民事复审程序类型化的种类

江必新，法学博士，最高人民法院副院长、中南大学法学院教授

 复审程序是指对于已经作出裁判的案件予以重复审理的制度或程序。在我国，复审程序属于理论研究的一个概念。在三大诉讼法的程序安排上，并没有“复审程序”的字样。从国外立法例来看，除了前南斯拉夫在行政诉讼法中规定过“复审程序”外，也没有“复审程序”的法律规定。①复审程序作为防错、纠错制度的概称，在民事诉讼法意义上对其加以研究，有助于推动民事诉讼法救济渠道类型化的研究，进而促进民事裁判救济途径和制度的合理安排。
    一、民事复审程序的概念
    “复审”一词，从词源学角度的考察来看，来源于英文单词review。根据布莱克法律词典的解释，review是指对某一事件的审查、监督或者重新考虑。它包括四种情形：一是行政复审，既有对某一行政程序的司法审查，又有某一机构内对行政程序的审查；二是上诉复审，指上级法院对下级法院裁判的审查，可以作出维持、改判或变更的意见；三是自由裁量复审，指的是上诉复审中的一种形式，该种复审仅仅发生于上级法院的许可之后；四是司法复审(审查)，既包括对行政行为的审查，也包括对下级法院事实认定和法律适用的审查。②总体而言，正如复审中“复”字的文义所示，复审是在依照某种程序第一次作出决定以后的纠错防错系统，是第一次决定后的重新考虑或审视。复审程序最根本的特质在于以原先裁判的审理范围为限的重新审查。
    复审(review)与上诉(appeal)在一定程度上具有相通性，至少在口语、非严谨文件的表述中如此，在美国还常常称作上诉复审(appellatereview)。不过，上诉的内涵相对比较特定，指的是根据一定的规定不服下级法院裁判而向上级法院寻求重新考虑的行为或程序。在英美国家的日常用语中，上诉的概念在广义上还包括了申请或申诉(petition)。比较一致的看法是，在司法领域，上诉属于不服原审裁判的当事人寻求救济的行为(提出上诉)，复审则是法院根据上诉审程序对原审相关问题予以重新审视的行为。复审和上诉审在一般意义上难以区分，只不过前者一般仅作为学理研究的对象或口头表述中强调“重新考虑”语义的需要，并未上升至立法。后者则不然，上诉既是学术研究的对象，也是立法和实际运行中的概念。
    二、民事复审的类型以及分类
    各国民事复审程序存在着不同的类型，反映了在不同的历史文化传承下根据不同程序逻辑作出的不同的纠错救济思路和制度安排。
    (一)依据最高法院裁判特点的分类
    西方学者根据最高法院的特点，将民事复审程序模式分为三类，即上诉制、撤销制和更审制。“上诉制”的特点是复审法庭既考虑提交上来的事实问题又考虑法律问题，并以自己的判决取代下级法院的判决，故二审均被称为“上诉”。英美法系国家过去实行一级上诉制即两级司法结构，故被归入上诉制。当然现在英美国家的上级法院仅考虑法律适用问题，基本不考虑事实问题，③事实问题由一审法院(trial court)来负责。采用这一模式的国家除了英国、美国之外，还有大陆法系传统的芬兰、瑞典等国。“撤销制”的特点是复审法庭仅考虑法律问题并且只“打碎”(cassation)④或撤销有缺陷的原审判决，不能以自己的判决取代下级法院判决，而必须将案件交给其他下级法院作出新的判决。采用这一模式的国家有法国、意大利、西班牙、希腊、荷兰等。“更审制”(revision)的特点是复审法庭仅考虑法律问题，并有权以自己的判决取代下级法院判决。实行这一模式的有德国、奥地利、日本以及我国台湾地区。⑤
    (二)依据事实审与法律审分工的分类
    从事实审与法律审分工负责的视角看复审制度，英美法系传统的国家如英国、美国，一审法院负责事实审，一审裁判作出后，无论是第一次复审还是第二次复审，均是针对法律适用正确与否的再次考虑。大陆法系传统的国家如德国和日本，声称实行三审终审制，当事人不服一审判决的，可以提出上诉寻求第一次复审，第一次复审既审理事实问题又审理法律问题，区别于一审中的事实审，只不过是复审仅审理当事人之间还存在争议的事实问题，不对全案的事实予以审理。第二次复审则由上级法院(多数为最高法院)审理法律问题，⑥当然该上诉案件是否为法律问题需要经第一次复审的法院或最高法院许可确定。⑦法国、意大利等“撤销制”国家声称是实行二审终审制的国家，享有撤销权的法院不是第一次复审之后的第三审。⑧第二次复审是通过当事人向最高司法法院提出上诉所引发的。进行第二次复审的最高司法法院只审理案件的法律问题，而不审理事实问题，最高司法法院遇到认为事实不清的案件，采用将“案件发回与原审法院(即第一次复审的原上诉法院)同等审级的另一法院”⑨或者原上诉法院重新审理来解决。⑩
    (三)依据普通与特别关系的分类
    从普通复审程序与特殊复审程序的区分来看，提出再审申请、第三人异议甚至复议属于特别复审程序，因为当事人提出的第一次上诉(德国、日本民诉法称为控诉)、第二次上诉(德国、日本民诉法称为上告)启动的第一次复审、第二次复审则属于普通复审程序。提出再审申请，在大陆法系传统国家一般称为再审程序，英美法系国家则称为重开诉讼的程序(reopening the proceedings)或者重新审判(new trial)。(11)第三人异议(tièrce opposition)，又称第三人取消判决的异议，是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的方法，它具有“补救性质”。(12)复议，主要是指对相关裁判不服而向本级法院更高审判组织提出重新考虑的行为或程序。美国联邦巡回上诉法院中不服本院裁判的当事人，可以建议(但不是上诉权)将案件提交至本院的全席法庭(En banc Court)予以重新考虑，(13)也类似于这里所称的复议。与普通的复审程序(第一次复审、第二次复审)相比，特别复审程序之所以特别，在于其事后的“拾遗补缺”功能，它并不是每个案件都可能经历的程序，常常以一种例外或边缘化的身影闪烁于各个国家的民事诉讼法典或民事诉讼规则之中。
    三、民事复审分层的机理及其主要目标
    (一)民事复审程序的基本功能
    作为一种阻却裁判的最终确定、保障司法正确性的救济程序，复审制度自古已有 ，中外皆然。民事复审程序存在的意义是毋庸置疑的，因为民事复审程序具有下列基本功能：
    1.纠正或减少下级法院裁判中在认定事实和/或适用法律方面的错误。该功能是设置复审程序的首要目的，在任何现代法律体系中均不例外。民事复审程序不仅可以纠正下级法院已决裁判中的错误，而且还由于下级法院裁判存在着被要求复审的可能性，对下级法院形成了潜在的改判压力，促使下级法院更加勤勉地核实证据和查找依据，在认定事实和适用法律时更加审慎，减少出现错误的概率。
    2.维护法律适用和解释的统一。由于一审法院的分布范围大，各地法官在适用和解释法律时可能受到业务能力、社会文化背景以及司法环境等因素的影响，对同类案件作出不同甚至相互冲突的裁判，在各国司法实践中均在所难免，尤其对于地域辽阔、各地差异大的国度如我国更是如此。有权解释法律的法院，承担着随时代变迁而不断发展和完善法律的任务。在德国和日本等大陆法系国家的第三审法院，承担着弥补法律漏洞、发展法律以适应不断变化的经济社会的任务；在英美法系国家如美国，联邦巡回上诉法院以及最高法院的裁判在本司法管辖权区域具有先例或判例的功能，可以被法官处理后续案件时所援引、借鉴。英美法系国家最高法院全席审判的惯例，日本最高法院在二战后将50名大法官减少为15名大法官，其主要目的，是避免同一问题或相似问题出现矛盾的裁判，确保最高法院统一适用和解释法律。由于司法尺度把握的一致性，当事人、律师、社会各界对法律的可预测性得以强化，案件能够得以尽早解决，避免和减少案件的上诉和再审的几率，进而有效促进一个国家的法治进程。
    3.吸纳当事人的不满情绪，以提高司法判决的正当性和可接受程度。程序正义的一个重要方面在于程序自身具有独立的可信度。如果在一个权威的程序中作出某项结论，人们一般不会再去怀疑其结果本身的合理性，而是更为自然地接受这一结果。正如有学者所指出的：“我们依赖上诉法官纠正错误丝毫不意味着它们更加聪明。上级法院因其所处的审级高，于是其判决被视为‘正确’，而非因其‘正确’而被视为‘高明’。”(14)本功能在上述评论中得到一定程度的揭示。
    4.减轻下级法院法官因裁判案件而产生的责任和压力，促进司法独立。现代社会结构逐渐由纵向性社会走向横向一体化，社会公共政策方面的职能更多转由司法者担当，特别是在那些社会舆论争议非常大或者特别疑难的案件中，让不同等级的法院与法官来应对上述问题，不仅可以减轻下级法院法官在作出裁判时的压力，还可以从制度上保障司法者不必屈从于强势部门的不当干预，而仅遵从法律规定作出独立的判断。
    5.确保当事人的审级利益。在现代程序制度中，允许以某种形式攻击裁判为各国宪法和制定法所确认。所谓审级利益，是指依照一国审级制度的立法规定，在不违背法律规定的情况下，享有二次上诉的权利和程序性利益。设定审级制度，依法赋予当事人接受高级别法院审判的权利，主要根源在于假定审判制度本身是一种“不完善的程序正义”。正如美国哲学家罗尔斯指出的，“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。……在这类案件中，我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的”(15)。审判程序天然的缺陷以及人的认知能力的局限性，需要有复审程序避免或减少审判程序这种“不完善的程序正义”。
    总之，民事复审程序的存在，使得实现正义多了一重保障，多了一次获得评价的机会。从现实意义上看，“上诉法院的判决正确的可能性确实很大，主要原因是争端已在第一审程序中经过澄清和提炼，所以上诉法院才能把注意力集中在最重要的问题上”。(16)然而，“效率是正义的第二含义”。(17)如果审级过多将会造成审判程序的增加或无限制拖延，诉讼成本也将大幅度上升，最终得到的只不过是“迟来的正义”，而“迟来的正义”实际已质变为一种不正义。(18)可见，复审程序的设置也是有其自身规律和运行限度的。
    (二)民事复审程序宗旨的二维向度
    纵观前文对民事复审程序功能的分析，可以初步得出设立该程序宗旨的二维向度：私人目的与公共目的。其中，纠正下级法院的错误裁判、维护当事人合法权益、确保当事人的审级利益等功能，属于对私人目的的追求，其实质在于通过赋予当事人程序上的权利以追求个案公正。吸纳当事人不满、减轻下级法院的责任和压力，维护司法的可信度和可接受度，维护法律适用的统一等功能，主要体现了追求公共目的的旨趣，其实质在于上级法院作为国家管理机器对于公共政策的制定和维护。当然，私人目的与公共目的二维向度并不必然在一个复审程序中完成和实现，从考察相关国家的立法例以及司法实践来看，两个宗旨又是通过复审程序的分层加以重点消化或“一一破解”的。
    (三)民事复审程序分层机理及其目标设定
    民事复审程序需要完成的“复审”任务，是以更加权威的机构重新审视后得出结论为要义的，因而复审行为的完成是以存在适当数量的上级法院为前提的。
    1.“金字塔形”的法院体系是复审分层的基础。现代国家的法院设置常常表现为“金字塔形”(也有人称为“圆锥形”)，处于金字塔塔底的是数量最多的初审法院(Trial Court)，(19)如我国的基层法院及其派出法庭。在塔底之上的，是初审法院的第一次复审法院，一般称为中级上诉法院，该法院也是部分重大或特别案件的一审法院，其数量之多仅次于初审法院。再向上，是初审法院的第二次复审法院，同时也是以中级上诉法院为一审法院案件的第一次复审法院，这级法院在各国称谓不尽相同，有的称为高等法院(如德国、日本)，有的称为上诉法院(如英格兰)，地位类似于我国的省级高级法院。处于金字塔最顶端的是唯一的统治全国司法的最高法院，虽然说少数国家可能存在两个以上的最高法院，但各国对于某一类案件(如民事、刑事)的最终管辖权仅赋予一家。(20)“金字塔形”的法院体系是建立审级制度的物质载体，基于此，现代各国分别建立了“三审终审制”、“两审终审制” 等。
    2.两次复审的主流架构的分层机理。无论是大陆法系的德国、日本、法国，还是英美法系的美国、英国，其复审制度均以两次复审为基本架构。可以说，两次复审是当今世界民事复审制度的主流架构。复审分层其实存在着内在的必然机理。总体来说，复审权在上下级法院之间是有侧重和分工的。第一次复审服务于纠正错误裁判的私人目的比较突出，到了所谓的法律审的第二次复审，则保证国家法律统一适用的公共目的明显优先。(21)特别复审程序服务于极少数个案的公正，并保证民事诉讼制度的稳定性。
    (1)第一次民事复审的第一目的是解决个案公正。为了满足一审裁判中败诉当事人寻求上级法院重新考虑案件的意愿，各国法律均规定了因上诉提交至上级法院的第一次复审。在德国，“控诉首先是维护当事人利益的检查错误的工具”。(22)“复审权的宗旨距离司法金字塔底部越近，私人目的越强”。为了最大限度实现私人性宗旨，大陆法系国家的第一次复审法院需要既审查事实问题又审查法律问题，并以自己的裁判取代一审法院裁判，而不只是宣告其正确或错误，有时甚至需要接受在初审法院中没有提交或没有进行质证的证据。(23)英美法系国家如美国，由于在初审法院程序中普遍的律师参与以及可以充分保障当事人举证权利的证据开示(discovery)制度存在，尤其是陪审团制度的存在，在第一次复审中基本不考虑事实问题。不过，大陆法系国家在第一次复审时审理事实问题，几乎不存在全面事实审查的例子。在德国，“如果说以前的第二审级被塑造为完全的事实审，在该审级中可以对诉讼进行全面的重新辩论，则现在的控诉法院的职能被限制在检查错误和纠正错误上。与之相应，控诉法院原则上受一审判决的事实审查的拘束，并且只要没有具体论据用以质疑对裁判具有显著意义的事实确认的正确性或完整性，则不许可对事实审查”。(24)
    (2)第二次民事复审的第一目的是统一法律适用。相较第一次复审，第二次复审提高了准入门槛，其服务和服从于公共目的的宗旨更为明显。大陆法系国家如德国，在民诉法实施过程中，也曾因过多地提出三审上告而使联邦最高法院(德国民事、刑事案件的最高法院)不堪重负。(25)此后的民诉法修改中，该国立法者通过了技术性措施——许可制度——加以调控和转型，三审(上告)案件数量得到有效控制。德国民事诉讼法通过第542条的上告许可规定以及第543条、第544条的规定，“以此方式立法者完全改变了上告的职能：现在的上告极大程度上服务于发展法律、保证统一判例以及澄清具有原则性意义的法律问题上的公利益；与之相对，上告不再被塑造为实现个案中当事人的要求公正裁判的利益的工具”(26)。美国联邦最高法院前首席法官休斯(Hughes)直白地指出“上诉若无限制，一个终审法院，不论其法官人数多少，均不能处理所有发生于如此广大区域内之任何有当事人提出之上诉事件”，“联邦最高法院审判实践，系以法律之适当阐述及有效施行为重心，非为个人利益着想”。(27)可见，两大法系在第二次复审的主要任务均是以公共目的为宗旨，不再侧重于个案公正的目的。在美国，上诉审不审理事实问题，不服联邦巡回上诉法院的裁判可以向美国联邦最高法院提出第二次上诉，美国联邦最高法院每年要收到7,000余件案件的调卷令申请(petition of certiorari)，而大法官们每年只能处理100－120件案件，最高法院挑案件的原则是，案件应涉及对宪法或法律解释产生的争议，案件不在其大小，也不在于涉案人地位的高低，而是在于这个案子是否有代表性。(28)虽然调卷令程序的启动或者如何挑选一个案件复审的方式，类似于从百余种几乎完全相同的杂志中挑出一本内容突出、能抓住你注意力的杂志。(29)
    3.特别复审程序主要解决个别案件的公正。作为特别复审制度的典型代表，再审程序在民事诉讼法典中属于纠错、防错的技术性安排，是司法大厦中设置的基本备而不用的“消防通道”。在大陆法系国家如日本，由于三审终审制度以及相关配套制度比较完备，再审属于例外之举，日本各级裁判所每年受理的再审案件非常少。在德国，情况类似。日本、德国全国每年的再审案件一般不超过1,000件。英美法系国家的再审案件极少，虽然也存在类似于再审的制度。(30)德国专家分析提出再审之诉极少的主要原因可以归纳为：一是正常审理的救济途径已经很健全；二是再审之诉提起的条件很严格，必须具备法定事由，否则原判决一直悬而未决，社会关系不稳定；三是提出再审之诉需要聘请律师花费很多时间收集证据，律师费用很贵，申请再审人会考虑诉讼成本太高的问题。(31)由上可知，作为特别复审程序的再审主要体现了救济性、补充性的主要特征，监督性只是附随的，监督性主要是由审级设置完成的。相比之下，我国的民事审判监督程序“异化”为普通救济程序的态势却愈演愈烈。其根本矛盾之处在于，冲破原审裁判既判力的再审程序原本是解决个别案件公正的特别复审程序，而现实中已成为一种常态化的救济途径。这种背离特别复审程序设置机理的司法现状，令人深思。
    四、民事复审的目标、功能实现及其改革
    民事复审制度设置机理以及目标实现的探究和完善，并非仅我国当前民事诉讼法修改讨论中所要应对的难题，不少法治发达国家也曾面临或者正面临着这一难题。增加上级法院的机构和编制固然是一条能够解决案件压力的举措，各国在上级法院“案多人少”矛盾凸显时期，检讨和改进民事复审制度的设置，也通常被视为是一条治本之策。(32)
    德国、日本近年来的民事司法改革，被视为较为成功。经过近年来民诉法修改，特别是上诉许可制度的适用，德国联邦最高法院90名民事法官处理4,000余件上告案件。(33)日本1996年民事诉讼法的修改，通过完善争点整理程序充实和强化一审功能，创设小额诉讼制度分流案件，规定最高法院上告(第三审)理由只限于违反宪法和绝对上告理由、违反一般法律重要事项的上告申请需要得到最高法院许可裁定，基本实现了复审程序的应有功能。(34)2006年，日本高等法院(地方法院的上诉法院)和地方法院(简易法院的上诉法院)共受理上诉案件18,047件，实行第一次复审。2006年日本最高法院每年新受理4,247件民事上告案件(包括上告申请不许可的案件)，在 多名法院调查官的协助下，15名最高法院大法官能够有效及时处理这些案件。(35)
    民事复审程序的运行成效并非均如同德国、日本等国一样良好，复审制度在撤销制国度法国、意大利的高级别法院面临着极大挑战，其难度不亚于我国目前最高法院、高级法院面临的案件压力的挑战。法国最高司法法院设置6个审判庭(其中5个属于民商事审判庭，1个刑事庭)，每个庭25名资深法官，全院25名助理法官，合计约175人，每年需要审理约30,000件特别上诉案件，审理案件无审限要求，在司法改革之后，每一件案件审理期限从530天减少为480天。(36)意大利的民事诉讼活动效率最低，举世公认。(37)1994年统计数据显示，地方法院处理一审案件需要1271天，上诉法院处理上诉案件需要1031天，最高法院处理案件需要934天。一件案件从地方法院开始到最高法院结案，平均需要10年时间。(38)虽然说法国、意大利等国经过了一系列民事司法改革，涉及了复审制度的改革或改善，但撤销制模式下最高法院不能直接以自己的判决取代上诉法院的判决、下级法院不必遵循最高法院见解、效率低下等自身存在的缺陷，影响了第二次复审功能的有效发挥。(39)
    五、我国民事复审程序的完善
    一切制度都是历史的产物。我国民事诉讼中两审终审制也是如此。1954年公布的《中华人民共和国人民法院组织法》第11条，将新民主主义时期各地实行的三审终审或两审终审，统一为二审终审制。至于建国之初确定二审终审制的立法本意，1955年最高人民法院、司法部联合下发的《关于贯彻执行两审终审制的通知》，(40)在一定程度上得以反映。建国之初改三审终审为两审终审的立法本意至少包括以下三点：一是审级过多，势必造成诉讼拖延。这与我国幅员辽阔的国情相关；二是二审必须认真纠错，务求判决正确；三是终审判决错误，通过审判监督程序纠正。自此，“运用审判监督程序大张旗鼓地进行改判”(41)成为制度的惯性。
    (一)我国复审制度的危机
    2007年民事审判监督程序修改之前，在高级法院和最高法院以裁量管辖权受理申请再审案件时，“二审终审判决被再审的比例已远远高于一审判决上诉的比例”，两审终审制即面临不能终审的现实。(42)2007年民事审判监督程序修改后，由于申请再审渠道的畅通以及申请再审管辖的单一化(生效裁判的上级法院受理)，申请再审案件几乎成为高级法院和最高法院的法定管辖权，基本没有自由裁判受理的法律空间。(43)随之而来的是上级法院“案多人少”矛盾。以2008年至2010年统计数据平均计算，高级法院和最高法院处理约5万件申请再审案件。事实问题与法律问题纠结在一起的案件不断涌向最高法院，最高法院陷入了既要查清事实又要作出法律决断的办案压力之中，统一全国法院法律适用的功能被进一步弱化。我国的再审程序实际承担着日本、德国民事诉讼法中三审和再审的功能，第二次复审与特别复审程序混合在一起。正如有学者分析的，以特别复审的再审程序替代三审程序的设想反映了立法者对复审程序多重功能缺少基本理性认识，“唯一考虑的是复审程序在纠正错误和正确适用法律方面的功能，即使在实现这唯一功能方面，由于涉及对再审程序的滥用缺少控制，其程序收益也未必是正值，至少低于三审程序的收益”(44)。
    (二)其他国家改革对我国的启示
    分析复审程序分层的机理后，我们发现第一次复审、第二次复审、特别复审各有其独特的内在价值。遵循复审程序内在逻辑而改造的民事诉讼审级制度，面对“诉讼爆炸”，基本能够比较得心应手地处理案件，使司法机关面对纷繁复杂的大量案件时，做到公正与效率的有机融洽。反之，诉讼拖延、公正不保，民众怨声载道。我国复审制度的改造，最重要的是通过改革，释放出各复审程序应有的价值功能，特别是不能将属于特别复审的再审程序视作“包治百病”的“灵丹妙药”。从德国、日本的民事司法改革经验来看，在塑造第一次复审、第二次复审程序的同时，进一步完善第一审程序，使复审程序建立于完备的一审程序之上，实乃明智之举。(45)不过，单就我国民事复审制度的完善而言，由于缺乏英美法系中法院地位独立、法官素质整齐、周边配套完备、法律权威度高等传统法文化的支撑，第一次复审仅审理案件的法律问题不能适用于我国，(46)第二次复审完全取决于最高法院的裁量性管辖似也不符合我国目前的国情，特别复审的再审程序基本属于备而不用，在我国当前可能会被视为“天方夜谭”。但以我国现行民事诉讼法和司法现状为基础，可以借鉴德国、日本、法国的有益做法。比如说，由于我国两审终审制与法国的审级制度一样，再审制度通过2007年“上提一级”管辖改革后产生了移审效果，变得已类似于法国的特别上诉程序。法国的特别上诉程序中将法律问题提级审查而当事人对事实问题的申请再审是向原审法院提出；又如，德国复审制度中的许可制度、日本第二次复审中的受理上告申请制度，对我国复审程序的改造均有启示和借鉴意义。
    (三)法律审与事实审的分野是民事诉讼法制现代化的必由之路
    “现代化就是人类对自己的自然环境和社会环境的合理性的控制的扩大”。(47)法制现代化是从传统型向现代型法制的转型和变革的历史进程。(48)刑民不分、法律与事实问题不分，是我国古代司法传统的一个重要特征。欲促使我国民事诉讼制度从传统型向现代型迈进，其中重要一环就是，将事实问题与法律问题划分清晰并与相应审级法院的职能定位相适应。法律问题与事实问题的分野在相关国家立法中不乏其例。美国《联邦民事诉讼规则》第52(a)条就将所有问题都分为“法律问题”与“事实问题”，旨在划分初审法官与陪审团之间的权力界限，同时也是确定初审法院与上诉法院权限的标准。德国、日本民事诉讼法分别在上告理由中明确了哪些属于法律问题。一个逐渐一致的看法是，能够厘清法律问题与事实问题的民事诉讼制度，往往成为更加高效化解矛盾纠纷、各审级应然功能得到更好地发挥的民事诉讼制度。就我国而言，第一次复审既要审理事实问题也要审理法律问题，但由于第二次复审与特别复审功能的混淆，通过审级制度分工处理法律问题与事实问题并未进入立法者和司法机构的视野。2007年民事审判监督程序对申请再审管辖“上 提一级”的修改，又将事实问题带到了第三个甚至是第四个审级的法院来处理。高级法院和最高法院审理案件事实问题不但没有任何查证的优势，相反却由于距离民事行为时间太长、空间跨度太大等劣势，结果不是扬长避短，反而是去长就短，造成统一法律适用功能难以发挥。从复审功能分层的机理和预设目标的实现来看，法律审与事实审的分野是我国民事诉讼法制现代化的必由之路。
    (四)我国民事再审制度的优化
    在民事审级制度的建构上，建议确立有限的三审终审制，已经成为学界的普遍共识。(49)有学者研究后认为，实行两级结构的传统模式却沿着不同发展脉络九九归一，最终汇入三级的司法等级结构。目前世界上实行两审终审制的国家已为少数例外，除了人口稀少的国家和州之外，只有以苏联为样本的国家，而其中罗马尼亚已于上个世纪90年代将审级制度改为三级结构。(50)不过，我国民事诉讼欲改为三审终审制，不仅面临民事诉讼法的修改，还涉及宪法和人民法院组织法的修改，难度可想而知。其实，从复审制度的功能发挥以及我国目前民事再审制度的现状出发，应当以替代性方案作为解决问题的更优途径。由于2007年民诉法作了申请再审管辖“上提一级”规定，而我国再审事由中既有事实类事由又有法律类事由，可以考虑借鉴同样实行两审终审制的法国关于特别上诉程序的规定，将再审制度内化为特别上诉模式，对申请再审管辖一律“上提一级”的模式予以适当调整，即将属于法律问题的争议留在上级法院处理，将对事实问题以及因其他事由的申请再审下放至原审法院处理。但上级法院处理法律问题的第二次复审不宜借鉴撤销制的做法。(51)对于纯属法律问题的案件，上级法院应当“自为判决”即直接作出裁判以取代下级法院的裁判，使第二次复审从特别复审的再审程序中剥离出来。为了避免当事人将实际是事实问题或者因事实错误导致法律错误的案件提交到上级法院，可以引入审查或许可制度加以甄别，这一点在目前的再审审查中稍加技术性处理即可实现。事实问题的申请再审下放至原审法院，将此类再审复归特别复审程序的应有之义，需要一个较为长期的努力过程。可以考虑先根据再审的补充性原理，由再审法庭着力弥补原审法庭事实审的缺陷，与此同时通过对第一审程序的改造，提高一审程序的正当化水平，从而提高事实审的质量。当事实问题不再成为复审的主要问题之时，特别复审的再审将逐渐成为备而不用或备而少用的制度。
    (五)设立上诉审查制度
    上诉的多重功能以及通过案件分流以提高诉讼效率等因素的作用，决定了需要对当事人的上诉实行审查许可。德国学者认为，上诉权属于司法请求权的组成部分，而审级制度本身就已经满足了这种司法请求权的要求，“每个个体的人并不享有要求上诉的(宪法)权利”。(52)我国学者也提出应借鉴一些国家将上诉划分为“权利性上诉”与“裁量性上诉”，并对“权利性上诉”实行限制、对“裁量性上诉”大开方便之门的模式。(53)我们认为，应在复审程序的启动上引入实质性要件，赋予原审法院以实质性审查权。申请第一次复审应当被要求列明上诉的事由，而不是任何理由均可提出上诉。第二次复审应当限于适用法律错误以及违反法定程序等事由。
    (六)其他相关复审制度的完善
    第一，民事复议。关于民事诉讼中复议权的行使，我国现行民事诉讼法中有规定由同级法院复议的，如不服回避决定的复议(第48条)，也有规定为上级法院的，如民事强制制裁措施中对罚款、拘留决定不服的(第105条)；有的程序性权利救济采用上诉方式(如对不予受理等裁定)，有的则采用复议方式(如对财产保全、先予执行等裁定)，并不科学。(54)民事复议在一般意义上应当定位于同一审判执行机关对当事人不服审理和执行程序中的决定、裁定的异议申请进行再次审查。故对一般纯粹程序性的问题可用申请复议的方法，赋予当事人一定的救济渠道，但这种复议必须在同一法院中换一个合议庭或更高级别的审判组织决定，仍然由原合议庭复议不会有太大效用。
    第二，优化对重要程序性问题的上诉制度。财产保全、先予执行等裁定涉及的利益重大，不亚于对管辖权异议、不予受理等裁定。我国可以借鉴德国、日本对财产保全、先予执行等裁定采用抗告程序予以救济，改复议制为抗告制，规定当事人对这两类裁定可以要求上级法院予以复审并作出裁决。对于实体性问题的不服，既不采用复议制也不采用抗告制，而采取上诉制。
    第三，确立只有对具有形式既判力的裁判才可以提起上诉的制度。我国民事诉讼法规定对未生效的裁判，可以提出上诉，存在着逻辑性错误。为此，我国民事诉讼法应当引入形式既判力的概念，规定只有对法院具有形式确定力的判决，才可以成为上诉复审的对象。
    注释：
    ①参见虞政平：《再审程序》，法律出版社2009年版，第8页。
    ②See Black's Law Dictionary, (7[th] Edition), St. Paul: West Group, 1999, p. 852, 1320.
    ③根据美国联邦第七巡回上诉法院戴安·伍德法官的介绍，“上诉审，一般而言，只能用于审查法律问题……但有时候，这种上诉审也给当事人提供了又一次机会来整理事实记录，那么在这种情况下，当事人可以引入新证据，提出新的法律理论，并开始新的诉讼，就好像早先的诉讼根本没有发生过一样。比如一审法院是一个完全非正式的法庭，没有一个程序完备的法院所能提供的诉讼保护，这时就可以进行此类的上诉审”。参见宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第171－172页。
    ④法语中cassation即为“打碎”之意，这从法国最高司法法院(Cour de Cassation)的名称中也可见其含义。最高司法法院是民事、刑事案件的终审法院，其名称Cour de Cassation是由法国大革命时期立法所创立的最高法庭(Tribunal de Cassation)演变而来。参见［德］K. 茨威格特、H. 克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第185页。
    ⑤参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第53页，脚注(38)。
    ⑥这里需要澄清的一个问题是，统一法律适用的法院在更审制国家如日本不仅仅是日本最高法院，高等法院也有此功能。根据日 本1996年民事诉讼法第311条第1款规定：“对以高等法院作为第二审或第一审作出的终局判决，可以向最高法院提出上告；对以地方法院作为第二审作出的终局判决，可以向高等法院提起上告”；第2款规定“在本法第二百八十一条第一款但书规定的情况下，对地方法院的判决，可以直接向最高法院提起上告；对简易法院的判决，可以直接向高等法院提起上告”。白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第107页。不过，根据与日本学者的交流所得信息，最高法院主要处理涉及宪法解释等重要事件的法律问题，高等法院第二次复审则一般为普通的法律问题。
    ⑦根据考察德国、日本的司法制度所获得的信息，上诉许可一般发生于第二次复审程序启动之前，许可是针对上级法院日益增加的案件量所采取的一项旨在分流案件的司法措施。
    ⑧如法国最高司法法院的出版物“The Court of Cassation”在第5－6页中介绍本法院的角色时就指出：“最高司法法院不是上诉法院和其他法院之后的第三审法院”(the Court of Casstion is not a court of third instance after the appeal court and other courts)。
    ⑨同注④，K. 茨威格特、H. 克茨书，第141页。
    ⑩根据笔者考察法国最高司法法院所获得的信息，发回至作出原审裁判的上诉法院的同级法院是第一顺位的选项，不过原上诉法院也是选项之一。
    (11)注意这里的重审与我国的“重审”是有差别的，这里的“重开诉讼”或“重新审理”对应于我国的再审或审判监督程序。
    (12)参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第117－119页；［法］让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》(下)，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第1282-1296页。
    (13)所谓全席法庭就是由上诉法院的全部法官参加，而不是通常的三人合议庭听审。美国上诉法院全席法庭重新听审案件决定本院三人合议庭所作出裁判的正确与否，通常仅针对该合议庭裁判中事关非常重要的公共重要性或者该裁判与本庭所作的先例相违背，才会动用全席法庭听审。参见维基百科“En banc”词条。
    (14)同注③，宋冰书，第145页。
    (15)［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。
    (16)沈达明：《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第345页。
    (17)［美］理查德·A. 波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40页。
    (18)参见章武生：《我国民事审级制度之重塑》，载《中国法学》2002年第6期。
    (19)所谓初审法院，其含义是一般案件的第一审法院，该院审理案件由于采用开庭审理是其最基本、最主要的审理方式，故称为Trial Court。
    (20)如在德国有五家终审(最高)法院，联邦法院是德国普通法院系统的最高法院，是民事刑事案件的终审法院。其余四家为联邦劳工法院、联邦财政法院、联邦社会法院、联邦行政法院。
    (21)参见［日］三月章：《日本民事诉讼法》，王一凡译，五南图书出版公司1997年版，第515页。
    (22)［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1017页。
    (23)参见傅郁林：《民事复审程序》，中国人民大学2001年博士论文，第16页。
    (24)［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第298页。
    (25)See Peter Gottwald, "Civil Procedure Reform in Germany", 45 Am. J. Comp. L. 753, Fall, 1997.
    (26)［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第309页。
    (27)陈计男：《确立第三审法院法律审之界限》，载《程序法之研究(一)》，文太印刷企业有限公司1986年版，第80页，转引自章武生：《我国民事审级制度之重塑》，载《中国法学》2002年第6期。
    (28)参见林达：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第103页。
    (29)参见［美］H. W. 佩里：《择案而审——美国最高法院案件受理议程表的形成》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2010年版，第1页。
    (30)参见孙祥壮：《民事再审程序原理精要与适用》，中国法制出版社2010年版，第10、25页。
    (31)参见孙祥壮：《法、德民事再审制度考察报告》，载《人民司法》2006年第12期。
    (32)参见注(25)。
    (33)参见注(31)。
    (34)参见白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第13－27页。
    (35)日本国际协力机构(JICA)在“中国完善民事诉讼法、仲裁法项目”第一次赴日研修时提供的数据。
    (36)最高人民法院2006年组团出访法国最高司法法院收集到的数据。
    (37)See Vincenzo Varano, "Civil Procedure Reform in Italy", 45 Am. J. Comp. L. 657, Fall, 1997.
    (38)参见注(23)，第40页。
    (39)“甚至直至今天，其他法院也并不必须遵循最高法院的见解。如法院拒绝遵循，而第二个判决又被提交到最高法院，便要由最高法院组成各庭联合会议来裁决。如第二个判决又被撤销，案件应移送第三家法院，该法院必须听命于最高法院的法律观点。”在意大利，这种遵循程序已经简化了。而且，法国最高司法法院的判决极为简单，每一个判决都是由一个单独的句子组成，其中夹着一连串“鉴于……”的从句。“结果，最高法院的判决书很少有超过四至五个打印页的，常常只是寥寥数行。”参见注⑨，第188－189页。
    (40)通知的原文如下：
    各级人民法院：中华人民共和国人民法院组织法第11条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制”。法院组织法公布业已3个月，但有若干中级(省分院)以上的人民法院在审理第二审案件时仍准许当事人上诉第三审。根据最高人民法院10、11、12三个月收案数字统计，民事三审上诉案件仍占民事收案总数百分之六十二强，刑事三审上诉案件亦占刑事收案总数百分之三十强。这种情况，不但违背法院组织法，且对于群众的生产、生活和法院工作都是不利的。为此特作如下通知：
    各中级 (包括尚未改为中级法院的省分院)以上人民法院必须明确准许上诉三审已无法律根据，今后对所受理的案件必须遵照法院组织法认真负责地实行两审终审制。法院组织法关于审级制度的规定是鉴于我国地区辽阔，交通不便，如果审级过多，势必造成诉讼拖延，对人民不利，而两审终审既便利人民诉讼，又可以办案迅速，是切合广大人民的利益的。各级法院在宣判时应向当事人充分说明二审终审制的好处，并说明第二审判决就是终审判决。同时，在审理案件时须发挥独立负责精神，加强调查研究，防止草率粗糙，务求判决正确。宣判以后如果发现原终审判决在认定事实上或者在适用法律上确有错误时，即应根据组织法第12条第1款的规定予以纠正。
    (41)《最高人民法院关于总结审判经验的报告》，《参考资料》第1辑，第254页。
    (42)参见江阶虎：《两审终审制：无法终审的现实——对我国民事诉讼审级制度的反思与重构》，载《中国律师》1999年第10期。
    (43)立法机关的基本思路是“有诉必理”，但是“诉”的内涵各方理解有偏差，申诉或申请再审是否允许裁量受理有不同意见。
    (44)同注(23)，第35－36页。
    (45)我国学者也已意识到充实第一审的重要性。有学者分析现行民诉法一审程序不够完备后认为，“我国长期以来之所以存在大量案件涌向第二审甚至再审的情形，固然有上诉制度不完善的原因，同时与第一审没有受到足够的重视也有很大关系”。参见赵旭东：《民事诉讼第一审的功能审视与价值体现》，载《中国法学》2011年第3期。
    (46)德国民诉法对此认识也有反复。有人曾提出第一次复审仅审理法律问题而不接受事实问题的重新考虑，但最终还是确立了第一次复审既审理法律问题又审理事实问题。参见注(25)。
    (47)罗荣渠：《现代化新论——世界与中国的现代化进程》，商务印书馆2004年版，第15页。
    (48)参见公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第514页。
    (49)参见章武生：《我国民事审级制度之重塑》，载《中国法学》2002年第6期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期，等等。
    (50)参见注(49)傅郁林文。
    (51)事实上，意大利在1995年民诉法修改时，对最高法院仅有撤销权而无改判权作出了修改。通过对民诉法第384条的改革，最重要的是在最高法院发现下级法院适用法律错误时，若认为不需再行查证的话，可以不用撤销发回，而可以径行改判。参见注(37)。从我国的司法实践看，发回重审制度也产生拖延诉讼进程、增加当事人讼累、不利社会安定、降低社会对司法信任、引发下级法院不满等弊端。参见刘学在：《民事二审案件发回重审制度之检讨》，中国民事诉讼法研究会2011年年会论文。
    (52)同注(22)，第1016页。
    (53)参见赵旭东：《论上诉审查制度的构建原理》，中国民事诉讼法研究会2011年年会论文。