通过各国监管当局的协调与合作，尤其是主要代表东道国利益的发展中国家和代表母国利益的发达国家之间的合作。在监管实践中，采取互通有无，信息共享，协调监管等方式，一方面确保外资银行的安全稳健经营和外资银行业的宏观稳定，符合双方的共同利益;另一方面增进母国和东道国监管当局的沟通和了解，为外资银行的发展提供稳定、公正、透明的法律和政策保障，避免不公平交易做法的发生。

　　四、结语

　　综上所述，对外资银行进行合理的监管与规制是以充分的国际法原则与规则作为基础的，也是符合相关国家的利益和国际社会的整体利益。实践中，各国对于外资银行都有着较为严格的监管制度，如美国在1978年通过了《外资银行法》(The International Banking Act of 1978);在1991年又通过了《加强外资银行监管法》(The Foreign Bank Supervision Enhancement Act of 1991)和《联邦存款保险银行改进法》(Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991);1997年美联储又颁布了《K条例》，对外国银行在美国设立分支机构和美国银行在海外扩展其经营有了相关规定。[10]在外资银行纷纷进入中国的背景下，我们必须注意到，并非所有的外资银行都能行为得当，符合“实力雄厚、管理先进”的一般公众印象。2003年的“美联银行事件”{1}就提示我们，在对外资银行开放市场的同时，实施全面有效的监管。外资银行进入中国市场，就必须遵守中国的法规和制度。[11]因此，我国有必要完善相关立法，如出台《银行破产法》等法律法规;此外，还应完善银行监管的机制，如进入、退出机制，存款保险制度和紧急援助措施[12]，加强国际监管合作等，促进我国银行业更好发展。

　　作者：欧智斌 来源：时代金融 2014年2期