论国际私法中的“分割方法”的遵守策略

  一、问题的提出
    在国际私法中，分割方法来自法文“”，在英文中又有用“depecage”、“picking and choosing”或“splitting”指代之。分割方法在理论上又称为“分割论”，国际私法的鼻祖巴托鲁斯就曾主张对合同的不同方面适用不同的法律，如合同的方式及实质有效性适用缔约地法，当事人的缔约能力适用住所地法。后来这一理论扩展至国际非合同法律关系中，并在实践中得到应用。在美国冲突法中，其基本含义是“一个案件中的不同的争讼问题适用不同州的法”。分割方法的产生和适用是建立在对复杂案件中的多个争讼问题逐个进行分析(issue-by-issue/issue-specific analysis)的思路和方法的基础之上的，这种分析思路乃是对法律适用之合理性追求的方法论体现。将一个案件中的多个争讼问题分开来，分别单独适用冲突规则，会产生如下几种结果：第一，均指向同一国家的实体法；第二，指向不同国家的实体法；第三，指向国家实体法和统一实体法。第一种结果只是一国的不同法律规范间的复合适用，与“整体论”之结果并无差异；第二种和第三种结果则是真正意义上的“复合准据法”的适用，由于关涉不同国家法律观念和法律规则的解释和适用，以及统一实体法之国内适用问题，才使问题之特殊性凸显，成为人们竞相讨论之原因。笔者认为，具有问题特殊性的分割现象的含义应当是：一个案件中的不同的争讼问题适用不同法域的法或统一实体法。本文所探讨的分割方法亦以此概念为限。
    尽管早在上个世纪70年代初，美国冲突法领军人物里斯就指出，分割现象已经成为冲突法中的一个普遍现象，①但直至今天仍未成为其他国家立法和司法实践普遍接受的方法。在20世纪末，在美国著名国际私法学家西蒙尼德斯给各国国际私法报告人的题为“20世纪末的国际私法：进步还是倒退”的问卷调查中，就分割方法这一问题，反馈的信息是：绝大多数报告人指出，分割现象在其本国的国际私法理论界基本上得到了认可，但在立法和司法中却并不多见，因此讨论的也比较少；即使事实上采纳了分割方法的立法和司法裁判，也多是在国际合同争议方面。通过考察近20年来的立法和司法实践，笔者发现，尽管饱受争议，但仍有不少新的立法采纳了分割方法，亦有很多案例中实际上采用分割方法做出判决。正如Pittman v. Maldania，Inc.案的判决中所写：“尽管这一原则(指‘分割方法’——笔者注)在特拉华州先前的判例中没有被明确提及，但特拉华州联邦地区法院已经指出‘其已经被特拉华州初审法院默许接受’。”事实也是如此，很多案件的判决实际上都体现了分割方法的思想。“存在即合理”，我们有必要对这一国际私法上的难题进行研究，寻找其存在的价值，更为重要的是探究其合理应用的条件。
    二、“分割方法”与“识别”、“先决问题”的界分
    (一)“分割方法”与“识别”的界分
    从涉及“分割方法”的现有文献和案例来看，分割方法的产生和适用是建立在对复杂案件中的多个争讼问题逐个进行分析(issue-by-issue或issue-specific analysis)的思路和方法的基础之上的；换句话说，分割现象是逐个问题分析模式的副产品(byproducts)之一。②这里就存在一个前置问题，即区分不同的“争讼点”，这一认识过程其实就是国际私法上的归类或识别过程。以合同为例，目前国际私法中取得较大共识的是将合同的形式有效性、当事人的缔约能力作为单独的问题分割出来，从而适用特定的冲突规范来援引准据法，这个剥离过程就是分割方法。然而，在具体案件中，当事人间的具体争讼到底是否属于“合同的形式有效性”抑或“当事人缔约能力”或者其他，则是国际私法中的识别过程。再如，在美国著名案件Haumschild v. Continental Casualty Co.(1959)(7 Wis.2d 130)的判决中，法官将夫妻间的被诉豁免问题(interspousal immunity)适用了夫妻双方的住所地——威斯康森州的法律，从而判决妻子有权起诉其丈夫对其承担侵权责任；而有关过失是否存在及赔偿额则适用了侵权行为地——加利福尼亚州的法律。在此案中，虽然没有明确使用“”这一术语，但法官实际上运用了分割的思路和方法，将夫妻间的被诉豁免问题与侵权责任问题分割开来，③并将前者识别为当事人的行为能力问题，故而适用当事人之属人法，从而推翻了先例中将二者统一适用侵权行为地法的先例。
    不难看出，在具体案件的处理中，分割方法与识别总是交织在一起。也有人指出，分割方法的提出主要源于传统选法理论中关于识别问题之操作技巧的发展。那么，分割方法与识别到底有什么区别呢?笔者认为，分割方法和识别是同一个过程(即“事实和规范之间”)的两个不同方面，分割强调的是一种思想或方法，而识别则是贯彻这种思想或方法的具体行动；同时，合理的识别又是融贯地分割的前提。
    弄清楚两者的关系，有助于消除“分割方法”概念的分歧。简言之，属于“识别”范围的内容，无需再在“分割方法”中深入分析。因此，所谓的“程序问题”与“实体问题”的区分、“合同责任”与“侵权责任”的辨别等，不属于我们所要研究的对象。对“分割方法”的研究主要集中在分割权的归属、分割的对象、分割的标准及限制等方面。
    (二)“分割方法”与“先决问题”的界分
    所谓先决问题是指一国法院在处理国际私法上某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为前提，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。可见，先决问题是因当事人之主讼问题之解决而需要首先解决的附带问题，而该附带问题又可独立成诉，并有其独立的冲突规范来援引解决其实体问题的准据法。从先决问题的本意来看，其确实为分割方法的体现，可以说是分割方法之特殊情形。谓其特殊，是因为先决问题所涉不同的争讼问题——主问题和附带问题&md ash;—之间有着特定的逻辑关系，即主问题乃当事人所诉，而附带问题乃附带而生，但又必须首先解决之问题。而分割方法并非仅限于此。正如本文第一部分对分割方法的定义所言，分割方法是指一个案件中的不同的争讼问题适用不同法域的法或统一实体法，凡属于此，即可视为分割方法之体现。
    三、分割方法的价值追求
    20世纪之初，对传统欧陆僵硬冲突规范所导致的法律适用的机械性缺陷的反省和批判，以及与其相伴而生的对法律适用的灵活性的急切追求，催生了分割方法的广泛应用。分割方法的探讨又总是与利益分析理论“纠缠”在一起，因为利益分析理论“采用一种‘问题接问题分析’的方法进一步对这一‘真实冲突’进行分析，会发现相‘冲突’的几州的法律很可能仅对案件中的部分问题要求适用，那么这样一来，这个‘真实冲突’就会被分解成为几个虚假冲突(false conflict)，同时分割后对每个问题分别适用有利益州的法律又同时增进了相关各州的政府利益。因此，这种要求分析法规背后隐含的政府利益的方法倾向于适用分割方法来解决冲突法案件”。④即使那些批判分割方法的论述，也多是在政府利益分析理论的前提下或语境里。由于政府利益分析理论的过度灵活性、缺乏明确性等的缺陷，使得作为副产品的分割方法也被认为是导致判决“一半是驴，一半为骆驼”的“幽灵”。⑤
    世易时移，历尽波折和大浪淘沙的冲突法，非但没有像激进的反对派所估计的那样消减，反而在理论、立法和司法实践中不断发展。因为，冲突法赖以存在的现实基础——多法域、平等交往——并没有改变，而全球化、自由化的趋势要求冲突法及其相关制度的灵活化改革。不管是否明确采纳“分割方法”这一措辞，不能回避的事实是，当前的许多立法、案件判决实则体现了分割方法的思想。“尽管因分割无明确标准可能会导致不确定性和曲解后果，但可以这样说，分割或许是为了避免不适当的法律规则的适用。”⑥分割方法所带来的法律适用的灵活性和注重实体公正的价值取向，正是其存在的价值基础。它能使准据法的选择更符合日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到更公正、更合理的解决。⑦西方有关分割方法的专门性讨论并不多见，在有关冲突法案例中倒经常被法官们提起，并且不再局限于柯里的政府利益分析理论框架中，而将之与“更密切联系”、“当事人意思自治”、“公共政策”等联系在一起。将能够被分割的争讼问题分割出来分别适用不同的冲突规范，从而适用不同的实体法，这样更容易贯彻私法自治、最密切联系原则的理论精髓，亦能顾及有关国家的公共政策。
    四、分割方法的运用
    (一)分割方法的开展
    以前述为基础，不难发现，导致分割现象的原因不外乎两种，一种是由于法律规定而导致案件适用不同法域的实体法或统一实体法；另一种是人为分割，即由当事人或法官来分割。笔者将其归为三类，分别是：法定分割、当事人意定分割、法官分割。
    1.法定分割
    法定分割，即源于法律的明确规定而导致同一案件客观上适用不同法域的实体法或统一实体法。有些冲突规范本身就限定了其范围，比如将侵权行为的构成与侵权行为的损害赔偿分开来分别规定不同的系属；将合同当事人的缔约能力、形式有效性从合同准据法中分割出来，另作规定；因强行规则、统一实体法的直接适用而导致分割现象的客观产生。这种立法模式乃是贯彻了分割的思想，其在司法中的适用可能会导致不同法域的准据法的一并适用。通过立法明确规定的方式，有其可预见性和稳定性的优点，减轻了法官的负担。例如，《欧共体非合同义务法律适用条例》第8(2)、14、16—19条之规定，就可能客观上导致分割现象。具体而言，笔者以为，第8(2)实质上是考虑欧共同体统一知识产权实体法的优先适用的问题，若纠纷某一争讼问题属于该统一实体法之范围，则须适用此法；第14(2)(3)规定当事人选择法律的自由要受到更密切联系国家强制性规则和共同体实体法的限制；第16条、17条依然是有关强制性规则或安全行为规则的限制条款；第18条是有关保险人的赔付的法律适用问题，从条文内容来看，可能会适用保险合同之准据法来解决债权人向保险人的索赔问题；第19条规定了法定的债权转移的准据法，即第三人对债权人(通常是受害人)的这项义务的准据法决定第三人是否以及在多大范围内可以行使债权人依其与债务人之间的关系的准据法所保有的对债务人的权利。⑧诸如此类规定，在其他立法中也常常见到。
    2.当事人意定分割
    一些立法和司法实践赋予当事人以分割其纠纷(多见于跨国合同纠纷)的自由或权利。私法自治的精神仍然在国际私法领域得到越来越广泛和深刻的确认，最重要的体现即是当事人意思自治选择准据法。意思自治原则从传统作用的国际合同领域，已经拓展适用至跨国侵权、知识产权、婚姻家庭等领域。具体到我们所探讨的分割方法，相关国家和地区的立法和司法实践标明，通常情况下当事人享有将其纠纷分割成若干争讼问题以分别适用不同准据法之权。比如：欧盟《罗马规则Ⅰ》第3条第1款(3)规定：“当事人可以选择支配其合同整体或部分的法律。”此条赋予当事人以分割合同和选择准据法的权利；英国《1995年国际私法(杂项规定)法令》第12条中，通过成文立法表明在侵权领域分割方法适用的可能性，即适用侵权行为地法调整整个侵权纠纷一般原则，当事人选择某一争讼点的准据法为例外。我国在处理跨国合同的法律适用的理论和司法实践中，也是赋予当事人以选择支配合同某些方面或问题的准据法的。当事人可以选择支配其合同整体或部分的法律，是否必须明示?对此，有学者认为须由当事人明示或者由法庭推定。⑨对于明示选择，又可有书面和口头两种形式，表明其意图将某一或某些争讼问题适用某国实体法或统一实体法。如若当事人并未明示，但双方均对某一或某些争讼问题援引某一实体法进行陈述，则法庭推定其分割合意的存在。
    3.法官分割
    在缺乏立法的情况下，庭审法官能否在审判案件的过程中采用分割方法呢?在笔者看来，此问题的回答涉及两个层面的问题。第一个层面是对各国司法能动性的考量。在判例法国家，传统的司法能动观念，赋 予法官较多的自由裁量权，给分割方法在司法过程中的实际运用提供了可能的机会；相反，大陆法系国家的制定法传统，使法官行使自由裁量权而导致分割现象的机会相对较少。第二个层面是各国对冲突法的价值取向问题。越是注重选法的灵活性价值，则分割方法在司法中的适用可能性越大；反之，亦然。尽管美国继承了英国普通法的传统，但美国特有的“州—联邦”制度使得美国在冲突法领域的发展远远超越了英国。特别是经过20世纪几十年的大革命的洗礼，强调法律适用灵活性的努力也使分割方法在美国司法中最为多见，这一点无他国能及。美国《冲突法重述Ⅱ》其中第145条明确将损害发生地法、致害行为之实施地法、住所地法、居所地法、国籍国法、营业地法、当事人关系重心所在地法等作为准据法的可供选择的对象，可选择其一作为支配某一争讼问题之准据法。此外，有些立法明确规定了法官之分割权，如《欧盟第二非人寿保险指令》第7(1)(h)条之措辞表明在当事人没有选择支配其合同的准据法或者选择无效时，赋予法官分割合同以适用不同的准据法的权利。
    随着两大法系的逐渐融合，传统的制定法为主要法源的国家和地区也越来越重视司法的能动性或者灵活性，注重裁判结果的可接受性和社会效果。在此背景下，分割方法在其涉外民事纠纷的审判中也有被采纳之情形。例如，台湾地区“最高法院”96年台上字第1804号判决和97年台上字第1838号判决之判决书非常明显地表露出分割论的思想。台湾这两个案例，不管是星星之火抑或昙花一现，其毕竟说明了分割方法在大陆法系地区的司法实践中的适用。中国的实践中也有类似的判决，例如黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司、威海市经济技术开发区腾达工业有限公司一案((2000)交提字第3号)，最高人民法院的裁定书中认为“华埠公司基于其与威海外运的代理合同及与原木材公司的船舶买卖合同而发生的船舶进口代理合同和国内废钢船买卖合同纠纷，当事人和合同事实均在中华人民共和国境内，本案应当适用中华人民共和国的法律。本案涉及的船舶系从俄罗斯联邦共和国(以下简称俄国)进口，部分证据源于俄国，有关船舶所有的转移及源于俄国的证据的效力，应当适用中华人民共和国与俄国的双边条约”，将争讼问题进行了分割，在区分合同、证据、所有权等不同法律关系的基础上适用了不同法律。⑩
    (二)分割之限制
    需要首先说明的是，有关分割的限制问题，在前述已涉及一些，比如当事人合意分割需要明示或者法官能够推定、且多限于跨国合同等领域。在此，主要探讨的是分割的一般限制，即对当事人分割和法官分割均适用的限制。
    1.当事人分割选法的逻辑融贯要求
    “融贯”(coherence)是一种哲学真理观，强调的是作为一个系统内部各部分之间的相容性和相互依赖性。这一概念也被引入到法律领域当中。在分割问题上，有不少学者认为在分割时应当注意分割的各个不同争讼问题及其所应适用的准据法之间要具有融贯性。例如，针对欧盟1980年《罗马条约》第3条第1款(3)规定，有人认为当事人对不同合同部分选择不同的准据法，这种选择必须保持逻辑性的融贯和一致(logically consisitent)，(11)即“选择必须以合同各个因素为依据，且合同适用多个混合实体法并不产生矛盾”；除此之外，有关双方当事人不履行之预期违约事项不能受两个法律之支配。此外，对分割的融贯性的要求同样体现在欧盟的一些具体指令中，比如《欧盟第二非人寿保险指令》在第7(h)中要求“分割必须具有融贯性(coherence)，即当事人不得将合同的不可分的部分强行分出来以适用不同的准据法”。里斯也在其文中指出，法院在如下的情况下适用分割方法将会是不适当的，(a)如果分割的结果导致某争讼问题适用了毫无利益或很小利益的州的法律；(b)如果分割的结果无助于所适用的法律的立法意图的实现。对于第二种情形，里斯认为是因为分割方法可能会破坏一个规则的整体性和系统性，以及多个规则体系间的关联性。(12)
    2.强制性规则的限制
    当事人意定分割和法官行使自由裁量权分割争讼问题，不能违背强制性规则。这里的强制性规则既包括具有强制适用效力的冲突规范，还包括一国不容减损的实体强制性规则。笔者认为，除非明确规定当事人有权合意选法，否则制定法中的冲突规范就应必须适用，不能置之不顾。因此若一国冲突法立法中明确将某类特定争讼问题列入冲突规范的“范围”，则此冲突规范就不能被当事人或法官弃之不用。实体法层面的强制性规则多体现一国重大利益或政策，要求必须直接适用，不能因为分割的运用而受到影响。
    3.更密切联系的限制
    如前所述，分割方法的目的是适用最合理的实体法。为了实现此目的，很多国家和地区的理论、立法和司法实践要求被分割出来的部分必须和另一国家有更密切的联系。再如，尽管美国俄勒冈州的侵权冲突法法案允许采用分割方法，但ORS§31.875(4)所规定的例外条款(escape clause)则排除了分割方法的适用。笔者认为，尽管这些例外条款措辞不同，如“实体上更适当(substantially more appropriate)”、“法律的目的(the objectives of law)”，但体现的是更密切联系的实质。除此之外，该法还要求在“跨国或跨州侵权中，如果受害人要求适用侵权行为地的法律，即被认为是将所有的争讼问题都适用侵权行为地法”(ORS§31.875(3)(c)(B))，此规定也会排除分割方法的适用。分割方法应当是适当或者无害(innocuous)的。但如果在特定案件中或者特定争讼问题中，采用分割方法将有损所涉各州的政策，则法院可以通过例外条款行使自由裁量权来规避分割方法的适用。(13)这些均体现了更密切联系的要求。
    结语
    分割方法乃是化整为零的方法，对复杂国际民事案件的解决有着重要意义。随着全球化趋势的不断加快，国际民商事交往的增多，大量复杂、疑难的国际民商事纠纷层出不穷。试图以一个实体法解决案件所有争讼问题，非但不会使问题简单化，反而可能造成法律适用的不可能、不合理之现象。综观近些年各国司法实践，虽然没有明确采用“分割方法”这一术语，但很多判决的法律推理思路实则体现了分割的思想；有的判决书中甚至直接将“分割”的概念引入其中， 为其分析案情、法律适用提供理论基础。尽管如此，分割方法仍遭到各种批评，人们担心其过度的灵活性会影响法律适用所应有的最起码的明确性和预见性。各国立法和司法实践实际上均有对如何分割的诸多限制性规定和措施。这些限制可以对法律适用的灵活性和明确性起到中和作用。分割方法的价值就体现在其所具有的灵活性，这种灵活性是追求合理性之需。强求分割标准的非常明确化，恰恰会扼杀这种灵活性。
    注释：
    ①Willis L. M. Reese, : A Common Phenomenon in Choice of Law, 73 Colum. L. Rev. (1973). p.58.
    ②Symeon C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 Am. J. Comp. L. (2008). p. 185.
    ③[美]利·布里梅耶、杰克·戈德史密斯：《冲突法：案例与资料》，中信出版社2003年版，第119页。
    ④徐伟功、蔡鑫：《美国冲突法中的分割方法评析》，载《武汉大学学报》2008年第3期，第301页。
    ⑤[美]弗里德里希·K.荣格：《法律选择与涉外司法》，霍政欣、徐妮娜译，北京大学出版社2007年版，第98～99页。
    ⑥Cheshire，North & Fawcett. Private International Law，Oxford University Press，2008，p.54.
    ⑦黄进、杜焕芳：《2002年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷)，法律出版社2003年版，第43页。
    ⑧陈卫佐：《欧共体国际私法的最新发展》，载《清华法学》2008年第5期，第105页。
    ⑨Cheshire，North & Fawcett，Private International Law，Oxford University Press，2008，p.691.
    ⑩黄进、杜焕芳：《2002年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷)，法律出版社2003年版，第43页。