次级制裁的国际法审视及中国的应对

　　【内容摘要】次级制裁可分为多边次级制裁和单边次级制裁，多边次级制裁具有合法性，大多单边次级制裁缺乏国际法依据，只有基于被制裁方违背“对一切的义务”，成员国为配合实施此类多边初级制裁而实施的单边次级制裁，具有国际法正当性。为规制次级制裁，国际社会应在联合国框架下建立次级制裁的授权机制和合法审查机制，完善并发挥WTO争端解决机制对单边次级制裁合法性审查，推动国家加强反单边次级制裁的国内立法，建立阻断次级制裁的国际合作体系。作为次级制裁主要受害国之一，我国应尽快推进反制裁立法，利用“一带一路”建设加快人民币国际化进程，加强中国企业的合规管理，同时，积极利用WTO争端解决机制从法律上减缓次级制裁对我国的影响。

　　【关键词】初级制裁次级制裁合法性审查反制裁国内立法

　　基于国际法的自助性质，①国家的单边制裁在迫使被制裁方改变、停止、实施某种行为，达到制裁国的外交、政治、经济目的等方面确实起到了重要作用。但是，单边制裁难以切断被制裁方与其他国家或实体的联系，难以达到预期的制裁效果，因此，次级制裁应运而生。美国是最早使用和滥用次级制裁最多的国家。早在1961年，美国通过《对外援助法》开始实施次级制裁，该法禁止美国向任何给古巴提供援助的国家提供援助，以报复古巴革命胜利后对美国企业实行的国有化，迫使古巴卡斯特罗政权崩塌。[1]美国最具典型性的次级制裁案例是1996年通过《赫尔姆斯-伯顿法》，也称《古巴自由和民主声援法》，该法规定美国公民均有权对以交易方式与被古巴政府征收的财产产生牵连的任何人提起诉讼，美国政府为此可以对古巴以外的第三国的公司及其管理人员进行制裁，[2]加拿大、欧盟和亚洲很多企业因此受到制裁。近年来，美国加大了对第三国、企业或个人实施次级制裁的范围和程度，这种态势正呈现蔓延之势。

　　国际社会关于次级制裁的研究主要集中于对国家单边次级制裁合法性的批判。②理论上，次级制裁并非美国的专利，其他发达国家和地区也可采用单边次级制裁，联合国等国际组织可采用多边次级制裁。对于多种类型的次级制裁的合法性如何认定，国际社会该如何应对单边次级制裁，如何构建规制单边次级制裁的国际法律机制，特别是我国该如何应对单边次级制裁对我国“走出去”战略和“一带一路”建设的影响，都是我国国际法学界亟待研究的现实问题。

　　一、次级制裁及其法律特征

　　“制裁”是指对违背意愿、法律或法规的一种惩罚，[3]P7或者说是对违反法律、法规或秩序的行为的惩罚或强制措施。[4]P1458自18世纪中叶以后，制裁的手段有了拓展，不仅包括惩处办法或手段，即消极制裁，也包括奖赏手段，即积极制裁，通过提供或承诺提供经济上的便利以促使制裁目标国的行为发生改变。[5]P213在当代国际关系中，制裁主要是指制裁方通过实施强制压力以表达立场和改变被制裁方行为，从而达到特定目的的外交政策工具。[6]P459-479

　　从实施制裁的主体来看，制裁可以分为多边制裁和单边制裁。多边制裁是指多个国家或国家集团共同对被制裁方实施制裁的行为。单边制裁则是指单个国家单方面决定和实施的制裁行为。从被制裁对象来看，制裁可以分为初级制裁和次级制裁。初级制裁也可以称直接制裁，是指制裁方直接对被制裁方实施的制裁行为。次级制裁则是在初级制裁的基础上，制裁方对被制裁方进行制裁的同时，限制第三国的公司或个人与被制裁方进行贸易经济往来，并对违反规定的第三国公司或个人施加处罚的制裁行为。[7]P52基于上述分类，次级制裁也可以分为多边次级制裁和单边次级制裁。

　　在当今国际实践中，多边次级制裁主要是在联合国框架下实施的次级制裁。如2006年至2010年，联合国安理会通过了四项对伊朗实施制裁的文件，③这实际上是一个综合性的制裁体系，不仅包括联合国安理会及联合国会员国为执行安理会决议对伊朗的初级制裁措施，也包括对第三国或第三国公司或个人违背安理会决议可能遭受的次级制裁。此类次级制裁在实践中就包括安理会及相关联合国会员国对任何违反安理会决定的实体实施的制裁。如安理会在1988年和1989年分别通过第1267(1999)号决议及第1988(2011)和1989(2011)号决议对伊斯兰国(达伊沙)和基地组织实施禁运和冻结资产等初级制裁，由于有些国家的金融公司继续为被制裁对象提供服务，于是安理会在2015年通过第2253(2015)号决议对这些个人及实体实施次级制裁。[8]在实践中，单边次级制裁主要是由美国、日本等发达国家发起实施。如2018年5月美国宣布退出“伊核协议”的同时，并宣布11月4日后禁止所有国家与伊朗进行石油贸易，否则就会和伊朗一样遭受制裁。[9]这是典型的单边次级制裁。

　　结合国际实践，我们可以发现，次级制裁具有以下几个方面的共同特征：

　　第一，次级制裁是建立在初级制裁基础上，为了全面实施初级制裁并达到初级制裁之目的，通过扩大初级制裁范围的方式，最大限度孤立和打击被制裁方，阻止第三方与被制裁方之间的经贸往来。[10]P236所以说，次级制裁是为了提高初级制裁的有效性而实施。初级制裁的有效性一方面取决于发起制裁方的实力及被制裁方对制裁方的依赖度。一般来说，被制裁方对制裁方的依赖度越高，制裁的有效性越强。[11]P104-106另一方面也取决于国际社会的配合，如果第三方不配合初级制裁，第三方不仅可能成为制裁方在被制裁方的经贸替代方，初级制裁也会达不到效果。特别在全球化下，被制裁方更容易找到经贸替代方来减轻初级制裁的影响，基于此，美国对外关系委员会会长理查德·哈斯建议，“全球化的更大程度和范围对经济制裁的有效性产生了相当不利的影响。现在被制裁国家拥有更多的潜在供应商和市场，只有争取更多的制裁实体才能使制裁发生效力。”[12]P5-6因此，次级制裁实际就是制裁方通过将其初级制裁域外生效，通过强制压力迫使第三方参与其初级制裁，从而使单边初级制裁变为事实上的多边制裁。

　　第二，次级制裁的对象是不特定的第三方。初级制裁是针对明确的被制裁目标方，包括被制裁国家及其国民、公司。次级制裁的被制裁方是违反制裁方的初级制裁措施，与被制裁目标方进行经贸往来的不特定第三国或第三国的公司或国民。如在1996年美国通过《伊朗—利比亚制裁法案》，即《达马托法案》，对伊朗实施石油制裁，该法同时规定对美国境外的第三国企业和个人同样具有法律效力。根据该法案，如果美国或者其他国家的机构或个人一年内向伊朗石油业的投资额达到4000万美元，就会遭到美国政府的制裁。[13]在此案中，美国的初级制裁对象是伊朗及其公司和国民，在此基础上的次级制裁中，被制裁对象是“其他国家的机构和个人”，被制裁条件是一年内向伊朗石油业的投资额达到4000万美元。尽管次级制裁的目标本质上是制裁初级制裁的目标方，但从次级制裁的实践来看，次级制裁实际上将被制裁对象从初级制裁的目标方扩大到了与之经贸联系的任何不特定的第三方，包括第三方及其公司或国民。

　　第三，发起次级制裁的主体大多在国际社会具有权威性或影响力的国家或国际组织。类似于联合国安理会等国际组织发起次级制裁，其制裁的有效性主要是基于《联合国宪章》赋予安理会维护国际和平与安全的职责并赋予其履行此项职务特定的权力。[14]P33-35而联合国大会及其他机构在维护国际和平与安全方面仅有审议等职能，其通过的大会决议不具有约束力，因此其制裁的有效性就有限。如二十世纪六、七十年代，由于葡萄牙阻止其南部非洲殖民地人民的独立运动，联合国大会和非洲统一组织通过了许多决议，号召所有国家对葡萄牙实施制裁。[15]正是由于联合国大会和非洲统一组织不具有类似于安理会的权威，其初级制裁和次级制裁的效果就有限，此后，此类国际组织发起的制裁大幅下降。在国际实践中，国际组织很少实施次级制裁措施。由于国际组织自身的多边性质，因此，其发起的初级制裁本身就是多边实施的制裁措施。如1990年8月6日联合国安理会通过第661号决议对伊拉克实施制裁，同时要求各国断绝与伊拉克的经贸往来。[16]此类初级制裁措施直接要求伊拉克以外的第三国予以实施，因此，没有必要再发起次级制裁。国家发起的次级制裁实际上是其国内制裁立法域外适用的一种强迫性行为，故有人将次级制裁称之为“域外适用的经济制裁”或“具有域外效力的经济衰败制裁”。[17]P239正是基于次级制裁的强迫性，次级制裁的发起国必须具有超强的政治、经济影响力，才能迫使第三方的公司或个人屈服于次级制裁的发起方而舍弃与被制裁方的经贸联系。因此，在实践中，发起次级制裁的国家主要是美国这样的经济超级大国，只有这些国家才有能力、影响力有效发起次级制裁。

　　第四，次级制裁的手段主要是经济制裁，包括贸易制裁、金融制裁和投资制裁。国际实践中，国际制裁的手段主要包括经济制裁、政治制裁和军事制裁等手段，[18]P126-136其中军事制裁是最严重的制裁手段，主要方式有武器禁运、军事封锁、停止军事交流等。军事制裁主要是直接针对违法使用武力的国家或严重违背国际人道法的国家。政治制裁主要是国家或国际组织对他国违反国际行为规则或制裁国的价值观念或实现某种目的，而实行的在一定范围内限制被制裁国家政治行为的制裁手段。[19]从次级制裁的性质来看，次级制裁是一种保证性质的制裁，其目的是保障初级制裁能得到有效实施，其制裁的对象是初级制裁目标方以外的没有配合制裁方行为的第三方，因此，用军事制裁、政治制裁的手段显然过于强烈。同时，实施军事制裁、政治制裁的成本与强迫第三方配合初级制裁的收益也不匹配。更重要的是，次级制裁的被制裁方大多是第三国的公司或个人，军事制裁和政治制裁手段并不适用于非国家实体。相反，贸易制裁、金融制裁和投资制裁等经济制裁手段可以适用于国家、公司和个人等所有被制裁主体。特别是金融制裁，由于美国在国际货币体系中的绝对优势地位，拥有最先进的金融技术，占据全球金融的最大份额，因此，美国成为了全球金融制裁的霸权国家，金融制裁也成为了最方便、最核心、最有效的制裁手段。

　　二、国际法视角下次级制裁的合法性

　　次级制裁的合法性不能一概而论，应该根据特定案件，分别对多边次级制裁和单边次级制裁的合法性予以具体分析。

　　(一)多边次级制裁的合法性

　　多边初级制裁特征明显。发起初级制裁的主体是多边国际组织，但初级制裁措施主要由全体成员方合作共同实施。这实际上表明，多边初级制裁是一组系统的制裁，包括国际组织对被制裁目标方实施的初级制裁和全部成员国合作对被制裁目标方实施的初级制裁。在2006年安理会制裁伊朗中，安理会决议明确“伊朗应不再拖延地暂停以下扩散敏感核活动”，同时规定“所有国家都应采取必要措施，……”，“伊朗不应出口S/2006/814和S/2006/815号文件开列的任何物项，所有会员国都应禁止本国国民，或用悬挂本国国旗的船只或飞机，从伊朗采购此类物项，不论其是否源于伊朗领土”。[20]这一多边制裁实际上包括安理会对伊朗的初级制裁和会员国为配合安理会对伊朗的初级制裁。从理论上来说，如果会员国或其公司、国民违反决议不实施对伊朗的制裁而从伊朗采购S/2006/814和S/2006/815号文件开列的任何物项，安理会和联合国相关会员国可以对会员国实施制裁，这实际上就是安理会和联合国相关会员国实施的次级制裁。

　　对于安理会和联合国相关会员国为实施安理会决议采取的初级制裁的合法性，国际社会也有人认为联合国的制裁和国家的单边制裁都是“通过造成被制裁国的经济恩惠、机遇和利益面临威胁、或让渡、或限制来迫使被制裁国改变其政策”[21]，因此，联合国的制裁不符合国际法。特别是联合国安理会，《联合国宪章》只是授权其在规定的范围内行使职权，即根据宪章第七章采取强制措施，无权实施制裁。[22]

　　实际上，《联合国宪章》已经通过暗示授权的方式赋予了安理会采取包括制裁在内的一切必要措施维护国际和平与安全。《联合国宪章》第24条将维护国际和平与安全之职责授予了安理会。《联合国宪章》第七章授权安理会维护国际和平与安全采取强制措施，这些强制措施既包括武力措施，也应该包括制裁等非武力措施。其中第41条更是明确补充了安理会采取非武力措施的办法。④在安理会采取的所有制裁文件中，大多直接规定依据《联合国宪章》第七章或直接规定依据第41条。因此，联合国安理会实施的初级制裁和次级制裁都具有国际法依据。而其他会员国基于《联合国宪章》第25条有义务执行安理会的制裁决议，⑤违背此类国际义务则构成国际不法行为，因此，当任何第三方国家、公司或个人违反安理会决议不配合实施安理会的初级制裁则构成国际不法行为，安理会为此对其实施的多边次级制裁的合法性明显。

　　(二)单边次级制裁的合法性

　　次级制裁是在初级制裁基础上开展的。实施单边次级制裁的基础主要有四种情况：基于多边初级制裁框架下成员国合作共同对被制裁目标方实施的初级制裁，基于国家单边自助性初级制裁、单边法律性初级制裁和单边外交性初级制裁。[23]这四种类型的单边次级制裁的合法性也应该区别分析。

　　1、为合作共同执行多边初级制裁而采取次级制裁的合法性

　　多边初级制裁大多是法律性质的制裁，是基于对多边框架下国际义务的违背而采取制裁。如在联合国框架下的初级制裁，主要是基于成员国“危害国际和平与安全”，或违背了“对一切的义务(ergaomnes)”，联合国安理会对违背国际义务的国家实施的初级制裁。联合国会员国为执行此类初级制裁而采取的次级制裁的合法性，在实践中一直存疑。国际社会有人认为，此类次级制裁实质是安理会初级制裁的监督机制，具有天然的政治正确性。[24]美国是这一主张的积极支持者，如在安理会发布对伊朗与朝鲜的制裁决议后，美国随即发布了次级制裁名单，并明确提及安理会决议来证明其合法性。⑥实际上，对安理会初级制裁实施效果的监督，安理会从未授权会员国实施，也没有授权会员国对第三国违反多边初级制裁的行为而进行制裁，更没有授权会员国对第三国国民或公司违反多边初级制裁的行为而进行制裁。实践中，安理会对大多数的初级制裁都专门成立制裁委员会作为监督机构。⑦这些委员会有权对违反初级制裁措施的行为采取措施。因此，任何会员国以合作执行多边初级制裁而采取的次级制裁都不应该认定为多边机构的授权行为，本质上仍属于成员国采取的单边次级制裁，因此，此类次级制裁措施缺乏法律依据。

　　但是，国际法上“对一切的义务”是每个国家对整个国际社会而履行的义务，保护的是国际社会整体利益。[25]在此原则下，对于特定的违反国际义务行为，所有国家都有义务做出应对，以保证有关国际规则的遵守和实施。“对一切的义务”最初是指禁止侵略行为、禁止种族灭绝、歧视和免受奴役等领域的义务，20世纪末期以来，“对一切的义务”有了新的发展，禁止违背基本人权及环境保护作为“对一切的义务”逐步得到国际社会的认可。基于联合国对此类国际不法行为的初级制裁，成员国因第三国或其公司、国民违反初级制裁而实施次级制裁，这具有合法性。因为，在现行国际法框架下，每个国家对违背“对一切的义务”都有权做出反应。[26]成员国为配合联合国初级制裁而做出的制裁措施，如果被第三国或其公司、国民所违背，因其违背的是作为整体的国际社会的义务，成员国有义务做出反应，这种反应可以包括实施次级制裁措施，这种次级制裁具有国际法上的合法性。

　　2、国家单边次级制裁的合法性

　　尽管现行国际法关于国家实施单边自助性初级制裁、单边法律性初级制裁和单边外交性初级制裁的合法性一直存有争议，[23]但在此基础上实施的所有次级制裁在现行国际法中的非正当性明显。

　　除上述分析多边制裁框架下的单边次级制裁外，国家实施单边次级制裁的法律依据都是国内立法。以美国多次实施次级制裁的案例来看，其主要法律依据是《赫尔姆斯-伯顿法》等国内立法。[27]P102-106美国试图援引国际法中的“属地管辖原则”、“属人管辖原则”、“普遍性管辖原则”和“保护性管辖原则”来证明其合法性。[28]实际上，此类单边次级制裁是美国管辖权的域外扩展，是滥用国际法上的管辖权原则。正如美国纽约大学楼文斐教授所说，次级经济制裁措施表面上是行使管辖权，实际是对完全发生在外国行为的不合理的干涉。[29]P429联合国大会就多次确认此类单方面治外强制性措施违反国际法准则和联合国的宗旨与原则，侵害他国主权以及这些国家的实体与个人的正当利益。⑧

　　在单边自助性初级制裁和单边法律性制裁基础上实施的次级制裁，尽管两类初级制裁都是基于被制裁方的国际不法行为，但是，由于实施初级制裁的主体不同，前者的实施主体是受害国，后者的实施主体是受害国以外的第三国，因此，两种制裁的性质也不同，前者本质上属于国际法上的反措施，后者本质上属于一种国际干预。[21]在现行国际法下，无论是反措施还是国际干预，都只能针对国际不法行为的责任国，不能扩大到责任国之外的其他国家。⑨因此，在这两类初级制裁基础上实施的次级制裁，由于针对国际不法行为以外的第三国或其公司、国民实施制裁，此类次级制裁要么是对反措施实施的扩大化和滥用，要么应定性为干涉他国内政的行为。

　　就单边外交性制裁基础上的次级制裁来说，此类初级制裁并非基于被制裁方的国际不法行为，主要是基于制裁国的意识形态或价值的不同。如1960年美国对古巴的经济制裁就不是基于古巴的国际不法行为，而是卡斯特罗在古巴推翻了亲美政权，这种制裁很显然是推行美国外交政策的经济强制行为。[30]P87此类初级制裁的合法性本身就存疑，在此基础上实施次级制裁，是典型的干涉别国内政的行为。

　　三、次级制裁的国际法律应对

　　尽管上述分析表明，只有基于多边初级制裁基础上的次级制裁，以及基于针对违背“对一切的义务”的多边初级制裁基础上的成员国的次级制裁具有国际法合法性，而国家单边次级制裁因与现行国际法有关管辖权的规定及国际法基本原则不相容。但不可否认，实践中的次级制裁通过扩大制裁范围，全方位切断被制裁目标国与第三方的联系，确实可以起到提高初级制裁效率的作用。

　　因此，国际社会应采取辩证的方法对待次级制裁。对于与国际法不相容的次级制裁予以坚决抵制，对于国际法不禁止的次级制裁应加强法律规制，规范次级制裁的实施。

　　(一)在联合国框架下建立次级制裁的授权和合法审查机制

　　联合国框架下的多边初级制裁只是针对危及或危害国际和平与安全的不法行为，因此，发起制裁的主体主要是安理会。其他会员国基于安理会的制裁决议发起对被制裁目标方的制裁，本质上应视为安理会授权采取的初级制裁。对于多边初级制裁，联合国安理会主要通过设立制裁委员会的方式来进行监督实施，如安全理事会关于索马里的第751(1992)号决议所设委员会成立于1992年4月24日，负责监督第733(1992)号决议实施的全面彻底军火禁运，并执行安全理事会在751(1992)号决议第11段及其后在第1356(2001)号决议第4段规定的任务。[31]

　　客观评估安理会制裁措施的效果，我们不难发现，联合国的初级制裁效果也有限。即便是反恐方面的初级制裁，同样存在约束作用较弱的情况，如在综合清单的提供、冻结资产的配合制裁措施方面，并不是所有国家都能配合。[32]P88-102因此，为了加强联合国初级制裁的有效性，确实有必要在联合国多边框架下实施次级制裁。但是，联合国框架下应确立次级制裁授权机制和次级制裁的合法审查机制。

　　在联合国框架下，安理会理论上已经授权制裁委员会实施次级制裁，只是此类授权应属于暗示授权性质。在安理会2006年制裁伊朗的第1737号决议中，决议明确制裁委员会“负责监督与伊朗伊斯兰共和国相关的措施，并执行安全理事会在该决议第18段所列的任务”。本文认为，该决议实际上明示了执行委员会执行初级制裁措施，也暗示了执行委员会对违反决议的第三方采取次级制裁的权力，即第三方如果违反决议所列任务，由制裁委员会负责处理。在实践中，安理会对制裁决议的履行，往往通过年度报告的方式公示违反制裁决议的国家与非国家实体，也可以根据《联合国宪章》第41条规定的方式，对违反决议的第三国家予以制裁。当然，联合国安理会的制裁和次级制裁的效果并不理想。

　　即便如此，安理会也一直没有将此权力下放给会员国。实践中，有影响力的会员国的次级制裁措施对于执行安理会初级制裁更有效，特别是对于冻结资产、禁运等措施主要靠会员国的执行。如在安理会2013年作出的第2094号决议当中，要求所有会员国不得向对朝鲜贸易提供金融支持，要求会员国禁止本国领土内的人员或金融机构接受有助于朝鲜核计划或导弹计划的金融资产或资源，对这种金融制裁的实施和监督，显然要依赖于会员国的执行，因此，如果扩大安理会制裁的授权范围，授权成员国在合作执行安理会制裁决议的初级制裁基础上实施次级制裁，在效果上有助于安理会制裁的执行。但为了防止成员国滥用次级制裁，应该建立会员国申请后安理会特别授权制度。

　　在此制度下，安理会授权机制十分重要。如果按照安理会决策程序进行授权，当次级制裁的被制裁对象是安理会常任理事国成员，那此类次级制裁的申请肯定得不到安理会的授权。但如果安理会将次级制裁的授权下放给制裁委员会，在一定程度上就可以减缓常任理事国政治干预。根据《制裁委员会工作准则》，尽管制裁委员会由安理会全体成员方组成，实行协商一致的决策程序，⑩但是，相比安理会双重否决权的决策机制，此类协商一致的决策程序中，制裁委员会成员的决策要相对中立一点。

　　(二)在WTO框架下完善次级经济制裁措施的合法审查机制

　　经济制裁措施包括贸易制裁、投资制裁及金融制裁等制裁手段。在WTO框架下，成员方采取的贸易制裁措施、投资制裁措施和金融制裁措施的合法性，WTO争端解决机构具有管辖权，[33]但如果成员方以“安全例外”为由发起的经济制裁措施，WTO争端解决机构是否有管辖权，国际社会存有争议。

　　否认WTO争端解决机构对“安全例外”拥有管辖权的理论主要认为，在WTO框架下，国家基于安全例外采取任何措施已构成惯例，“无论未来世贸组织机制可否运用安全例外，在过去的60年间它已经成为国家惯例意义上的自我裁决”，[34]P697-708因此，认为GATT第21条是成员国有排他性“自决权”条款，[35]P125-131无论一个或一组世贸组织成员、世贸组织专家组还是其他司法机构都没有任何权力决定实施制裁的成员是否满足该条的要求。[36]P263-317

　　GATT第21条是关于“安全例外”的条款，width=13，height=13，dpi=110WTO框架下，GATS、TRIPS和《政府采购协定》都有类似条款。width=13，height=13，dpi=110这些例外条款对成员方的限制确实比较宽松，成员方拥有很大的自由裁量权，因此，这些条款也很容易被滥用作为国家发起次级制裁的依据。width=13，height=13，dpi=110在实践中，WTO成员扩张适用安全例外条款的趋势越来越严重。自2016年以来，WTO成员援引了该条款作为其抗辩理由，并将安全例外条款适用范围扩展至非传统安全领域趋势越来越明显。如在2017年卡塔尔诉阿联酋、沙特及巴林关于产品与服务贸易及知识产权保护措施的三个案件中，三个被诉方都援引了安全例外条款。width=13，height=13，dpi=110

　　正是基于这种可能性，GATT在1982年作出决议，明确在有成员依第21条采取措施时，所有被影响的成员仍保有GATT之全部权利，理事会可以依正当程序请求对此问题做进一步认定。[37]P92这实际表明成员国对第21条并不具有“自决性”。在1986年GATT尼加拉瓜诉美国-影响尼加拉瓜贸易措施案中，尽管尼加拉瓜认为专家小组没资格审查其援引GATT第21条的合法性，但专家小组就质疑，“如果接受第21条的解释完全保留给援引该条款的缔约方，缔约方如何确保总协定下的所有义务的一般例外条款不被过度援引？如果缔约方给予小组审查第21条第1款的任务，但不授权其审查该条款的理由，那是否会限制受到不利影响的缔约方依据第23条享有的将其投诉与调查的权利？”[38]欧共体1996年在WTO发起对美国的争端解决程序，[39]应欧共体的请求，世贸组织争端解决机制于1996年11月20日组成专家小组审议《赫尔姆斯—伯顿法》与美国入世承诺之间的兼容性。尽管美国主张其对古巴实行制裁目的在于保护美国的国家安全利益，属GATT第21条的国家安全例外，具有“内在的不可诉性”，但在组建专家组程序中，WTO的争端解决机制对于成员方以商业存在为主要形式的服务贸易中有关安全例外条款的纠纷具有管辖权，越来越得到了成员国的承认。在2019年俄罗斯与乌克兰有关交通措施案中，专家组第一次明确指出其对成员援引该条款的措施具有管辖权，认为《关于争端解决规则与程序的谅解》及附件并没有任何关于安全例外条款特别程序的规定，因此，成员对该条款的援引仍应符合争端解决程序的要求。[40]

　　值得注意的是，对涉及相关国家为根据《联合国宪章》维护国际和平与安全而采取的次级制裁措施的合法审查中，WTO争端解决机构对于是否构成“危及或危害国际和平与安全”不应该具有管辖权，WTO争端解决机构仅对次级制裁措施的适当性和必要性是具有管辖权。

　　(三)推动国家反制单边次级制裁的国内立法

　　针对国家单边次级制裁，多数国家既是受害者也是反对者。早在1996年11月，欧盟就通过《关于应对第三国法案域外适用的保护条例》(简称《阻断条例》)，在成员国的管辖领域内消除、阻止、对抗美国基于《赫尔姆斯-伯顿法案》及其他相关法律而采取的次级制裁。[41]P125-132该条例不仅明确附件中的美国次级制裁相关法若对共同体成员相关实体利益造成影响，欧盟均提供保护和抵消，还明确对于欧盟之外的法院、仲裁庭或者是行政当局根据域外适用法规作出的生效决定，欧盟成员国不得在任何情况下予以承认或强制执行。同时，规定了因美国经济制裁而受损的欧盟成员国国民或者公司在欧盟成员国的法院提起反诉以获得补偿。1996年6月17日，加拿大也针对美国《赫尔姆斯-伯顿法》修订了《外国域外管辖措施法》，从而保证了加拿大人在加拿大法院进行反诉的权利，以补偿因美国法院根据《赫尔姆斯-伯顿法》所作判决而受到的损失。英国议会于1980年通过了《保护贸易利益法》，为英国的海外投资者提供了直接的反次级制裁法律救济手段。[42]P165-172

　　次级制裁的实质目的是通过强迫手段将单边制裁多边化，因此，如果各国都通过反制次级制裁的国内立法，实际上就是通过国内立法的国际合作方式阻断了次级制裁的实施。从国内立法的角度，各国在其国内立法中可以借鉴欧盟《阻断条例》的立法经验，通过立法拒绝外国法律在本国的域外效力，拒绝承认基于域外效力的法律为依据的行政裁定或决定，拒绝承认基于域外效力的法律而产生争端的判决，确立国内法庭对外国单边次级制裁对本国公司、国民造成损害的赔偿诉讼的管辖权。

　　四、中国的应对

　　中国企业和国民一直都是次级制裁的主要受害者。随着“一带一路”建设的深入发展，中国企业和公民遭受次级制裁的风险日益增加。由于美国通过控制环球银行金融电信协会和纽约清算所银行同业支付系统而控制了全球金融支付系统，通过控制尖端科技的核心技术而控制全球供应链，因此，如果不能有效应对和控制美国的次级制裁，任何国家的安全都会面临严重威胁。

　　为了应对次级制裁，尽可能减少次级制裁的负面影响，确保我国在对外贸易和海外投资的安全，从企业层面来说，当然是要加强企业的合规审查，加强防范风险措施。从国家层面来说，我国也应该积极应对，加强自身的反次级制裁能力。

　　(一)加强反制裁国内立法

　　为应对外国单边制裁和次级制裁，我国亟待制定“反制裁法”。通过制定“反制裁法”，排除外国法律在我国的域外效力，排除基于域外效力的法律为依据的行政裁定或决定、基于域外效力的法律而产生争端的判决在中国的效力，确立人民法院对外国单边次级制裁对我国公司、国民造成损害的赔偿诉讼的管辖权。同时，通过“反制裁法”为我国对发起违法单边制裁或次级制裁的国家及其公司、国民实施制裁提供法律依据。我国很少对外国实施制裁措施，但是，对滥用制裁手段的国家实施对抗措施是十分必要的，也是有效的。如2010年因钓鱼岛问题，中国曾暂停对美日的稀土出口，对日本制造业产生巨大冲击。特别是近年来美国为了遏制中国的发展，频频对华发起初级制裁和次级制裁，严重影响中国的发展，通过国内立法对美国及其盟友实施反制裁越来越显重要。

　　当然，单个国家的反制裁或反次级制裁立法并不能从根本上遏制次级制裁的霸权行径，如欧盟的《阻断条例》二十多年来也只是排除他国次级制裁不在欧盟境内生效，但还是无法保护其国民在境外免受次级制裁。因此，我国的“反制裁法”只有在国际社会共同制定类似法律，才能与国际社会一道起到遏制次级制裁的作用。

　　(二)推进人民币国际化进程

　　人民币国际化是从根本上抑制美国肆意发起制裁和次级制裁的重要手段。随着“一带一路”建设的深入，我国应利用国际社会反对美国滥用金融制裁的机会，加速我国人民币国际化进程。首先，利用“一带一路”建设及国际社会反对美国滥用金融制裁给人民币国际化留下的机会，积极加速人民币互换机制建设，推进人民币参与国际结算的深度和广度。至2018年底，与中国人民银行达成双边本币互换协议的境外中央银行或货币当局共计已有38个，总金额不到3.8万亿元，[43]P4这离国际化货币的要求虽然相距甚远，但当前参与“一带一路”的建设的国家或地区达130个，这为我国构建人民币互换机制提供了重要基础，我国应积极利用机会加速与“一带一路”建设国家签订人民币互换协议，构建人民币互换机制。其次，以亚投行、金砖国家开发银行及“10+3”机制的清迈倡议等区域金融机构的建设为契机，推动构建独立的地区性流动性救助机制，提升我国国际货币影响力。最后，加快人民币国际化基础设施的完善和建设。为此，进一步完善人民币跨境支付系统，为境内外金融机构进行人民币跨境清算、结算提供金融服务，为人民币国际化铺设“高速公路”。加强以人民币清算行为枢纽，以银行等金融分支机构为依托的清算网络。目前人民币清算安排覆盖25个国家和地区，[43]P4这实际上为我国人民币国际化基础设施的完善提供了重要的基础。

　　(三)积极利用WTO等多边争端解决机制

　　前述已经论证，WTO争端解决机构是当前审查国家单边初级制裁和次级制裁措施合法性的多边争端解决平台。作为WTO成员方，中国应积极利用WTO争端解决机构对各类次级制裁措施的合法性进行审查，从而打破次级制裁对我国经贸、投资、金融的封锁。尽管联合国曾经在20世纪90年代通过决议谴责美国的次级制裁，宣布美国次级制裁违反国际法，但是，联合国大会的决议并不具有法律约束力，[44]P165其政治影响力大于其法律约束力。WTO争端解决机制具有法律性，[45]P208其争端解决机构做出的专家组报告或上诉机构报告对争端各方具有法律约束力。尽管自2019年12月10日起，WTO上诉机构处于僵局期间，但目前只是WTO争端解决机制的暂时性危机，只要WTO各成员方真诚合作与对话，上诉机构的问题就有希望解决，毕竟上诉机构是“WTO皇冠上的明珠”，没有明珠的皇冠是次品。

　　此外，解决投资争端国际中心(ICSID)也是当前审查国家涉及投资的单边初级制裁和次级制裁措施合法性的重要多边争端解决平台，尽管国家与私人投资者之间能够就制裁措施提交ICSID达成协议的情况并不多，中国投资者同美国等实施制裁措施的政府达成提交ICSID解决的书面仲裁协议更难，但是，以ICSID为代表的国际仲裁界认为，非自行判断的根本安全例外条款，即将一国是否处于国家紧急状态以及采取必要措施的判断赋予仲裁庭的条款具有可仲裁性；对于自行判断的根本安全例外条款，即东道国是否有权自行判断决定该国是否处于国家紧急状态以及采取何种措施来保障安全的条款是否可以进行仲裁，国际上还没有形成一致的理论和实践，既有的案例显示出国际仲裁庭倾向于对该类条款行使管辖权。[46]P44-54因此，我们企业不应放弃利用ICSID来对抗外国的投资制裁的机会。

　　(四)加强企业合规管理

　　从美国对我国采取的次级制裁实践看，被制裁的对象主要是我国企业和个人。如2013年美国基于伊朗制裁决议对我国昆仑银行实施次级制裁。[47]2019年3月因怀疑两家中国航运公司帮助朝鲜逃避制裁而对该两公司实施次级制裁。[48]因此，国家一方面要积极对外予以抵制，另一方面要加强企业合规管理。为此，我国政府要以“一带一路”建设为契机，要求企业在内部建立健全合规管理制度，建立合规风险识别预警机制，加强合规风险应对，建立健全合规审查机制，在外部加强商业合作对象的合规调查。通过严格的合规管理和合规经营，尽可能规避次级制裁。

　　五、结论

　　次级制裁可分为多边次级制裁和单边次级制裁。多边次级制裁是在多边初级制裁的基础上推行的对第三方或第三方的公司或个人的制裁行为，此类次级制裁尽管鲜有发生，但具有合法性。单边次级制裁是在单边初级制裁基础上实施的单边制裁行为。如果联合国多边初级制裁是基于被制裁方违背作为整体的国际社会的义务，成员国为配合实施此类多边初级制裁而实施单边次级制裁措施，这是现行国际法所不禁止的，其他单边次级制裁都缺乏国际法依据。

　　鉴于次级制裁实践中对初级制裁有效性的提高，国际社会可以辩证对待次级制裁，对于国际法不禁止的次级制裁应加强法律规制，对于与国际法不相容的次级制裁予以坚决抵制。为此，建议在联合国框架下建立次级制裁的授权机制和合法审查机制，完善并充分发挥WTO争端解决机制对次级制裁合法性的审查，推动国家加强反制单边次级制裁的国内立法，建立阻断次级制裁的国际合作体系。

　　中国是美国发起次级制裁的主要受害方。美国近年来对中国公司、个人发起的次级制裁已经严重威胁到了我国国家安全。为此，我国应加强反制裁国内立法，尽快制定“反制裁法”。我国政府还应利用“一带一路”建设加快我国人民币国际化进程，加强中国企业的合规管理。对于美国发起的次级制裁，中国政府应积极利用WTO争端解决机制对各类次级制裁措施的合法性进行审查，从法律上打破次级制裁对我国经贸、投资、金融的封锁。