论能动司法的程序规制的策略和途径

姚莉，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师（湖北 武汉 430073）；显森，中南财经政法大学司法改革研究所助理研究员

  能动司法过程本质上是司法权的运行过程，司法权的权力属性决定了其“无论在哪里，都几乎必然是绝对的。要让其权力不受限制，因而其自身不受强制的人永久性地牺牲其权力，那是绝对做不到的”。①因此，为了保证能动司法权的正当行使，应对其进行有效的规制。此外，由于司法权的作用范围是相对有限的，并不能解决所有的社会问题，②因此，应当有选择地运用司法权解决社会纠纷，明确能动司法的边界。
    近些年来，各级人民法院普遍践行能动司法，能动司法成为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。③但是，在当代中国，民众对司法的不满主要体现在司法机关受利益驱动和权力意志影响而不依法办案方面，④在此背景下一味地强调能动司法甚至任其随意“能动”，司法的规范性和可预测性将会受到挑战，民众对司法不公的担忧程度将会加大。能动司法在实践中的广泛适用客观上要求我们认真思考是否需要对能动司法进行规制以及如何规制等问题。笔者在本文中以司法程序的三个基本阶段为研究主线，以能动司法的三个基本构成要素为研究对象，⑤探讨能动司法的程序规制路径。
    一、选择与羁束：启动的程序规制
    解决纠纷功能的有限性决定了能动司法在实践中适用的选择性。“司法能动应当有所动有所不动，在一定的条件下才能动。”⑥为有效防止能动司法的滥用和误用，应设置能动司法启动的程序条件，保证有选择地启动能动司法解决纠纷。
    (一)对启动主体的规制
    相对于一般形态的司法，能动司法更加强调社会效果和法律效果的有机统一，其启动过程也较为复杂，因此应严格规制能动司法的启动者——法官——的主体资格，对法官的专业基础、纠纷的判断分析能力、运用法律解决纠纷的能力提出更高的要求。对此，笔者认为应该从以下几个方面入手：一是尽量配备专业素质高的法官负责能动司法的启动工作。在司法过程中，尤其是在能动司法过程中，法官既要保守，又要创造；既不能太过保守，致遭墨守成规之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪之嫌。⑦当前，能动司法的随意性较大，效能发挥不足或不畅，在很大程度上受到能动司法启动主体的能力所限。因此，应全方位地提高行使能动司法启动权主体的资格要求，通过择优选拔、专业培训等多种方式配备专业基础扎实、业务能力强的人员负责启动能动司法。二是能动司法过程中的办案法官应具有较高的政治素养和道德水平。司法的政治性要求“人民法院必须把司法审判工作放在党和国家工作大局中加以谋划和推进，积极主动地为党和国家工作大局服务”。⑧作为司法的实现形式之一，能动司法也应当从服务大局的高度予以认识和把握，这就从客观上要求能动司法主体应具有较高的政治素养。由于法官在启动能动司法的过程中裁量权较大，对法官的司法道德伦理水平提出了更高的要求，因此，应由道德水平高、廉洁自律、公道正派的法官作为能动司法的启动主体。三是办案法官应具有丰富的办案经验和社会经验。为保证能动司法启动主体普遍具有扎实的法律专业基础知识和运用法律解决问题的实务操作能力，可以通过规定这些主体的办案业绩、经历、社会阅历等条件规制能动司法。
    (二)对启动客体的规制
    能动司法客体是指能动司法主体行为所指向的对象，亦即能动司法所要解决的问题或者所要办理的案件。根据案件的难易程度和社会关注度，可将能动司法客体分为疑难案件、社会广泛关注的案件和普通案件三类。⑨为有效规制能动司法，应准确把握司法的特点和规律，针对疑难案件、社会广泛关注的案件和普通案件的不同情况，设置相应的规则，有选择地启动能动司法解决纠纷，规制能动司法适用案件的范围，防止借能动司法之名行违法办案之实。需要指出的是，虽然对能动司法启动客体的规制非常复杂和困难，但仍然可以实现。其原因主要在于：首先，能动司法的客体可以被人们认识。对于疑难案件，可以通过发挥主观能动性认识案件事实和适用法律。对于社会广泛关注的案件，可以通过案件在社会产生的影响进行判断。其次，能动司法实施主体拥有的专业知识和社会经验是正确认识和合法、合理处理各类案件的重要保障。再次，认识和处理案件是一个不断发展的过程。人们对能动司法客体的认识会随着能动司法实践的发展逐步深入。最后，科学技术的不断发展为认识能动司法的客体提供了技术支撑。
    案件性质和难易程度的不同，能动司法启动时程序规制的方式也存在差别。通过程序要件规制疑难案件中能动司法的启动，应坚持必要性和可行性相结合的原则。在当代中国的司法实践中，法官在遇到疑难案件时，首先想到的就是去找细致繁琐的司法解释，或者申请本级人民法院向上级人民法院请示汇报，或者寻求最高人民法院的批复。⑩在这种体制下，被誉为法律帝国王侯的法官更多地表现为一个传声筒，缺乏必要的主动性和积极性，在处理疑难案件时要么经过漫长的自下而上的逐级请示直至最高人民法院作出“批示”、“批复”等，要么以“和稀泥”的方式变相强制调解。更为严重的是，个别人民法院及其法官竟然以法律无明文规定为由拒绝受理案件。例如，某高级人民法院曾在其内部文件中规定，下级人民法院应该对13类案件暂不受理，理由是这些案件人民法院解决不了或不适宜通过司法途径解决。(11)这种做法明显违背了司法救济理论和纠纷解决原理，在实践中也是有害的。从理论上讲，疑难案件主要包括认定事实方面的疑难案件和适用法律方面的疑难案件两类。法官在决定是否启动能动司法时，应依据案件是事实疑难还是法律疑难并结合能动司法的优势和特点，有针对性地将那些需要积极调查证据和难以直接通过现有立法直接定性和处理的案件作为能动司法的主要适用对象，在启动时予以优先考虑。同时，由于疑难案件具有“疑难”的特性，因此法官应顺应社会的发展趋势，学习掌握一定的科学知识或主动聘请专家，充分运用现有的方法和手段，卓有成效地解决疑难案件。对于社会广泛关注的案件是否启动能动司法，应明确社会关注对案件办理提出的要求，启动能动司法时应充分体现和保障程序正义的实现。例如，在办 理“邓玉娇案”、“刘涌案”、“足球反赌黑案”等影响重大的案件时，就应依法采取多种形式了解社会对案件关注的广度和深度以及关注的焦点，并将这些社会关注情况作为是否启动能动司法办理案件的标准。对于普通案件是否启动能动司法，则应根据能动司法的特点和处理纠纷的优势，综合考量是否通过能动司法程序办理案件。有条件时，应明确规定启动能动司法办理普通案件的范围。
    (三)对启动内容的规制
    能动司法的内容主要包括能动立法、主动司法、积极司法和有效司法。(12)这些内容极为复杂，主要表现在：能动立法易出现程序违法、积极司法的非法律表征以及与权力行为界限模糊、主动司法行为易越位和变异、有效司法易受社会因素影响以及难以评价和衡量等。因此，为防止具有被动属性的能动司法权的滥用和误用，在启动能动司法解决纠纷时应准确把握“能动”的内容。在能动立法方面，由于该权力的有限性和结果的规范性以及重复适用性，客观上要求依法审查和规制这些规范的内容、效力等。在当代中国，能动立法的形式主要表现为最高人民法院颁行的司法解释、发布的具有规范属性的批复、意见、决定等。因此，为规范能动立法，应根据解决问题的需要，界定能动立法适用的前提条件，限定能动立法的内容及效力，严格规定程序启动要件，如规定最高人民法院在启动能动立法时应严格限定其立法的条件和范围，防止违背宪法和法律进行能动立法。对于主动司法，由于其内容相对较为灵活多样，阶段性启动和程序性启动相互交织，启动结果较为丰富，对其进行法律规制有一定的难度。但是，这并不能说明这些内容无需规制。相反，由于这些内容的特殊性，应“坚持司法适度干预，切实维护民众合法权益”的原则，(13)在总结司法经验的基础上，结合能动司法启动后其可能的外在行为表现，通过立法合理规制主动司法的启动。为规范积极司法，应“坚持司法适度参与，不断延伸司法审判职能”的原则，(14)根据案件的性质、社会影响的大小以及诉讼标的额等，在把握司法权本质属性的基础上，通过立法至少是通过人民法院内部文件的形式相对明确地规定启动积极司法的条件以及积极司法的核心内容和主要表现形式，以保证积极司法在启动时有据可依。由于有效司法评价具有事后性，为防止滥用能动司法权，因此应做好启动有效司法权的规制工作。为此，应坚持将司法的法律效果和社会效果有机统一的司法目标作为启动有效司法的核心标准，充分利用现有的科技手段，总结获得较好效果的已结案件的特点和规律，将其作为启动有效司法的重要标准。
    二、交涉与理性：运行的程序规制
    能动司法运行过程是指进行能动司法的法官在其他程序参加者的参与下，依法、依情、依理解决纠纷的过程。由于该过程体现了能动司法的核心理念和特有优势，在能动司法程序中具有举足轻重的地位，因此应通过规制该过程的程序要素实现其规范化和理性化。
    (一)对运行主体的规制
    能动司法的运行过程依赖于能动司法权的行使，这就为规制该权力提供了可资利用的程序条件。同时，由于司法程序具有多方参与性和公开性，因此能动司法权主体履行能动司法职能时需遵循相应程序并辅之以必要的文书，这也为通过行使程序权利规制能动司法运行过程创造了具体条件；又由于“个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要”，(15)因此能动司法运行过程中权力主体和参与主体的行为更应该受到规制。首先，应坚持能动司法运行过程中司法权行使主体与启动程序决定权主体的同一性。其次，应在立法上明确能动司法启动主体一般条件的基础上进一步明确规定能动司法实施主体的最少人数、作出重大程序选择和变更的主体条件和人数以及运行过程中能动司法主体变更后先前能动司法行为的效力等内容。由于能动司法运行过程相对较为复杂，对能动司法主体的要求较高，因此，在坚持主体同一的基础上，还应根据案件的具体情况，对权力实施者的人员基数进行限制，依法规定能动司法的最低人数为2人以上。对于被确定为疑难案件的情况，能动司法的运行主体应确定在3人以上。当启动权行使主体由于客观原因或其他正当理由不能继续参与运行程序时，应依法予以更换。但需要注意的是，更换后的启动权行使主体应当符合法律规定的条件并履行相应的手续。
    这里必须指出的是，能动司法运行过程的多方参与属性客观上要求对涉诉双方及其他主体的参与行为进行规制。这是因为能动司法过程是多方参与诉讼的认识过程，“认识论超越传统后，不再局限于认识主体与认识客体之间简单的主动与被动关系。这一问题反映在诉讼活动中，体现了当事人(控辩)双方以及法官之间的互动关系以及认识主体之间对认识客体的交流、互动关系。案件事实属于法律规范下的事实，法庭上案件事实属于一种陈述性的事实，这种陈述性事实不仅是陈述者自己的理解，同时也为他人的理解提供可能，获得他人的理解，体现诉讼活动的主体间性”。(16)这种“主体间性”的实现客观上要求对能动司法运行过程中多方参与主体——行使能动司法权的法官和涉诉双方——进行规制。为此，首先应依法规定涉诉各方参与能动司法的主体资格，这是实现能动司法多方参与的前提。其次，应当保证涉诉各方有条件、有机会参与到能动司法运行的过程中，即应当提供必要的信息、资料以及给予必要的法律知识的帮助等。另外，考虑到在能动司法过程中司法行为具有丰富性和不确定性的属性，还应在立法上适当扩大参与者的范围，从参与主体上保证能动司法积极有效地得以实现。
    (二)对运行客体的规制
    在能动司法运行的过程中，由于案件的特点、办理的难易程度和社会影响的不同，能动司法的操作规程将会有一定的差别，因此应通过制定相应的程序规则规制能动司法的运行客体。在规定疑难案件的运行规程时，由于疑难案件在认定事实或适用法律上具有复杂性以及认识中存在模糊地带，法官在行使能动司法权时的随意性将会增加，办案的标准将会有很大的差别，因此应设定相对统一的标准规制案件的办理过程，并要求办案法官在法律许可的范围内，在当事人双方或控辩双方举证、质证等过程中，充分运用现有的方法和手段，不断深化对疑难案件的认识，努力寻找疑难案件的症结，查找解决 疑难案件的突破口，适时能动地处理和解决疑难问题。对于法律上的疑难案件，应相对具体地规定选择和适用法律的操作规程，在坚持法律适用一般原则的基础上，依法设定一定的程序，规制能动司法主体选择法律的“能动”方式和手段，如设置能动司法主体邀请法律专家等确定案件适用法律规范的条件和程序。对于认定事实方面的疑难案件，在遵循认识规律的基础上，通过规定疑难案件事实认定的一般操作程序，规制能动司法认定案件事实的程序，如规定能动司法主体组织邀请具有丰富社会经验的人参与案件事实认定的程序，“揭示事情如何、为何发生，或者事情如何、为何没有如此发生”。(17)在办理社会广泛关注的案件时，应首先明确该类案件是发生在特定社会阶段民众普遍关注的法律案件，在适用法律上的要求更高，不能随意扩大或缩小这类案件能动司法适用的范围，并且还应评估民众对案件处理上的看法，设想案件不同审理结果可能引起的不同社会反响，充分考虑案件的处理过程和结果将对司法在民众中的形象以及司法权威产生的影响，始终坚持办案过程中法律效果和社会效果的有机统一原则。为明确社会民意对办理案件所提出的要求，可以利用诉讼内外的手段，动态把握社会广泛关注的案件，根据对案件认识的不断深化和社会关注状况的不断发展，对案件适时作出反应，着力实现程序中的正义及通过程序规制能动司法。同时，为防止能动司法法官不当增加或减少能动司法适用社会广泛关注案件的范围，给社会造成重大的负面影响，应要求能动司法法官始终坚持依法办案原则，不能随心所欲地超越法律和职权将不应该适用能动司法的案件纳入能动司法的范围或者将本应适用能动司法的社会广泛关注的案件适用一般诉讼程序予以解决。在办理普通案件时，应坚持司法为民和人民司法原则，制定相应的程序规则，规制办理普通案件过程中的事实认定或法律适用过程。对此，应要求办案法官通过创新司法认识和解决纠纷的方式方法，充分发挥能动司法的特有优势，准确、全面地把握个案的基本案情，卓有成效地解决纠纷。“陈燕萍工作法”(18)就是当代中国能动司法办理普通案件的典范。
    (三)对运行内容的规制
    能动司法的运行内容是对能动司法运行过程中能动司法主体实施的一系列权力行为的总称。从实质内容看，主要表现为能动立法行为、积极司法行为、主动司法行为和有效司法行为四个方面。为保证这些权力行为能够依照法定的程序实施，应依法规定能动司法权运行的程序规则。在能动立法方面，应通过规定能动司法运行程序中所必须履行的法定手续来防止恣意和滥用能动立法权。美国的霍姆斯大法官在即将结束他的法官生涯时指出：“我毫不犹豫地承认，法官立法，并且他们必须这样做，但他们只有在填隙补缺时才能这样做；他们的活动被局限于如从克分子到分子那样的运动”。(19)积极司法行为表现为法官在办案中的积极姿态，但其天然具有的非法律表征以及与其他法律行为界限模糊的特点客观上要求法律对其运行过程进行一定的规制。在积极司法运行的过程中，法官应坚守能动司法的权力性和被动性，在秉承司法为民理念的基础上积极办理案件，并通过规制积极司法过程中的一般表现规范积极司法行为，如在冤假错案的纠错程序中，法官积极履行职责，了解情况，分析问题，对办理案件和提高司法权威都具有重要意义。主动司法行为体现的是司法权的扩张属性。实践告诉我们，这种扩张了的司法权力在运行过程中非常容易越位甚至僭越其他国家权力，在特定情况下还会发生变异，成为权力行使者以权谋私、徇私枉法的工具。对此应在准确把握司法权的本质属性和内在要求的基础上，明确界定主动司法的边界，“坚持司法适度主动，构建司法应对工作机制”。(20)在有效司法运行的过程中，由于能动司法行为及其目标的实现和评价依赖于社会中的多种因素，因此，这种司法行为易受社会影响，特别是易受社会政治因素的影响，在那些社会广泛关注的案件中尤其如此。有鉴于此，我们可以借助社会评价和法律评价两种机制，规制有效司法运行过程，并要求法官始终注重司法的法律效果和社会效果的有机统一。
    三、柔性与区别：决策的程序规制
    司法过程中的决策是法院及其法官依法运用自由裁量权和创造性对法律问题进行裁决活动的总称。(21)能动司法决策是对能动司法过程中能动司法主体——法官——针对不同案件能动地作出阶段性或终局性判定的一系列活动的总称。由于在能动司法过程中决策具有重要性和一定意义上的终局性，因此如何规制能动司法的决策过程在能动司法程序规制中显得尤为重要。循着上文的思路，结合法官决策的一般理论和司法实践，下文以能动司法的构成要素为分析对象来探讨能动司法决策的程序规制。
    (一)对决策主体的规制
    能动司法决策主体是指在能动司法决策阶段能够依法作出决策的司法权主体。在法治日益受到重视的时代背景下，司法救济的终局性对司法裁判中的事实认定和法律适用提出了相对较高的要求。在具体的个案实践中，能动司法者的具体司法行为理应满足这些要求；否则，能动司法不仅不能发挥应有的效能，反而会成为滋生腐败和不正之风的温床。基于此，我国应对能动司法决策主体进行必要的规制，依法要求他们必须具有相应的资格和能力。同时，由于司法裁决过程主要表现为权力运行过程，因此法定主体行使决策权应在法定的程序中进行，否则就是违法。在能动司法的决策程序中，一般要求决策主体与能动司法启动和运行主体具有同一性，即原则上能动司法决策者或其主要成员应是能动司法启动和运行者。作如此要求的理由在于以下三个方面：一是满足独立行使审判权的需要，避免“判而不审”；二是预防不公开审判可能导致的违法、违纪行为的发生；三是有利于节约司法资源。(22)在能动司法决策阶段，由于司法决策对涉诉者的利益以及解决纠纷具有特殊意义，因此还要相应增加能动司法法官的人数，即应规定参与决策的法官不少于启动主体的人数，并且至少是2人以上。
    (二)对决策客体的规制
    进入能动司法的决策阶段，能动司法对案件的实体处理功能凸显。由于案件的处理结果涉及涉诉各方的切身利益，因此这种能动决策就更需要通过法律进行规制。按照程序规制的一般思路，可以通过规定进入 决策程序的实体条件和程序要件规制能动司法的客体。对于疑难案件，由于其具有认定事实或适用法律上的复杂性，甚至会出现案件认识结果的模糊地带，因此有必要对其处理结果适用的标准进行规制。在疑难案件的决策过程中，应坚持专家参与、分类解决的原则，强化决策过程的多方参与。也就是说，对于事实疑难案件，可聘请有经验的人员参与决策或辅助决策；对于法律疑难案件，可聘请法律专家参与决策过程。在司法实践中，有相当一部分法官僵化地理解和适用法律，给公正司法乃至司法权威造成了一定的负面影响。例如，在“许霆案”的一审过程中，法官依照法律的字面含义，将自动取款机视为“金融机构”，还将许霆恶意取款行为视为盗窃行为，从而认定许霆的行为符合刑法规定的盗窃罪的加重处罚条款进而作出远远超出普通人预测的判决结果。法官片面理解盗窃罪的构成要件，生硬套用盗窃罪中的加重条款，作出的判决一经公告即受到民众的广泛质疑，法学专家更是怀疑该案一审判决的正当性，就连最高人民法院亦公开质疑办案法官的智慧。(23)由此可见，在疑难案件中，法官应充分利用法学研究的最新成果，聘请法律专家集思广益，参与案件决策。社会广泛关注的案件对能动司法法官在认定事实和适用法律方面提出了更高的要求。由于这些案件的处理结果具有广泛的社会关注度及较大的社会影响力，因此通过建立相对规范的规则规制这些案件的能动司法决策就显得尤为必要。在这类案件的决策过程中，我们应坚持社会评价和法律评价相结合的原则，畅通社会表达渠道，适时了解这些案件的社会影响，积极有效地将社会评价状况引入能动司法的办案决策中。对于普通案件的决策程序，为保证决策结果的正当性，同样有必要在认定事实和适用法律方面予以规制。对此，我们应坚持将能动司法作为实现公平正义的一种手段而不是作为唯一的方法，适时调整能动司法决策标准和决策程序。中国古代司法中就有将国法、天理、人情结合作为能动司法规则的例证，如明初刘惟谦在《进明律表》中指出：“……上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”(24)当代中国，我们有理由相信基于公平、正义特别是程序规制基础上的能动司法能够顺应民意，很好地解决社会纠纷。
    (三)对决策内容的规制
    能动司法是司法权行使者为了定纷止争利用司法程序实现司法权的一系列权力行为的总称。无论是能动立法、积极司法、主动司法还是有效司法，一般都表现为司法行为。由于行为具有外在性和可知性，因此通过行为内容和行为过程不仅能够认知能动司法，而且还能够在把握程序功能和价值的基础上设定相应的规则，防止恣意和权力滥用。能动立法具有鲜明的程序性和内容的严肃性，也更多地体现着决策的过程性，从而使得能动立法的程序规制既有必要又切实可行。在当代中国，能动立法的决策实质上就是最高人民法院应该如何依法制定和颁布司法解释及其他规范性文件。由于该决策行为具有立法的性质且其结果具有重复实用性，因此对决策结果的正当性要求更高。为此，决策程序也应更为严格，只有这样才能防止“齐玉苓案批复”的再度重演。(25)积极司法和主动司法的决策内容相对较为灵活多样，阶段性决策和程序性决策相互交织，决策结果较为丰富。这给法律规制增加了难度，但并不意味着对决策内容无法进行有效的规制。因为这些司法形态都外在地表现为一系列行为，行为的外在性为程序规制的实现提供了可能。不过，由于这类决策结果具有特殊性，因此立法应在总结司法经验的基础上对这些行为进行合理的规制。这就要求办案法官能够适时根据案件的进展情况作出决策。当然，对于终局性的决策，为防止司法权滥用或司法腐败，应制定严格的程序规则，要求能动司法履行一定的决策程序，接受监督和制约。对此，我们完全可以借鉴德国哲学家哈贝马斯的理想言谈情境理论，要求法官在进行能动司法决策时提供理想言谈情境，为评判裁决过程提供分析指南，为评价复杂的裁决程序提供批判标准。(26)在这种“程序主义法律范式”下，公共意见由于各种参与而转变为公权力，对立法者进行授权，为导控性行为提供合法化依据，并对法院及其法官的法律裁判施加约束力更强的论证义务。(27)这种通过正当渠道表达出来的公众权力对于社会权力的行使可以起到有效的监督和规制作用，能够有效预防法官行使能动司法权时出现偏差而导致恣意。有效司法的决策内容始终将司法的法律效果和社会效果有机统一起来，而决策效果评价的相对滞后又给选择决策内容进而作出决策带来了极大的困难，这就在客观上要求办案法官不能僵化地适用法律，而应借助已有的办案经验和社会知识，在作出决策前充分考虑决策可能带来的效果尤其是社会效果，并基于实践的需要和经验的总结建立相应的规则。鉴于有效司法的复杂性，可以借鉴哈贝马斯的商谈理论中有关对话、交流、商谈和沟通的程序机制构建理论，(28)在个案审理特别是在疑难案件办理的过程中，法官应当主动遵循和使用对话机制上的诉讼程序，给予案件当事人充分的话语权和交涉空间，使案件当事人的利益诉求和个人意见得到法官最大限度的听取、吸纳。如此，一方面利于法官查明案件事实以准确适用法律；另一方面，也使当事人感知到自己参与案件处理的主体性，积极疏导对立情绪和化解纠纷，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。
    四、结语
    在当代中国，能动司法的“真正问题不在于其是否应被谴责和批判，而在于探讨它的边界，并由此来限制司法恣意”。(29)通过程序规则设定能动司法的构成要素是对能动司法进行规制的重要路径。这是因为，一方面“缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是‘治法’存，法治亡”；(30)另一方面，规范而又理性的能动司法既体现了程序公正，又能够促进和保障结果正当性的实现。对能动司法进行程序规制，既要坚持能动司法运行过程中司法权行使主体的同一性，又要保证涉诉各方参与司法过程的有效性；既要坚持司法适度主动和适时干预，构建司法应对法律规范体系、内部工作机制和调研制度，又要坚持司法适度弹性，强化政策考量、利益平衡，和谐司法，柔性司法；既要坚持切实维护民众的合法权 益，完善诉讼指导制度和便民诉讼制度以及多元纠纷解决机制，又要秉持司法适度参与原则，从而实现延伸司法审判职能的目标。
    注释：
    ①［英］约翰·阿克顿：《自由史论》，胡传胜等译，译林出版社2001年版，第496页。
    ②参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2004年版，第134页。
    ③参见《王胜俊：能动司法是法院的必然选择》，, 2011－10－15。
    ④参见刘志强：《论能动司法的语境及其困境》，《法治研究》2011年第5期。
    ⑤⑨(12)参见姚莉：《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期。
    ⑥李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，《法学》2009年第6期。
    ⑦参见吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第228页。
    ⑧(13)(14)(20)参见公丕祥：《坚持司法能动依法服务大局》，《法律适用》2009年第11期。
    ⑩参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，《中外法学》2002年第5期。
    (11)参见《广西高院下文不受理13类案件，希望政府出面处理》，c/2004－08－, 2011－10－15。
    (15)苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
    (16)郭华：《案件事实认定方法》，中国人民公安大学出版社2009年版，第34页。
    (17)［美］汤玛斯·魔伊特：《诉讼技巧》，蔡秋明等译，商周出版社2002年版，第396页。
    (18)该工作法“真心贴近民众，用民众认同的态度倾听诉求；深入调查研究，用民众认可的方式查清事实；注重释法析理，用民众接受的语言诠释法理；真情化解纠纷，用民众信服的方法化解纠纷”。《陈燕萍工作法的精髓》，, 2011－10－15。
    (19)转引自［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第34页。
    (21)参见姚莉：《刑事审判组织表决规则研究》，《法学研究》2009年第1期。
    (22)参见姚莉：《法制现代化进程中的审判组织重构》，《法学研究》2004年第5期。
    (23)参见胡君：《司法能动的边界》，《湖南商学院学报》2008年第5期。
    (24)转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2000年第2版，第93页。
    (25)最高人民法院在2001年8月13日公布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中认为，陈晓琪等人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2008年12月28日，最高人民法院宣布废止该司法解释。
    (26)参见杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》，《现代法学》2009年第6期。
    (27)参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第543页。
    (28)在哈贝马斯看来，对话、商谈过程是一个程序性的过程，是一个程序能够充分满足参与对话者的要求、条件和主张的过程，是一个冲突的利益主张者之间交涉和妥协的过程，是程序对对立利益宽容、斡旋和容纳的过程。一个公正、正当、可接受的司法判决，既取决于关于规范形成过程的正当性，以符合理性对话的标准和条件为根据，也取决于司法过程中在程序方面所提供的对话机制之完善与否。参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第543页。