公司代表人制度“法定性”的弱化的法律基础

　　“法定代表人”制度被认为是具有中国特色的法律制度。①之所以冠以“中国特色”，是因为该制度在中国生成、演化以及创新的过程并非是自然的、历史的，而是基于经济转轨的特别政策预期渗入强烈的人为变通色彩，这些政策色彩使法定代表人制度具有了迥异于其他国家相关制度的“中国的元素”，即刚性的法定性，不仅代表是法定的，而且人选是唯一的、身份是锁定的。鉴于这种特定政策导向的特别规定在观念与实践层面给公司制度运行带来了诸多不利影响，2005年《公司法》在弱化公司代表人刚性法定性方面作了一定努力。虽然代表的法定性色彩依然存在，但代表人的选择范围不再局限于董事长。在此，有诸多问题值得探寻：文本意义的弱化目标，在实践层面上是否得到真正的体现?公司法层面代表人制度刚性法定性的弱化，是否已经达到了完全理性的目标?完全理性的目标应当是什么?如果要使该目标完全实现，法定性的弱化尚不符合公司治理的需求，那么继续弱化的路径何在?如果继续弱化，真正的动因应当是什么?笔者认为，该制度本身是在特定政策背景下产生的历史事实，确保演进回归公司制度本质是代表人制度理性发展的前提。笔者基于公司代表人制度法定性弱化的事实，着重从演化内在动因的角度进行阐释。同时，法律制度需要被调整主体认同并实施，笔者将从法律与社会良性互动的视角，考察公司代表人制度演化的内在逻辑，以及演化过程中商业惯例的重要意义。

　　一、法定代表人“法定性”　的流变盘点

　　(一)法定性的强化

　　企业之类组织的意志在内部需要通过表意机构来形成，对外需要代表来表达。有企业的社会现象自然就有企业代表人之术语。但在“代表人”前增加“法定”之限制而出现的“法定代表人”之表述，则并非自然之事。在我国，“法定代表人”的最初法律表达出现在1981年颁布的《经济合同法》中。该法第31条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”值得思考的是：该术语是从哪里来的?为什么而来?从生成演进路径来分析，任何法律术语的出现都并非空穴来风，要么基于社会需求内生所致，要么基于拿来主义立场借鉴移植而来。从当时社会背景语境来分析，法定代表人之术语应是移植的产物。20世纪80年代的中国处于计划经济时期，法学研究理论还处于恢复苏联模式认知的阶段。在这种法律知识结构的环境下，法定代表人制度应是前苏联法律制度影响下的产物。②虽然法定代表人这一法律术语被《经济合同法》突兀地抛出，但并不为当时的社会所认知，当时的民法理论中也没有该类说法。③

　　何谓法定代表人，《经济合同法》没有进一步明确界定，相关法律也没有针对性的规定。当时，法定代表人制度还只是一个由法律表述的名称而已，其背后的权利尚无明确的法律依托。真正开始明确赋予法定代表人权利的是1983年国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》，该《条例》第37条规定“董事长是合营企业的法定代表人”。该条弥补了1979年《中外合资经营企业法》第条没有明确董事长在企业中地位的空白，顺应企业经营管理的实际需要;④不仅如此，还直接赋予董事长以不同于一般董事的特殊法律地位，让董事长直接成为企业绝对的“代表人”。也就是说，董事长职位与法定代表人之间的关联性，不得由当事人自决更改乃至弱化。问题是：此刻能否反推而认为“合营企业的法定代表是董事长”?答案或许还不那么肯定。

　　1982年《民事诉讼法》也涉及到了企业法定代表人的问题。不过，该法主要是从诉讼程序便利的角度去确定诉讼当事人，赋予法定代表人在诉权上的法定代表性，而不是要去强化法定代表人的法定职能。因为，即使企业有关的诉讼文书没有法定代表人的签字，只要企业盖上公章，也是符合诉讼程序要求的。

　　对法定代表人制度第一次作全面规定的是198年的《民法通则》。该法第38条、第43条、第49条以及第110条等较为系统地勾勒出法定代表人制度的基本框架。仅从法条字面理解，我们不能够肯定地推知法定代表人的唯一性，因为《民法通则》并没有规定负责人担当代表人的唯一性，而且在法定代表人人选上采取了由组织自己选择的态度。

　　随着经济体制改革特别是企业改革的深入，企业法定代表人术语的法律表述越来越多，企业代表人法定的机制逐步得以确立。《全民所有制工业企业法》(1988年)第45条规定：“厂长是企业的法定代表人”;《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(1988年)将法定代表人作为一个主要登记事项，并且在第11条明确规定：“企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人，法定代表人的签字应当向登记主管机关备案”;国家工商局颁布的《企业法人登记管理条例施行细则》(1988年)第27条规定：　“代表企业行使职权的主要负责人，是企业法人的法定代表人”;《城镇集体所有制企业条例》(1991年)第31条规定：“集体企业实行厂长(经理)负责制。厂长(经理)对企业职工代表大会负责，是集体企业的法定代表人”;《乡村集体所有制企业条例》(1990年)第10条规定：“……厂长(经理)为企业的法定代表人”;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(1992年)第23条规定：“……企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任”。这些法律之所以将厂长经理作为企业的法定代表人，与当时大力推行的厂长经理负责制有密切的关系。一方面，为确保企业的经营自主权、防止其他机构干涉企业自由，在法律上确定一个签字即具有效力的主体在当时经济环境中是必要的;同时，该唯一主体的存在也有助于克服企业内部决策机制不健全导致的决策效率低下的弊端。企业代表人的法定性及其作为法定性极致表现的唯一性，在此种政策环境和政策预期中被确定下来。

　　基于当时的经济情境和需求，1993年《公司法》整合了不同位阶法律法规关于法定代表人的表述，在明确规定董事会的结构及产生机制的基础上，直接将董事长设定为公司的法定代表人，并用相应条款赋予了董事长“特权”。　当时的《公司法》第120条规定，董事长可以根据授权在董事会闭会期间行使董事会的部分职权;第114条授予董事长“签署公司股票、公司债券”的权利。这样公司董事长不仅可以利用其董事会的职位而行使公司的决策权，还可以利用签署公司文件这一法定代表人的法定职权去影响公司的命运。后者的极致就是，董事长这个法定代表人签署的文件才是有效文件，而他的签字还可以否定其他人签字的效力。这样《公司法》将企业代表人的法定性推向了极致。

　　这种法定性的强化在后续的法律法规中有进一步发展。199年由国家工商局颁布实施的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理条例》第2条和第4条分别规定，“……其代表法人行使职权的主要负责人是企业法人的法定代表人”，“法定代表人应在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职能，履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责，并接受本企业全体成员和有关机关的监督”。1999年《合同法》第50条通过确立法定代表人越权合同无法对抗善意第三人原则的方式确立了企业代表人具有无限法定权利的基本立场。从善意第三人的视角来看，法定代表人的职务行为当然具有企业行为的外观。

　　民商事法律领域法定代表人出现的频率之高，恐怕是其他任何法律术语都无法比拟的。与企业有关的法律法规几乎都要对法定代表人作陈述。对此，国内有学者曾形象地概括：“关于‘法定代表人’的条款遍布法律、行政法规、地方法规、行政规章和最高人民法院的司法解释，围绕‘法定代表人’形成了一个不断增生的规范群体。”⑤正是这个规范群体尽其所能地为法定代表人制度披盔挂甲，以彰显法定代表人在企业及公司中的特殊地位，并将法定代表人推致极端，以至于受规范约束的当事人无从争辩法定代表人的权力的正当性和合理性，甚至其突出的安全性法律价值也无法承载这种绝对的“静”的安全价值了。正如有学者所言，法定代表人是个市场集权的名称，并享有三位一体的企业经营管理权限：对外代表权——形象地称之为“握手”的权限;对内最高决策权——形象地称之为“挥手”的权限;日常经营管理活动的执行权限——形象地称之为“动手”的权限。为此称其为企业的“一把手”亦不为过。⑥正是这样强势法定代表人的普遍存在，公司治理结构受到了严重的冲击。公司权利在某些情况下被法定代表人架空，法定代表人滥权的现象相当普遍。

　　(二)法定性的弱化

　　客观地讲，公司董事长或者公司法定代表人集权问题的本源并不仅仅在于公司代表人法定化的极端性。笔者认为，董事长职权的法定化与公司代表人法定化的结合，才导致法定代表人市场集权。从逻辑上讲，消弭董事长职权的法定化与公司代表人的法定化均是消除法定代表人市场集权的重要路径，而加强对法定代表人的监管在一定程度上也能够减少法定代表人损害公司利益的可能性。⑦事实上，司法活动也因审判实务的需要而不得不在这方面一直努力尝试着。没有法定代表人签字的诉讼文书如何处理?董事长被判处刑罚，公司内更换法定代表人，公司诉讼时的法律文书还是否罗列原法定代表人?公司起诉，法定代表人签署文件要求撤诉，法院如何处理?事实上，在很多法院看来，即使不存在法定代表人，有关诉讼程序也可以进行下去。

　　2005年修订的《公司法》在削弱董事长职权的同时，也削弱了公司代表人制度的法定性色彩。《公司法》第13条一改旧法将法定代表人限定为董事长的做法，明确规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。依据该条，公司的法定代表人依然是法定的，但是担任该职位人选范围已经从唯一拓展到二选一：要么是董事长或执行董事担任，要么是经理担任。

　　《公司法》弱化公司代表人法定性的变革的意义是重大的。但某些问题依然存在，比如在公司选择董事长、执行董事或经理之外的人担任代表人的，或者公司在董事长、执行董事或经理中选择两个人甚至三个人担任法定代表人的，公司登记机关是否有权以公司的选择违反强行性规范为理由而不予以登记?就整体而言，仅有《公司法》的变革是不够的。《公司法》仅在某些方面弱化了法定代表人的法定性，但是并没有明确否定在此之前存在的盘根错节的其他法律法规对法定代表人法定性规定的效力，这种制度改革很可能引发其他新问题。第一，国有企业的法定代表人沿用既有规定，仍然适用其他法律法规所堆砌的不可动摇的“权力束”;而公司代表人则适用现行《公司法》的规定。同是法定代表人，在不同类型企业的定位有异。如此一来，交易第三人就需要充分了解不同的法律制度，并根据不同市场主体来甄别法定代表人的法定职权。第二，如果公司依《公司法》选择经理作为法定代表人，那么经理一方面依据《公司法》第50条规定享有章定职权，一方面依据法定代表人的职位又享有法定职权。同一个人两种权能集于一身，只因身份不同，职权就不同。我们从外观上根本无法判断该人行使的是经理职权，还是法定代表人职能。第三，经理受聘于董事会，如果不履行职务或不当履行职务，董事会可以直接解聘;但是经理的另外一个身份是法定代表人，却不能采用如此简单的程序予以免除，必须要召开股东(大)会的特别会议决定。第四，董事会解聘经理的，决议一经作出即可生效，自己发布公告并且收回相应文书即可产生对抗第三人的效力;而免除经理法定代表人职务的，必须到工商管理部门变更登记，方才能对抗第三人。如此制度设计，本身营造出一个尴尬的时间段，一个被认为不合格的经理却因法律制度原因，不得不继续担任公司的法定代表人，这种矛盾的治理状态显然不能为现实的公司所接受。第五，《公司法》颁布以来，鲜有公司任命经理为法定代表人的情况发生，因为经理实施聘任制，经理兼任法定代表人很可能引发经理的短期行为，公司多会趋利避害地选择董事长作为公司法定代表人。如此一来，《公司法》弱化代表人法定性的政策意图显然没有实现。

　　二、公司代表人制度法定性弱化动因的解析

　　可以认为，企业代表人法定性弱化的变革还没有最终完成，变革之路仍需探寻。那么我们能否直接取消企业代表人法定的制度，或者引进其他国家的集体代表或者多元代表制度?企业代表人法定性的变革，在本质上属于制度变革;其变革轨迹可在一般法律制度变革的规律中寻找些许端倪。既然法定代表人制度是基于特定政策动因产生的，而且弱化其法定性是基本趋势，那么我们不妨探究公司代表人法定性弱化的动因。

　　美国学者弗里德曼认为，从变化的起源点和其最终的影响点来看，法律变化可分为四类：一类是起源于法律制度外部的变化，即发生在社会上，但只影响法律制度并像用过了的子弹一样在那里结束;二类是起源于法律制度外部的变化，但通过它到达法律制度外部的影响点，即在社会上;三类是开始于法律制度内部的变化，可能具有的影响也发生在法律制度内部;四类是起源于法律制度内部的变化，然后通过该制度，结束时影响在外部，在社会上。⑧虽然弗里德曼也未必穷尽所有法律变化的动因，但他至少从宏观层面区分了法律变化的两个基本类型：要么是内部变化，并且产生内在变化或扩张到外部影响;要么是外部变化，进而引起法律内在或外部的影响。

　　企业代表人制度法定性弱化的变化是法律本身内部变化，还是法律外部需求所致的结果，虽然两种不同进路的最终结局都是代表人法定性的弱化，但不同的制度生成方式会导致迥异的制度效果。

　　(一)法律内部变化

　　按照弗里德曼的分析，法律本身内部变化可能有三种表现形式：或者是立法机构通过“立法技术”的变化而使之更有条理或更符合逻辑;或者是法学家将已有的散乱的相关规定进行抽象汇编，并上升为法律;或者是法学家基于借鉴而移植其他国家的法律制度，来进行有意识的法律制度的变革。

　　2005年《公司法》弱化公司代表人法定性的努力，集中表现在法定代表人人选的范围上，从董事长或执行董事一人拓展到董事长或执行董事及经理两类人。此类变革是出于回归代表人制度本质的目标，还是出于弱化董事长职权的目标，笔者认为，答案主要是后者。在以前公司法的体制下，代表人制度的弊端表面上为法定代表人市场集权，实质则是董事长的集权甚至极权，董事长职权的法定化及公司代表人法定于董事长的两个路径制造了董事长万能的问题。为消除董事长集权给公司带来的弊端，2005年《公司法》的修改一方面弱化董事长的法定权利，另一方面也降低了董事长职位与代表人职位之间的法定联系。取消了董事长的某些法定特权及职位后，契合《公司法》私法自治本性也得到了某种程度的彰显。

　　这种完善是法学家基于法律本身完善性或趋合理性的偏好而修剪的“应景之作”，还是立法机构通过“立法技术”的变化而使之更有条理或更符合逻辑的结果，还是法学家基于借鉴而移植其他国家法律制度、有意识地变革法律制度的结果，仅就研究而言，显然不单是某一种。因为在公司法修订之前，很多学者对法定代表人制度进行了关注，相关研究成果叠出，例如，有学者论述了我国法定代表人独任制使法人缺乏适应能力和竞争能力，难以应付频繁的交易和广泛的业务活动。⑨有学者有针对性地分析国有企业法定代表人极权的存在，是所有权与经营权分离所不能根除的。⑩还有学者则提出法定代表人是以人治企思维定势的延续，与公司治理冲突，建议废弃法定代表人制，恢复董事会代表制。这些研究成果较为全面地揭示了法定代表人制度不符合社会经济发展需求的弊端。公司代表人制度的理性发展有助于实现公司制度的实效。立法者借鉴其他国家的制度经验，提出了变革公司代表人及董事长制度的建议，并在吸收理论界建议的基础上，以变革董事长制度为契机，扩展了公司代表人的人选范围，在一定程度上弱化了法定性。

　　当然，其他国家相关制度的实践经验也是我们变革的一个重要参考。到目前为止，各国公司代表人制度共有三种模式。一是日本模式的单一代表制。《日本有限公司法》第27条规定，董事代表公司，有数人为董事时，各自代表公司。二是德国模式的共同代表制。《德国股份公司法》第78条规定，董事会在法庭内外代表公司;如果董事会由若干成员组成，如果章程没有其他规定，那么全体董事会成员只有权集体代表公司。三是瑞士模式的约定代表制。《瑞士民法典》第3条规定，章程未就社团的组织及社团与社员的关系作出规定时，适用法律的规定。当然无论采单一制的日本还是采共同代表制的德国，都规定在代表权行使的问题上以当事人的约定优先。反观我国《公司法》，虽然扩大了法定代表人的人选范围，但是并没有完全移植其他国家法律规定，赋予公司充分的自主权，让公司根据需求自主决定代表人，而是将公司的选择权限制在有限范围内。如果一个公司董事长兼经理，那么该公司的法定代表人就没有选择。由此看来，我国《公司法》对代表人“法定性”弱化的努力，法学家虽对其他立法有借鉴，但并不全面。

　　(二)社会外因所致

　　法之理，在法外。法定代表人制度法定性弱化还可能是代表人制度所依存的外部环境变化引发的。重大的法律变化是随着社会发展变化而发生的，并取决于社会变化。B11依据弗里德曼法律外部变化的路径来分析，法定代表人制度弱化应是由于国内相关社会制度环境发生变化而导致的法律联动效应。

　　首先，有关法定代表人的社会观念发生变化，那种在计划经济时期对法定代表人的崇拜心理已经逐渐消失。受传统行政等级制度影响的企业治理模式逐渐被现代企业治理模式代替，传统模式下法定代表人的集权机制逐步淡出市场。法定代表人制度产生于计划经济走向商品经济的经济改革与转轨时期。在改革之初，为确保全民所有制企业、集体企业对外交易的自主性，必须建立一个“单凭企业自己签字即有效”的观念与机制。但在长期的社会集中管理体制下，集权与威权相当盛行，如果允许管理团队的任何人都可以对外签字，那么可能面临企业内外混乱的不利后果，这个后果显然也不是现代企业管理所容忍的。基于内部管理的需要，厂长、经理负责制度被提出并推行，结果就是厂长、经理担任企业对外唯一的、法定的代表人。只有厂长、经理才能够代表公司、工厂对外进行活动，其他人则没有这个权利，人们固化地认为只有这样的制度设计才能够确保企业内部管理的有序性。随着经济体制改革的深入，民主观念特别是经济民主的观念逐渐深入人心。现代企业制度及管理理念逐步建立起来，企业是当然的市场主体的观念已经成为社会共识和机制，企业内部管理与外部代表相区分的观念也逐步确立。以前必须要求法定代表人签字之处人们也不再绝对坚持，而且各职能部门的经理人在其职权范围内都有一定权限的代表法人之权，如市场营销部门的经理直接与合同相对人签署交易合同，无须法定代表人单独授权，只需要运用表见代理理论来确认其行为的有效性即可。

　　其次，效益的追求促使法定代表人制度在微观层面上发生变化。在公司经营实践中，法定代表人签章制度发生自动变革。一方面，公司公章脱离法定代表人而具有独立效力;另一方面，法律要求必须由法定代表人盖章的场合，B12实际上常常并非由法定代表人亲自签章，而是单独制作印章由其他员工代理。无论是公司公章的替代，还是法定代表人签字印章的形式化，都使得法定代表人制度经历了或者正在经历从实质主义要求到形式主义要求的转化。该转化破解了法定代表人制度某些领域的刚性规定带来的现实不便，也促使公司代表人制度的法定性出现弱化。

　　再次，交易安全的维护动摇了公司代表人制度的绝对法定性。按照《公司法》规定，法定代表人应当登记。但事实上，即使法定代表人不登记，一般仍然认定其为法定代表人，只不过不能对抗第三人。B13换句话说，现行制度或者实践已经更多地从交易对方的角度去考虑问题，《合同法》第50条的越权有效制度，即为明证。

　　公司代表人制度的变革除以上国内因素外，在一定程度上也与国际经济环境有关。经济全球化是社会发展不可逆转、不可回避的趋势，其有效地促进了资源的高速流转和配置。由于公司是现代社会中最重要的资源汇聚和管理工具，公司制度的竞争力就成为国家或者地区竞争的焦点领域。国内法为适应国际经济交流而相机地进行修订，是促成2005年修订公司法的一个重要因素。从公司运行实践看，董事长的法定职权及其与代表人职位的法定联系导致公司内部权利配置结构失衡、公司自治与国家强制之间的关系失衡。而这两个失衡是我国公司制度运行效率不高的重要因素。在努力提升公司制度效率的政策目标中，在削弱董事长权利的过程中，董事长与公司代表人职位的法定联系得以消除，公司代表人的法定性实现了某种程度的弱化。

　　综上分析，公司法对公司代表人制度刚性法定性的弱化，不是公司制度内部立法技术简单革新的结果，也不是纯粹移植其他国家制度的结果。公司法的变革，在一定程度上是法学家根据社会需求，结合中国的政治经济体制和文化传统，还原公司代表人制度私法本来面目所作的微观调适的结果。这种调适弱化了公司代表人制度的法定性，有助于提升公司制度的运行效率和交易安全，具有相当大的积极作用。但是，这种调适还不够。一方面，公司制度最终由一系列规则构成，公司法的修改似乎是用一种规则体系取代另外一种规则体系，但实质上公司法修订并不都如此简单，公司法的缺陷是多方面的，并不是所有的缺陷都能够用一个规则的替代加以克服的，也不是一个简单的比较分析就能够找到问题解决方案的。B14比如，经理担任法定代表人这一规定，还需要其他配套规则予以跟进，否则就会有新的矛盾生成，需要立法作进一步规定去消解。另一方面，从结果上看，上述那些微观层面的变化并没有形成绝对的合力。现行《公司法》对社会的某些需求如印章文化和法定代表人登记制度等，并没有作出相应的回应。因此，简单地推定现行变革完全取决于社会外因的推动也很牵强。法定代表人制度仍然需要修订，其修订还需从法律与社会的良性互动中考量与选择。

　　三、公司代表人制度与社会需求的良性互动

　　(一)对商业惯例的尊重

　　法定代表人制度是基于自上而下的外力生成的，在中国运行了几十年，见证了计划经济到市场经济的转变，经历了国有企业公司化改革。虽然蕴含了复杂的社会因子和法律因素，始终带有浓厚的公权色彩，与民商法的私法自治基调不相契合，但该制度还将继续运行下去，对该制度还要作进一步修订和完善。需要注意的是，修订法定代表人制度的落脚点，不是静态的法律与社会，而是动态的法律与社会。在修订过程中，我们应当注重法律与社会互动，实现相关法律制度资源最优配置动态平衡的目标。法律制度总是在均衡—非均衡—均衡的循环中不断优化和创新，且以实现社会利益最大化为目的，法定代表人制度也概莫能外。

　　从本质上看，公司代表人法定性的弱化应当是法律与社会良性互动自然演进的结果，但此过程中不能简单地认为有　“社会需求这个因”输入便有“法律变革这个果”产生。在对待法律与社会的关系时，人们会预设这样一种思维范式：社会需求引发法律变革，法律为了适应社会发展而进行修正。似乎社会需求被输入到法律系统当中，法律系统就能生产出相应的产品。B15这种思维的路径依赖并非是理性的，因为它实质上是以工具与目标程式来简单地定格法律与社会的关系。在一定程度上讲，公司法对代表人法定性的弱化是受市场需求和市场实践的推动逐步实现的。因为其产生的自上而下性和产生之初强烈的政策目标性，受市场推动的演变过程只能是缓慢渐变的。一方面需要公共管理者认识到变革的必要、把握变革的时机、感知变革的具体路径或者方案;另一方面也需要社会实践为立法者提供强有力的变革压力和示范指引。事实上，在社会需求与法律制度生成的进化运动中，商业惯例往往发挥着强有力的纽带作用。

　　尽管如韦伯所言，从习惯、惯例到法律的演变过程难以察觉，B1但我们必须承认，商业惯例作为一种事实，其通过“实际的规范性力量”起作用，并总是反映商业中各种力量的最终平衡，进而体现原生性社会关系成员的利益需求。B17如果我们真正地将企业或者公司代表人制度作为社会与法律良性互动的结果，若忽视商业惯例，单纯地从社会需求输入的角度来分析法定代表人法定性的弱化，那么我们将再次落入从社会到法规变化的表面分析，不能真正有效地洞见法律与社会间的复杂关系，很可能再一次面临现行《公司法》变革法定代表人制度的尴尬局面，制度变革将难以得到公司实践者的有效践行。只有融入或考量了商业惯例的法律制度，其合法性才能够得以保证，才能够很快融合到社会中，为被调整主体所接受和认同。在西方，法律不仅被人们所依赖，而且获得了人们的信仰，成了西方人社会生活中不可缺少的部分。B18一个重要原因在于，西方制定法在一定程度上是“习惯的再制度化”，是“公意”的体现。

　　只有恰到好处地、因势利导地迎合商人的本性，制度才能形成社会互动的自发力，使社会秩序在社会的博弈与调适中得以耦合。商业惯例正是商人基于自身本性的产物。同时，其本身的灵活性克服了法律刚性固有的滞后性，适应了经济生活复杂多变的需求。商业运营不可能按照某种预设的理念进行，其需要根据社会经济生活的变化，不断对自身的运作机制进行合理性的调适。B19正如卢梭所言，除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，……它每天都获得新的力量;当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量，我们说的就是风尚、习俗……”B20为此，要努力促成和尊重企业代表人有关商业惯例的形成。

　　(二)公共机关姿态的变革

　　立法者必须清醒地认识到，在法律与社会的互动中，法律制度需要不断定位与社会的契合点。由于社会的复杂性，任何法律都不可能囊括一切社会关系，法律的调控功能始终有限，法律只是为社会生活提供一个模式或框架。而且，这个框架要符合公司本性的需求，而不是束缚或者成为公司优化配置资源的篱藩。

　　立法者要改变为公司作主的姿态。按照现行规则，公司在确定法定代表人时只能够做选择题，从法律框定的几个选项中选出法定代表人。其结果是，如果一个公司认为董事长不适合法定代表人，经理也不适合法定代表人，那么公司是不是为了契合制度的需求，要重新选举董事长或重新聘任经理，以满足制度规定。如此操作，只是一种削足适履的作法。事实上，一些规模较大的公司的代表权并不集中在法定代表人身上，为满足公司应变能力以及频繁交易活动的需要，其他董事、经理及高级管理人员也有一定代表权。依照民法原理，这种代表实际上属于代理，其对外行为只有经法定代表人的授权，其行为的法律效果才能归属于公司。但在我国的经济生活中，法定代表人并没有签发授权书的商业习惯，而且相对人也认为上述人员享有代表权，这就使得我们精心设计的制度因忽略商业惯例而遭遇尴尬。为此，对于公司超越法律规定而设计法定代表人的做法，法律应当适度的宽容。或许，这种超越的做法发展到一定程度即成为一种商业惯例。如果立法还权于公司，由公司自主决定代表人，那就要改变法定代表人的名称。我们应借鉴其他国家的规定，将“法定代表人”更名为“代表人”;赋权股东来决定代表人的人选;取消法定代表人必须登记的强制性规定。