性别歧视构成与工作岗位分工之法理基础研讨

　　一、我国当前的歧视现状
　　当前，我国社会的就业问题已经成为人们关注的焦点，据官方统计，2013年年末我国城镇登记失业人数为926万人，城镇登记失业率为4.05%。我国目前的就业市场存在着结构性矛盾等问题，一方面是高校毕业生就业难，另一方面是部分企业招工难、技工类人才短缺等现象。然而不可否认的是，我国当下的就业市场是一个毋庸置疑的买方市场，求职者在市场中占据着不利的位置。也因此，就业市场中充斥着各种各样的歧视现象，如性别歧视、年龄歧视、身高歧视、相貌歧视、学历歧视、地域（户籍）歧视、健康（乙肝）歧视、色盲色弱歧视；等等。尽管近些年人们的维权意识提高，不断针对各种歧视现象发起反击，拿起法律的武器试图保护自己，但是却仍然无法改变现状。
　　2007年《就业促进法》颁布后，就业中的歧视现象发生了变化。突出的表现就是现在很多企业为了避免麻烦，已经不再直接在招聘广告中使用明显带有歧视性的词语（但年龄歧视仍旧常见），而是采用较为委婉的表达，或者是广告不体现歧视，但是筛选简历或者录用时区别对待。这种间接歧视往往使应聘者不明就里地浪费大量时间和精力，最终却因为性别、户籍等原因被拒之门外，造成了社会资源的浪费和求职者的压力。也就是说当下的就业歧视已经逐渐由直接歧视转变为间接歧视。
　　2010年，中国政法大学宪政研究所发布了《大学生就业歧视状况的调查报告》，根据对2086份有效样本的调查分析，在求职过程中共有1020人遭遇过歧视，占被访人数的54.05%；有44.85%的人认为就业中存在严重或者很严重的歧视，累计受到歧视者占到96.55%，认为不存在就业歧视的只占被访者的3.45%；在招聘过程中有68.98%的单位存在性别歧视，59.14%的单位存在地域或户籍歧视，45.96%的单位存在相貌歧视，43.28%的单位存在年龄歧视。
　　目前，针对我国反歧视相关的法律法规不完善、现行法律法规的可操作性不强的情况，各方都在积极推动第一部《反就业歧视法》的出台。为了更好地辨别就业中歧视，明细何种区别对待合法何种非法，从而更好地采取针对性措施，有必要对就业岗位的分工和歧视之间的关系进行深入探讨。鉴于歧视种类多样，因此笔者选取最具代表性、最普遍的性别歧视进行研究，试图明确性别歧视在就业中的构成，明细就业中性别区别对待的合法与非法情形。
　　二、性别歧视的相关理论
　　（一）歧视与性别歧视
　　歧视，中文含义为“不平等地看待”，英文为Discrimination，即区分、区别对待。从本质上来讲，歧视原本为中性词，但是现在歧视多被用于贬义词。一提到“歧视”，我们往往会与“非法”相联系。但事实上，在英美法系中，Discrimination更多的是一个中性含义，不是所有的Discrimination都是非法的（illegal），例如房东根据一个人的收入和以往的记录来选择是否接受其作为房客是被法律允许的。谭兢嫦、信春鹰等学者等认为，性别歧视是指基于部分人的特征、信仰或者身份，如种族、年龄、性别、宗教或者性倾向等原因，而对其进行区别于他人的不公平的待遇，或者是限制甚至剥夺其合法权益。学者周伟认为，歧视是指被法律禁止的针对特定群体或个人实施旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。
　　歧视现象表现在就业领域就会形成就业歧视，雇主仅仅根据劳动者所具有的某一特征而对相同或者本质相同的劳动者进行不合理的区别对待。性别歧视在就业歧视中普遍存在的，也是其主要的表现形式之一。性别歧视是指雇主仅仅或者主要考虑性别问题而对劳动者进行不合理的区别对待，剥夺其获取工作的机会或均等获取报酬的权利。总的来看，当前的性别歧视主要是对女性劳动者的歧视，在某些领域或行业也会表现出对男性劳动者的歧视，已经逐渐引起人们的重视。一般来讲，由于性别歧视的存在，使得部分劳动者（通常为女性）获取工作的机会，相同岗位的劳动报酬、福利水平等均低于其他劳动者（通常为男性）。
　　（二）探究性别歧视法律构成要件的必要性
　　从前文的简述不难发现，“歧视”一词的含义较为丰富，且差别较大。在英美法系，Discrimination作为一个法律用语已经出现在各种立法文件和判决当中。但是应当看到，在英美法中使用该词时首先是对其进行了界定了。Discrimination是一个中性词语，它只代表了一种区别对待的现象，并不是所有的Discrimination一定都是非法的。然后，开始指出什么样的Discrimination是非法的，什么样的Discrimination是法律允许的。在我国，目前存在的关于反歧视的相关法律法规有《就业促进法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等，但是严格来讲，“歧视”一词还并未被赋予相应的法律含义，也就是说目前在我国，“歧视”一词并不是严格意义上的法律用语。但是要进一步推动反歧视法律法规的进步，就必须首先对该词的含义进行界定，从法律语言的角度出发对其含义进行解释，明确其真正的含义。是像英美法一样，将“歧视”将其解释为中性的“区别对待”，既包含合法的区别对待，又包含非法的区别对待；还是考虑我国长期将“歧视”视为贬义词，人们对其已经形成了牢固的印象等原因，而将其与英美法上的Discrimination进行区别，赋予其专属的法律的含义，即只包含非法的区别对待，有待于进一步的探讨和仔细考量。
但是无论如何，对“歧视”一词必须进行解释，同时要明确其构成，这样才能消除器模糊性，使其成为真正意义上的法律用语。基于此，对性别歧视当然也需要进行解释，只有明确了其含义和构成，才能进一步设置相应的救济措施，从而减少乃至消除基于性别产生的非法的歧视现象。考虑到我国现状并参考部分学者的论著，笔者认为未来我国对于“歧视”的界定可能与英美法不同，极有可能是赋予其上文谈到的后者的含义，因此，为便于探讨，在下文提到的“性别歧视”均是指“非法的基于性别产生的区别对待”，也即相当于英美法中illegal情形下的Discrimination。
　　三、工作岗位分工中的性别因素
　　随着社会的发展，生产力的进步 ，社会分工逐渐细化，不同工作岗位的技术需求越来越专业，彼此之间的差距也越来越大。因此不同的工作岗位必然有着不同招聘要求，以此来满足专业化的需要。但是工作岗位分工的与性别歧视之间的界限在什么地方，怎么样才能确定一个岗位的设置和要求是没有性别歧视的呢。如果公司需要招聘一名搬运工或者保安，能否直接写明要求男性呢？一名身体强壮或者武艺高强的女人是否符合该岗位的要求？要想弄清这个问题，就必须明白性别因素在工作岗位分工中所扮演的角色。
　　由于受自然环境的影响，为了能够更好的生存，人类自觉地按照性别、生理特征进行了第一次分工，分工的结果便是男人从事狩猎等活动，女人则开始从事采集和种植等劳动。正是这次分工，成为了人类分工的起点。所以从历史来看，劳动岗位的分工天然的具有一部分性别因素存在。尽管随着生产力的发展，自然分工已经逐渐弱化，但是不能否认其在生活的各个方面还是存在着广泛的影响。此后，人类社会又先后发生了三次社会分工，即畜牧业和农业的分离；农业和手工业的分离；体力劳动和脑力劳动的分离。根据马克思、恩格斯的社会分工理论，非自然分工的社会分工是阶级产生的根源，也是商品经济的发展基础。社会分工是以自然分工为基础的，是自然分工随着生产力提高的进步，因此其仍然不可避免地受到性别因素的影响。随着生产力的发展和社会文明的进步，女性的地位不断提高，性别在社会分工中的影响越来越弱，但其影响却始终无法消除。这其中既有真实的生理上的性别因素的影响，也与女性的社会角色定位及其体验有关。
　　四、性别歧视的法律构成要件
　　（一）不存在真正的性别因素是前提
　　既然社会分工中的性别因素不可消除，那么对于如何区分一个工作岗位是否存在性别歧视，判断其是否是存在真正意义上的生理上的性别因素则至关重要。
　　从根本上说，如果一个岗位的设置有真正意义上的生理上的性别因素存在，那么针对其设置要求，雇佣相应性别的人则不构成性别歧视。回到前面的案例，如果公司需要招聘一名搬运工或者保安，能否直接写明要求男性呢？答案是显而易见的，不能。因为搬运工或者保安并不是男性专属的工作，从其岗位本身的要求来看，搬运工需要的搬运物品，只要是身体强壮的劳动力均可以从事；保安也只是负责安全保卫工作，武艺高强的人当然可以完成工作。而从事实上看，女性从事安保、搬运、军事等劳动强度大或者体力要求高的工作均已经是不争的事实。因此，如果该类岗位直接规定只招收男性，则会构成性别歧视。例如，著名的United States v. Virginia案。该案中，弗吉尼亚军事研究院是一所公立高级培训学校，但只招收男性学员。1990年，一个想申请该校的高中女生向法院提起指控，认为其存在性别歧视。联邦最高法院最终支持了该女生，认为被告存在性别歧视。
　　因此，如果岗位的属性中必然包含性别因素，则依性别进行区别对待则是合法的，不构成性别歧视。所以，岗位的属性中必然不包含性别因素是构成法律上性别歧视的前提。
　　（二）不存在岗位目的真正需要
　　但是一个工作岗位不具有真正意义上的生理上的差异，而基于性别进行区别对待，是否就一定构成性别歧视呢？回答是否定的。例如警局为了招募更强壮的男性，在招募新警员时设置了一系列的体能测试，但是该测试明显对男性更为有利，依照此标准女性基本上无法通过测试。那么测试失败的女性以警局基于性别不合理的对待进行起诉，能否获得支持？基于美国法律，该诉求是无法获得支持的。因为美国法律规定，在政府为了更好地实现重要的目的时，可以在一定程度上基于性别进行区别对待。在本案例中，警局设置的一系列较为苛刻的条件，可以认为是为了招募到更为强壮的男性警员，为了更好地保护人民的生命财产安全，履行其职责，因此是被法律所允许的。因此，在满足岗位不包含性别因素的前提下，还需要考虑其岗位目的的需要。
　　真正的岗位目的需要，或者说是真正的职业要求，是在判断是否构成性别歧视中必须予以考虑的。如果一个岗位基于真正的目的需要而设定了相应的条件或者资格，只要其采取的手段是合理且必须的，即便是在事实上形成了基于性别上的区别对待，也不能认定为存在性别歧视。
　　（三）不存在保护隐私的目的
　　由于男女的生理差异，即便是不考虑上述因素，也可能会出现部分职业出现不适合某一性别从事的情形。而根据欧盟法律的规定，如果某项工作是出于保护某一性别的隐私需要，基于此而进行性别上的区别对待，是合法的。例如某澡堂需要雇佣数名男澡堂的搓澡工，因此设定条件为男性，该要求即属于合法的情形，不能认为存在性别歧视。从表面上看该种基于性别的区别对待不够合理，但是由于该工作需要面对男性的身体，因此其目的是出于保护女性的隐私，是对女性的保护，所以不应当被认定存在性别歧视。
　　（四）不存在女性回避的其他合理性
　　由于受历史、地理以、文化及宗教等因素的影响，各地对待女性的态度不尽相同，这是当前社会的现实状况。如在中东等阿拉伯国家，对女性的态度与其他地区和国家有着明显的不同。因此，在这些地区工作时不得不考虑到此种区别。如某电视台需雇佣记者常驻阿拉伯国家报道采访，那么就可以明确要求应聘者为男性。因为此时此地，该职位的实际情形要求女性适当回避，这不仅是为了保护女性的要求，更是为了工作的顺利开展。因此，如果存在此类需要女性回避的合理性，则不构成性别歧视。
　　（五）不存在其他的真正意义上的保护女性目的
　　由于男女的体质不同，因此各国都对女性进行了专属性的保护。例如我国现行的《女职工劳动保护特别规定》就规定了女性禁忌从事的一般工作范围，以及女性在三期（经期、孕期和哺乳期）禁忌从事的劳动范围。由于该种保护是真正意义上的处于保护女性的角度出发，因此该种区别对待是合法的，不应被认定为存在性别歧视。如某矿厂招募矿工，可以明确要求应聘者为男性。但是如前述案例中招募搬运工，如果是计时制的工作，每天的工作量超出了《女职工劳动保护特别规定》中规定的范围，则可以而且必须要求应聘者为男性；但是如果该工作是计件的，根据劳动量多少给予报酬， 则不违反《女职工劳动保护特别规定》，就不能设定应聘者必须为男性的要求。因此，如果一个岗位的要求是真正的出于保护女性的目的出发，而对女性进行区别对待，则不构成性别歧视；反之，则构成。
　　（六）性骚扰属于特殊的性别歧视
　　性骚扰（sexual harassment）是指违反他人意愿的、具有性本质内容的侵犯他人人格权的行为。美国学者凯瑟琳·麦金农教授首次提出了性骚扰的概念，并在1979年出版的著作《职业妇女性骚扰：一个性别歧视案例》中指出，性骚扰本质上就是一种性别歧视，因为性骚扰的发生仅仅是基于性别原因而受到的歧视。需要指出的是，麦金农教授将性骚扰的受害者仅仅局限为女性，但是随着社会的发展，目前出现了对男性的性骚扰，以及某些双性恋者实施的双性性骚扰。根据平等原则，对男性性骚扰应该也归入性别歧视之列，因为从本质上来说它与对女性性骚扰并无不同，其发生也仅仅是基于性别原因。但是对于同时对男人和女人进行骚扰的双性性骚扰，就很难将视为性别歧视了，因为其发生原因显然不是基于性别原因。但就目前我国的实际情况来看，将性骚扰（无论对男性还是对女性）归为性别歧视是可行的，而不能纳入其中的双性性骚扰行为可以适用其他民法规则。当然，随着社会的发展，逐渐将性骚扰从性别歧视中分离也是一种趋势。
　　五、《反歧视法》中关于性别歧视的立法建议
　　基于以上分析，可以发现工作岗位要求中的性别歧视法律构成中首先要确定其是否进行了基于性别的区别对待，其次考虑其是否符合例外的排除情形，如果不能够被排除，则构成性别歧视。毫无疑问，在未来的《反歧视法》中，应该明确性别歧视的构成要件，赋予其可诉性，只有这样才能真正实现其价值，使其不仅仅是成为纸面上的条文。而根据上述分析，从立法技术考虑，可以给予一般性的规定，然后采用列举法进行但书排除，这样更具有可行性。
　　目前的《中华人民共和国反就业歧视法（专家建议稿）》第二章反就业歧视的措施中第三节专门规定了性别歧视，从第16条～第20条共5个条文，分别涉及对妇女的歧视；男女同工同酬问题；男女就业过程中的平等权利；对妇女的特别待遇；禁止对妇女的性骚扰等五个方面。该法律专家建议稿条文设计较为科学全面，但是在实际中的可操作性不强，属于典型的大而全型的立法模式，但是这也是我国的立法特点，无可厚非。同时该法律建议稿将性骚扰单独列出，放入性别歧视一节也是值得肯定的。但是在后续的实施过程中，应当出台相应的实施细则或者司法解释，对性别歧视的法律构成其进行阐明。当然也可以考虑在建议稿中增设例外排除条款，如增设一条：性别歧视不包含以下行为：（1）存在真正的性别因素；（2）基于岗位目的真正需要；（3）基于保护隐私的目的；（4）存在女性回避的其他合理性原因；（5）基于其他的真正意义上的保护女性目的。
　　参考文献
　　[1] 2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报[EB/OL].http：//SY.
　　[2] 宪政研究所举行“当前大学生就业歧视状况的调查”新闻发布会[EB/OL].http：//？Newsid=19899.
　　[3] Reader’s Digest，The Reader’s Digest Association，Inc. Pleasantville，New York·Montreal，1997.