同性恋少数群体的法律保护构想的综述

　同性恋一词包含同性恋倾向、同性恋行为和同性恋权利运动三个方面的意义。本文所论及的“同性恋”主要指同性恋行为，在此意义上，同性恋是指相同性别的人之间基于同性吸引，从而选择这种包括同性之间的情感依赖及性行为的生活模式。①同性恋的法律规制成为一个真空地带，没有相关的法律来保护同性恋这一特殊群体的权利和利益，有关同性恋的社会问题更是无法可依。近年来，是否允许同性之间缔结婚姻成为一个热门话题，不少学者多次向人大提案制定同性间的婚姻家庭法。
　　一、保护同性恋少数群体权益的意义
　　首先，同性恋群体的合法权益亟需法律予以保障。对于同性恋者来说，承认自己是同性恋需要很大的勇气，这不仅因为他们特殊的性取向，而且在更大的程度上是因为暴露自己同性恋身份所可能遭受的不公正待遇。例如在建国初期，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于当前办理流氓案件具体应用法律的若干问题的解答》在对79刑法中的流氓罪进行解释时，就把同性恋行为包含在其中。而在行政执法领域，一方面同性恋往往受到执法人员的歧视，对他们进行人格侮辱并将他们的性取向对外公布，侵犯他们的隐私权；另一方面还有针对同性恋者的行政处罚。在司法过程中，同性恋群体的权利保护也不够周全，例如贯彻公开审判原则而使同性恋者的身份曝光。随着时代的发展，公民的权利意识开始觉醒，同性恋群体争取自身权利的运动正在积极开展。无论是从权利保障的角度还是维护社会公共秩序的角度来讲，都需要从法律上对同性恋者的相关权利予以保障。另外，这也有利于提升同性恋者的社会地位，逐渐消除大众对同性恋者的偏见。
　　其次，保护同性恋少数群体权益是保障人权的要求。法律是所有人的法律，所以它不仅要关心大多数人，而且要关心少数人，少数人的权利同样是一种应该予以承认的权利。如果一个人的行为不妨碍他人的自由，那么他就应该享有这个权利。大多数人的喜恶不能作为否认个人权利的唯一立法依据。正如有学者提出的那样，自由是有象征意义的，有些法律所保护的自由，一个人一辈子可能也不会行使一次，但正是有了这些自由，一个现代人的法律人格才算完整。②我国宪法明确规定：“国家尊重和保障人权”，“公民在法律面前人人平等”。每个公民都有追求幸福的权利，同性恋者与普通夫妻一样，同样希望与自己心仪的同性结合组成家庭，并享有和承担相应的权利和义务。同性恋群体对婚姻的渴望、对幸福的追求，并没有侵犯他人的合法权益，不仅不是道德的沦丧，而且还是人权的集中体现。所以，针对同性恋的婚姻立法，或者至少是对同性恋伴侣间相互关系的法律保护是十分必要的。另外，近年来同性间的性侵犯案件时有发生，却无法适用刑法上的强奸罪对加害人予以惩罚，受害人无论在身体还是精神上都会遭受极大创伤。
　　再次，保护同性恋少数群体是维护社会公共秩序、提升我国国际形象的需要。根据李银河博士的研究报告和抽样调查的结果，同性恋者约占人口总数的3%到5%。不难推出，同性恋群体在我国已逾5千万。这样一个人数众多的群体，在这样一个公民权利意识高涨的时代，忽视其权利，不去保护其组成家庭等合法权益是不明智的，将会严重影响社会的安定，阻碍和谐社会的发展进步。另外，肯定同性婚姻已经成为世界趋势。目前世界上允许同性结婚的国家分别是荷兰、比利时、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、乌拉圭、新西兰和法国。允许同性民事结合的国家有德国、芬兰、卢森堡、英国、安道尔、捷克、斯洛文尼亚、瑞士、匈牙利、奥地利、爱尔兰、列支敦士登和巴西。还有一些国家在部分地区实现了同性婚姻或民事结合的合法化，这些国家是美国、墨西哥和澳大利亚。中国一旦批准了同性婚姻，将在人权指数上超过许多发达国家，对于我国国际形象的提升具有十分重要的意义。
　　二、同性恋婚姻家庭阶梯式立法构想
　　由于缺乏法律的承认和保护以及社会大众的认可，同性伴侣间的关系往往处于一种不稳定的状态。这种情感上的不稳定，很容易使同性恋者走上极端，酗酒、吸毒、随意发生性行为甚至犯罪，这也是艾滋病在同性恋群体中高发的原因。另外，当同性恋群体无法得到社会的认同甚至只能受到来自社会与法律的歧视时，他们往往拒绝“出柜”，将自己伪装成异性恋并和异姓结婚以掩盖其性倾向。这种行为无异是对异性伴侣婚姻权的侵犯，是对婚姻制度的亵渎。而且，与异性结婚的同性恋者如果在婚后和其他同性恋者发生“婚外情”，他（她）的合法伴侣也无法寻求法律上的救济。所以说，对于同性恋的婚姻家庭立法十分必要。首先，家族主义的社会传统仍然是今天的现实。古时候有“不孝有三，无后为大”的说法，不孝的行为很多，比如说没有孩子，没有人继承地位、姓氏，这是最严重的事项。虽然如今在一些经济比较发达的城市，很多人开始选择做“丁克”族，但毕竟只是少数。父母对于子女与同性交往甚至结合无法理解，绝大多数持否定态度。其次，传统婚姻观念对于婚姻、家庭的认识是一男一女的结合，社会对“同性婚姻”较难接受。基于此，为了协调社会主流和同性恋者之间的权益，构建和谐社会，笔者认为同性恋婚姻立法不能一蹴而就，对同性恋者婚姻家庭权益的保护应是一个循序渐进的过程，不妨采取一种阶梯式的立法过程。
　　在现阶段，可以把同性恋者之间的关系作为一种同居关系，或者允许他（她）们订立同居协议，从而对这种关系进行保护，以维持这种特殊结合的稳定性。鉴于我国并没有关于非婚同居的相关立法，而对于非婚同居的立法规制同无论从社会性还是经济性上来看，都具有和同性恋立法保护一样的现实意义。不妨制定一部《同居法》，把男女之间的非婚同居关系以及同性恋者间的同居关系作为规制对象。这部《同居法》可以采用“选择排除”的模式对同性恋人间的同居以及非婚同居进行规制，即把同居关系中的权利义务做成一纸格式合同，由非婚同居双方或同性同居双方剔除两人不能达成合意的权利义务条款，在经过公证后，把相关的权利义务在当时事人间排除适用。③至于格式条款的内容，大体上应包括共有财产和继承问题、同居者的相互忠实义务以及同居关系的解除等几 个方面。
　英国、法国、德国、瑞典等，制定同性伴侣法，通过登记注册的方式给予同性伴侣一种类似于婚姻登记的认可，即采用登记伙伴关系的立法模式。登记伙伴关系的立法模式可以被视为同性恋者与主流社会之间妥协的产物，作为一种中期过渡。这种立法模式所创制的规范体系根据同性关系的具体情况，区别对待伙伴关系与婚姻关系，赋予了同性伴侣一定的权利和义务，同时还给当事人的合同约定留有空间。在登记伙伴关系模式下，由专门的登记机关为有共同生活意愿的同性恋者进行登记，防止任何第三人对他们之间的合法权利的干涉。同性恋者自登记之日起受到法律保护，双方负有互相尊重、相互忠实的义务。除双方之间另有约定外，登记期间内所得的财产为双方共有财产，并且双方享有互相继承遗产的权利。
　　三、同性恋者性犯罪的立法规制构想
　　近年来，同性恋性犯罪时有发生，屡见报端。对于组织同性卖淫行为和奸淫同性行为是否应当予以刑罚处罚、应当冠以什么罪名，法律并没有明确规定甚至于存在缺失。这直接导致了司法实践部门的意见分歧以及对行为人的处罚不力，使被害人的权利无法得到救济，社会的正常秩序遭到破坏。所以，对于同性性犯罪需要专门的刑事法律规范。
　　在我国的立法和司法实践中，卖淫嫖娼一般是指发生在异性之间的。同性之间的这种行为应当如何认定，在我国立法中属于一个真空地带。而现今在司法实践中，有很多组织同性卖淫的案件，法院往往将这类案件定性为组织卖淫罪。这就与前面所述我国立法和司法实践把卖淫嫖娼定性在异性之间相矛盾。根据我国刑法的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人卖淫的行为。此罪的主体是一般主体，客体是良好的道德风尚，主观方面表现为故意，客观方面表现为组织他人卖淫的行为，对象是他人，包括女性和男性，通常指那些愿意出卖自己肉体的男女。不难看出，组织同性卖淫的行为与组织异性卖淫的行为在社会危害性上并无差别。所以，不妨通过修正案或司法解释的方式，把组织同性卖淫的行为明确包含到刑法三百五十八条组织卖淫罪的规制下。
　　男性性侵犯女性行为的定性，我国刑法早有明确的规定。但同性间的性侵犯行为在我国却没有合理规定。在司法实践中，同性间的性侵犯案件主要是成年男性对青幼年男性实施性侵犯。成年男性对不满14周岁的男童的侵犯行为可以包含在刑法猥亵儿童罪的规制内，以猥亵儿童罪定罪量刑。但如果受侵害的对象是14周岁以上的少年，则依照法无明文规定不为罪的原则，只能适用《治安管理处罚法》，无法追究侵害人的刑事责任。同性强奸行为是对男性性自由的严重侵犯，从造成的危害结果来看同样具有严重的社会危害性。我国可以借鉴国外立法经验，从我国的国情出发把强奸同性的行为也纳入刑法的保护范围。对我国《刑法》已有的“强奸罪”和“强制猥亵妇女罪”进行修改，把两罪的主体和对象扩大到包括同性之间的性侵犯行为，以简便易行的方法实现立法的完善。
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　　注 释：
　　①参见百度词条对同性恋的解释。
　　②信春鹰.婚姻法修改：情感冲突与理性选择[J].读书，2001（6）.
　　③傅芳.非婚同居法律制度研究[D].华侨大学，2009.