电子证据的演进：从模式思维到制度理念的发展

　人类的追求永无止境，科技的进步对司法证明方式的发展一直发挥着极其重要的影响和推动作用。“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走人另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”
　　电子证据在司法和信息技术的综合研究领域还是新课题，学界对其含义理解各有千秋，但就其属性与范围达成了一定共识：“电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，或者说，借助于电子技术或电子设备而形成的一切证据。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，对电子证据的类型范围进行了列举，包括能证明犯罪事实的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据。
　　关于电子证据的法律角色，加拿大学者加顿有过经典评述：“在审判中适用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型。”可见电子证据在应用初期的性质归属上就身陷囹圄。我国刑事诉讼法修改之前，理论界关于电子证据的类型问题以及属性问题争论不休。立法者从长远角度出发，最终在新刑事诉讼法中确立了电子证据独立的法律地位。问题的重点终向实践中如何判定与采信电子证据转移，这才奠定了本文的研究缘起。
　　一、电子证据的认知与展示
　　如何审视电子证据，怀疑论者认为它既不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声，倒更像一个虚无缥缈的“幽灵”，支持者认为它是信息时代的“证据之王”。而作为秉持中立的审判者，应从实际出发，对电子证据在刑事司法中的适用，有清醒的考量。
　　（一）立法有据。新刑事诉讼法囿于我国立法传统对电子证据仅仅点到为止，但审判者应尽早改变以往电子证据“无关痛痒”的看法，谨慎地为电子证据在司法审判中的广泛应用在思想与实际工作中做好准备。
　　（二）吸收经验，留意特殊性。目前电子证据在民事诉讼中的应用较为广泛，已总结出一些有关电子证据的规律与经验。但特别要注意，因刑事诉讼与民事诉讼的不同以及电子证据的特殊性而导致的刑事与民事电子证据在证据能力、证明力、证明责任、证明标准等重要问题上的差别。
　　（三）辨别视听资料与电子证据。新刑诉法将视听资料与电子数据并列为一类证据。视听资料与电子证据之间有不同于其它证据的紧密联系：两者的存在形式相似，并且都需要借助某些工具或手段转化后才能为人所识，且两者的正本与复本之间几无分别；而两者在技术生成上明显不同：电子证据的复杂程度和科技程度要高于视听资料，视听资料是以模拟信号对音像的记载，而电子证据是用信息数字信号记录音像等内容和形式。
　　对电子证据的认知过程，必须借助电子设备，而且不能脱离特定的系统环境。因此，如何保证形式多样的电子证据在庭审中真实、完整地展示，也是研究的重要议题。因电子证据的特殊性，在质证过程中充分研究各方电子证据的类型与特质，并有效主持与引导证据的展示以保证审判程序的顺利进行，是一个合格审判者的责任。审判中展示的电子证据应包括以下三方面：（1）证据内容本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如E-mail正文；（2）附属信息内容，指对电子数据生成、存储、传递、修改、而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息；（3）系统环境内容，指电子数据运行所处的硬件和软件环境。电子证据的复杂性决定了其相关信息展示越完整，越能使人信服。
　　电子证据的原始状态是电子数据，需要进行一定的程序还原才能显示内容，其基本都是文件的副本，通常可通过以下方法完成电子证据的展示：（1）通过计算机打印输出的方法；（2）通过计算机读取并处理移动存储介质内电子数据的方法；（3）将计算机系统本身作为证据，以模拟和演示特定条件下计算机的性能证明计算机系统本身的可靠性；（4）将计算机系统所带硬盘作为证据，通过计算机读取处理硬盘数据，展示硬盘内容作为证据展示；（5）上述四种方法的结合使用。
　　二、电子证据的适用——自由心证
　　自由心证的范围，学界历来存有争议。我国没有专门的刑事证据法，关于自由心证，新刑事诉讼法也没有明文规定。虽然关于证据的资格问题有种种法律规定，但是最终仍需要审判者“良心”“理性”地自由判断并采用，因此这里将证据能力问题也放在自由心证的范围内加以讨论。而且，考虑到我国的司法实践，也应将电子证据的证据能力、证明力问题作为自由心证的内涵阐述。同时，为了加强司法透明度，消除当事人“合理怀疑”，审判者在自由心证的过程中，还需要加强心证的公开，释法说理。
　　（一）电子证据的证据能力：自由心证的基础
　　电子证据的证据能力，是审判者心证的基础，也是其面对电子证据时须首先确定的问题。“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受容许之证据。”对证据能力的内涵学界争议不断，但司法实践中，仍然是证据的关联性、合法性、真实性问题。
　　“五机关”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》具体确认了对电子证据的审查事项：“一、该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；二、是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；三、制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；四、内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、等伪造、变造情节；五、该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”
　结合以上规定及司法实践，就电子证据的证据能力进行如下分析： 1.电子证据的关联性 事物之间的联系是普遍存在的，然而这种哲学意义上的联系不能满足法律上的要求，因为法律意义上的联系是特殊的联系，它必须具备特定的要求和条件。但是，世界上大多数国家的相关法律都没有明 确规定。因此，在我国司法实践中，判断电子数据等证据材料与犯罪行为、后果是否有联系，审判者一般也只能依靠经验法则、逻辑推理、生活常识等方面加以把握。 2.电子证据的合法性 合法性是审查判断电子证据的重点。证据合法性包括两方面内容：首先，要符合法律规定的证据形式，还要符合某些对证据的特定要求（如证明抵押生效的证据须为登记证据）；其次，证据的取得与提供的程序及方式要符合法律规定。针对理论争议极大的电子证据取得的合法性问题，在我国的诉讼中，并没有绝对意义上的非法证据排除制度，对不具有合法性的电子证据是否适用，存在着“两害相权取其轻”的价值衡量问题：对秘密方式获得的电子证据，通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，或通过非法软件得来的电子证据等，审判者需区分不同情况，在不违反法律、社会公众利益以及公民基本权利与自由的前提下，综合其关联性、真实性后予以判断采信。
　　而实际上，世界上大多数国家对于非法证据也都并非一律排除。正如美国学者柴尔在证据不具备合法性问题上的经典表述：第一，禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能作证明的东西；第二，一切属于逻辑上能作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳。所以，即使电子证据的生成、取得等环节不合法，但如果法律没有明确规定将其排除在外，或其非法程度不足以影响证据真实性，且取得方式不侵犯公民基本人权、重大公众利益，其合法性则应确立。
　　3.电子证据的真实性
　　对电子证据真实性的把握，是审判者心证的难点，也是庭审的重点。从目前我国刑事审判实践来看，通过证人具结、推定方式判断电子证据的真实性，似乎自由性过大，既难以达到证据确实、充分，恐怕也难使法官内心确信、为当事人信服。参考国内外理论研究和法律实践，本文认为判断电子证据的真实性方式包括：
　　（1）自认
　　目前学界对自认的研究，多集中于民事诉讼，“自认在民事诉讼与刑事诉讼中有着相同的理论依据和价值基础，不同的是，刑事诉讼应实行更为严格的自认规则”。因此，如果控辩双方一方对另一方出示电子证据的真实性（也包括是合法性、客观性等）表示认可，法官可以采信，除非有相反证据反驳。但要注意的是，“应当明确，通过庭审的自认，所认定的只是证据的可采性及一定的确定性问题”。而且“一个证据经过控辩双方质证，即使双方没有提出异议也不等于确实无疑”。况且依照我国刑事诉讼法的规定，只有犯罪嫌疑人、被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪。
　　（2）电子签名与身份认证、公证、鉴定
　　根据我国《电子签名法》的规定，电子签名是指数据中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据，可靠的电子签名与手写或者盖章具有同等的法律效力。身份认证（简称CA），指独立的认证机构在通过对其用户所提交的诸如身份证明、公开密钥、资信状况等信息审查后为其用户颁发数字证书，以向社会公众证明其信息真实性。根据日常生活经验和交易习惯，由权威机构提供保证的电子签名、身份认证往往为人们放心使用。因此，如果电子证据中包含有经过权威机构提供的电子签名、CA认证证书等内容，在没有相反证据证明该内容有误的情况下，可以认定相关信息的真实性。
　　公证机构作为法定的普遍承认的第三方，其材料具有法定的证据能力和证明力，可直接作为认定事实的依据。目前公证机构也普遍开展了电子证据公证保全业务，但由于对电子证据真实性的判断往往需要一定的科技手段，而科技进步也不断更新换代，导致在电子证据的公证中，“公证员看到的也未必是真相”。因此在诉讼中，只能适度承认公证保全的电子证据的真实性，同时加强独立的司法判断，在保障犯罪嫌疑人权利和适用电子证据的准确性上寻求平衡。
　　根据我国学者收集的统计数据，超过60%的刑事案件都启动了司法鉴定程序。电子证据的特殊性决定了控辩双方及法官在运用电子证据时，往往会遇到一些专门的技术性问题需要通过鉴定来解决：如对电子证据的真伪及形成过程的鉴定，确认电子证据反映的内容，对其信息传递和设备运行情况的鉴定等。具体到计算机及网络犯罪等含有大量电子证据的刑事案件，恐怕鉴定比例还会更高。所以，借助于专业权威的司法鉴定手段，是审判者判断电子证据证据能力必不可少的途径。
　　（3）专家证人
　　在判断电子证据的真实性问题中，审判者可以根据需要，自由选取鉴定或专家证人出庭两种方式：如在重大、疑难复杂案件中，对在案件全局中具有决定性意义的电子证据真实性捉摸不定而又无法结合其他证据进行判断时，应毫不犹豫地发动鉴定程序；而在面对相对简单的电子证据的特性、作用、专业术语等技术性解释问题上，法官可凭借法律赋予的“依职权调查”权力，传召相关行业内的专家证人出庭作证。专家证人针对相关专业问题，进行技术说明，该说明在于对电子证据的加深理解，并不对电子证据的真实性进行事实判断，但审判者可以凭借对电子证据的深化理解，加强自由心证，进而对电子证据内容的真伪形成判断。也就是说，在此情形下，专家证人就是“证人”，略微不同的是，他是属于法庭的“审判者之手”。但即使属于法院一方，也必须接受控辩双方的交叉询问，而不能仅仅应要求作出简单解释。鉴于专家证人对审判者的自由心证可能产生重大影响，审判者选任专家证人必须客观、公正、谨慎。
　　（4）专业电子取证工具
　　在国际上，已经涌现出很优秀的电子证据取证产品，比较流行的是镜像工具和专业的取证软件。作为开展电子证据取证研究最早的国家，美国开发的En-case和FTK软件已经成为电子证据取证软件领域的代表。而国内司法部门、科研机构也注意加强计算机取证技术研究，逐步出现了一些专业的电子取证产品，如“电子取证勘察箱”等。电子证据的特性与电子取证的复杂性是专业电子取证工具在设计生产时考虑的核心要素，所以审判者在面对此类工具取得的电子证据时，在无相反证据证明的情况下，可以推定其真实性。值得注意的是，由于电子取证的专业性以及控辩双方取证主体的不同，侦查机关通过专业电子取证工具取得的证据， 审判者可以结合其他证据予以采信；而被告方个人取证，应在公证员的监督下，由专业技术人员使用专业电子取证工具进行，审判者方可选择采信。
　（二）电子证据的证明力：自由心证的依据
　　现代法治社会要求审判者在认定证据证明力时借助丰富的经验、精密的逻辑，而非死板的规则。电子证据在我国已具有独立的法律体位，但它能否充分证明待证事实，往往成为法庭争论的另一个焦点。关于电子证据的证明力问题，本文将论证两点：
　　1.证据形式对电子证据证明力的影响
　　证据的法定形式不同，对证据的证明力将有不同的影响。如，审判实践一般会认为物证、书证具有较高的证明力，一个是目前的“证据之王”，另一个发展出了对英美法系影响极大的“最佳证据规则”。新刑事诉讼法将视听资料、电子数据两种形式的证据并列，似乎在暗示两者在证明力上具有等同或类似的效果。审判者可以借鉴运用视听资料证据的经验，类推判断电子证据的证明力。另外，针对刑事审判普遍对电子证据存在的不信任现象，应首先指出电子证据证明力判断上的“非歧视”原则：电子证据既然已是法定证据类型，法律上与其他证据具有平等地位，在心证时，审判者不能因为电子证据具有不安全或不可靠因素而主观降低其证明效力。事实上，无论是电子证据还是传统证据，都具有不安全因素，而一旦有可靠的技术保证，电子证据的证明力甚至高于物证、书证等传统证据。
　　2.判断电子证据证明力的参考规则
　　强调电子证据的“自由”性，并不意味着审判者心证的不受限制。电子证据在诉讼中，本质上与其他传统证据并无区别，因此必然会受到一些通用法则的制约。但将电子证据的证明力与其他传统证据简单相比，是无意义的。仅以直观方式判断电子证据证明力的大小，只适用于电子证据之间的证明力问题。如，“经公证电子证据的证明力，一般大于非经公证的电子证据”“由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小”等。总之，此类参考规则为非强制性指导规则，旨在为判断不同类别的证据价值提供方向性意见，而非对证据证明力的直接确定，绝不能简单套用。审判者必须以超然地位俯视诸多参考规则，灵活运用，以免陷入传统证据制度的窠臼。另外，审判者要避免怀着过于谨慎的态度，沉迷于技术性细节不能自拔，而忽视从宏观及法律角度对电子证据的审视。作为法律执业者，明智的做法是，把技术性问题留给专业机构与人员，只需带着一颗公正的心，探寻事实，适用法律。
　　（三）电子证据的心证公开
　　与尽量排除“证据突袭”一样，司法实践要尽量避免“突袭审判”的问题出现。在司法系统目前追求“政治效果、法律效果、社会效果”统一的大环境下，审判者加强对电子证据心证的公开，尤其是加强电子证据对案件定罪量刑上起关键作用的心证公开，尤为重要。一般来说，加强心证公开的途径主要有两种：一是在裁判书中详细说明判决理由，包括说明何种证据及其何种内容最终导致法官心证的形成，每种被采纳并被实际用于事实认定的证据的程序合法性，反对采纳证据的理由、依据与标准等。二是重视判后答疑、释法说理工作。目前我国还有部分刑事案件的裁判文书，缺乏严密的分析和深刻的法理，结果导致心证公开不充分、裁判结果具有“突袭性”，引起了当事人比较大的误解，造成了不良后果。总之，审判不但要给公众最终的正义，还要让公众知道，最终的结果正义是由若干环节的程序正义组成的，每一环都在它适当的位置。
　　三、结语
　　随着法治的进步、审判实践的需要，对电子证据的理论研究和实践探索必将掀起新的热潮，而科学技术又可能被顺势推崇至极。然而，纵观人类文明史，一些科学理论在初创时期被不屑一顾，但当其渐渐被熟知、认可后又被奉为圭臬，而对科学的崇拜达到巅峰后却可能又会落入盲目偏信、过犹不及的漩涡。这是直白的警示：人们一向引以为豪的科技是不完美的，保守的法律在应对变化时往往又都步履蹒跚，电子世界的误差也可能因此导致司法公正的偏离，妨碍公平正义的实现。面对这一窘境，审判的理性显得尤为重要，毕竟“法官认定、发现案件事实的过程，不能像自然科学家进行判断一样，是非了然，遵循其规律，由实践——认识——再实践不断的重复认知过程，最后检验为科学真理。”所以，在电子证据的适用中，智慧的审判者应科学的判定其准确性，自由的把握其权威性，正如丹宁勋爵所说：“法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应该把皱折熨平。”
　　参考文献
　　[1]何家弘，刘品新.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002.
　　[2]Lan .“Electronic Evidence”[M].Thomson Pro-fessionM Publishing，1999.
　　[3]中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会.电子证据的固定采集与展示业务操作指引[S].
　　[4]李学灯.比较刑事证据法各论[M].台北：汉林出版社，1984.
　　[5]沈达明.英关证据法[M].北京：中信出版社，1996.
　　[6]张少林.试论刑事被告人自认[J].政治与法律，2003，（4）.
　　[7]宁松，王志华.自认规则在刑事诉讼中的运用[J].当代法学，2001，（9）.
　　[8]王敏，甘培正.论庭审中的举证、质证和认证[J].政法学刊，1997，（3）.
　　[9]刘德良.网络交易安全的技术保障机制及其法律规制.[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2004，（5）.
　　[10]樊文.眼见未必为实——网络证据保全公证的深层次问题[J].中国司法，2007，（6）.
　　.中国司法鉴定，2009，（5）.
　　[12]黄朝义.刑事证据法研究[M].台北：元照出版社，2000.