浅析BOT特许协议的性质

　　bot(英文 build-operate-transfer的缩写)即建设——经营——转让，是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。

　　这种新型投资合作方式尽管发展良好，但却面临着不少法律问题，其中bot特许协议的法律性质便是争议的焦点。目前的争议集中于两大层面：(1)特许协议是国际协议还是国内契约;(2)如果特许协议属于国内契约，那么它是公法契约(行政合同)还是私法契约(民事合同)。

　　首先，我们来解决第一层面的问题，即特许协议是否为国际协议?根据1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，国际协议属于条约的范畴，而条约则是国际法主体之间以国际法为准则而缔结的确立其相互权利和义务的书面协议。因此，国际协议的首要特征便是缔约主体应当是具有缔约能力的国际法主体。

　　反观bot特许协议，无论与东道国政府订立协议的是内国企业还是外国企业，抑或是由外国企业单独或与东道国企业合作依照东道国法律设立的项目公司，无一例外，都是私人(即个人)。而目前尽管对个人能否成为国际法主体还存在着争议，但可以肯定的是个人(包括自然人和法人)不具有国际法上的缔约能力。

　　所以，特许协议显然不可能是国际协议，而是国内契约。当然，性质上属于国内契约的特许协议也带有一些国际协议的属性。此外，bot争议的解决实际上采用了国家之间的争议解决方式。解决bot特许协议争端的途径可以有多种方式，其中提交国际仲裁机构如cisid, 进行仲裁，实际上是国际协议的争端解决方式。但是，这些属性都无法改变bot特许协议属于国内契约的根本性质。

　　接下来，便要解决另一个层面的问题：bot特许协议究竟是公法契约还是私法契约。从字面上看，这种矛盾是很明显的。“特许”意味着双方地位的不平等，这与私法契约的本质格格不入;但 “协议”却带有明显的“合意”之意，又体现出了私法契约的特征。所以这一问题也是当今理论界争议最为激烈的。

　　bot项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司的特许协议，以其为主体构成伞状合同体系，应当说特许协议是bot项目合同安排中的基本合同或基石。那么，特许协议的性质便决定了bot项目的性质，或者说两者之间应当具有相当密切的联系性。即如果bot项目中政府的行为属于行政行为，特许协议就应当属于公法契约。而根据行政法的理论，要构成行政行为必须具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件四个方面的内容，其中权力要件要求有行政权力的运用，这就决定了行政行为单方性和强制性的特征。而在bot项目中，政府的行为显然是不具备单方性和强制性的，因此，bot项目并不是行政行为。那么，特许协议就不应当是公法契约。

　　从特许协议本身的性质来看，也能够得出同样的结论。首先，该协议不符合行政合同的目的。其次，从当事人的地位来看，行政合同中的行政机关一方处于主导地位，有某些特征如变更权、监督权等。而特许协议的双方的权利义务是相对的。再次，从合意的角度来看，行政合同是有限自由合意的。有时不签就会产生对己不利的后果。而特许协议则是使用民事合同中的完全合意原则。最后，从争议解决来看，特许协议不可能完全地是用行政诉讼程序。投资争端的解决双方地位也是平等的。

　　综上，政府在特许协议中不应当是行政主体，特许协议也不应当是公法契约。

　　那么，是否特许协议就和一般的私法契约没有区别，属于普通的民法合同呢?根据我国实践，作为特许协议当事人一方的，通常是省、市等地方政府部门，而项目立项则由国家计委审批，外商投资项目的特许协议由商务部审批。这显然体现出了强烈的行政管制色彩，表现为：(1)政府与投资者的法律地位并不完全平等，东道国享有维护公共利益所必须的特权。政府具有双重角色：一是特许项目的发包身份;二是公共权力的执掌者。(2)政府订立bot特许协议的目的是为了实现公共利益。政府之所以利用bot方式进行建设，其主要目的是为了在财政紧张情况下，尽可能地实现公共利益。(3)尽管特许协议的谈判、订立也部分体现了平等、协商一致的原则，但在是否授予特许权、特许权范围等问题上，政府是最终的单方决定者，投资者甚至连协商的权利都没有。可见，特许协议与普通的民法合同还是有明显区别的。

　　由于，特许协议既不属于行政契约，又不完全等同于普通的民法合同，所以有学者提出，bot特许协议是自成一体的独立的契约类型。笔者认为，尽管bot特许协议有其特殊性，但是因为它的部分特殊性就认为它是独立的新的契约类型并不科学。

　　理由如下：(1)在目前我国的法律体系之下，新的契约类型并没有相应的法律来规制，如果认定bot特许协议是独立的契约类型反而带来了法律适用上的麻烦。(2)有学者认为，认定特许协议为独立的契约类型可以暂时搁置争议，给外国投资者吃一颗定心丸。笔者则认为，定性的不明确反而让外国投资者信心不足。为了达到吸引外资的目的，显然从性质上确定特许协议为民商事合同是更好的选择，而非避而不谈。(3)有学者认为，承认特许协议的某些行政合同属性实际上是承认政府在特许协议中的主权者特殊身份，政府可以基于这种特殊身份行使相应的主权权利，更好地维护国家利益。但是笔者认为，这种目的完全可以通过公共政策保留的制度来实现，无需对特许协议的性质做任何改变。

　　所以，笔者认为应当肯定bot特许协议的民商事合同本质，但是我国的bot法律规则体系还可以进一步完善，具体方式为：(1)在我国未来民法典的合同法编中增加规定“项目建设运营合同”或“工程建设运营合同”这一典型的bot特许合同类型。同时，应在我国未来公司法修正中，增加“项目公司”的特别规定。(2)由国务院或全国人大在总结现有特许经营法规实践经验的基础上尽快制定统一的公用事业(或基础设施)特许经营条例，以消除地方法规有关特许经营及其争议解决的立法冲突。

　　综上所述，bot特许协议是国内法契约，且在本质上属于民商事合同。

　　参考文献：

　　[1]余劲松，吴志攀.国际经济法(第二版).北京大学出版社、高等教育出版社.

　　[2]梁西，王献枢.国际法(修订第二版).武汉大学出版社.

　　[3]周佑勇.行政法原论(第二版).中国方正出版社.

　　[4]易小斌.浅议bot特许协议之法律性质.新西部，2007，(2).