国际投资仲裁中的精神损害赔偿的策略分析

 中图分类号：DF964　文献标识码：A DOI: 10.3969/j. issn. 1001－2397. 2011. 05. 12
    晚近以来，在国际投资仲裁中，投资者和东道国请求精神损害赔偿（moral damages）成为一个新兴话题。① 以2008－2009年为例，至少有五个仲裁庭探讨了精神损害赔偿问题。② 有些仲裁庭以证据不足为由拒绝管辖；也有仲裁庭以缺乏管辖权为由，驳回了申诉方和东道国的精神损害赔偿请求。但仍有一个仲裁庭（Desert Line Projects案，以下简称DLP案）作出裁定，给予申诉方100万美元的精神损害赔偿。该案裁决引起了仲裁界以及实务界的浓厚兴趣。
    在此背景之下，本文拟结合具体案例分析以下问题：第一，国际投资仲裁中精神损害的概念溯源，以及国际投资仲裁庭对精神损害赔偿请求的管辖权；第二，国际投资仲裁中普通类型的精神损害赔偿申诉（申诉者请求的精神损害赔偿）；第三，国际投资仲裁中例外类型的精神损害赔偿（被诉国请求的精神损害赔偿反诉）；第四，精神损害赔偿数额的量化、双重计算的风险以及精神损害赔偿的利息问题；最后，对全文进行回顾与总结。
    一、国际投资法中的精神损害赔偿概述
    在国内法层面，通说认为，精神损害是大陆法系的典型特征，是赔偿原告非经济损害的一种方式。这种非经济损害多指名誉伤害、羞辱或尴尬、疼痛或痛苦以及精神痛苦等。与此相反，普通法系并不存在精神损害的概念。一般而言，多数大陆法系国家或明或暗地规定了非正常死亡时精神损害赔偿的可能性[1]。
    （一）国际投资仲裁中的精神损害概念
    在国际法层面，还不存在普遍接受的精神损害概念。在通常情况下，精神损害指非物质或非财政（non－financial）类型的损害。斯蒂芬·维特施（Stephan Wittich）对精神损害作了一个非常全面的定义，其将精神损害分成四种类别：第一，个人损害，但这种损害没有导致个人收入减少或产生额外经济费用；第二，包括各种形式的情感伤害；第三，包括具有病理学特征的非物质损害；第四，法律上的损害[2]。另外一位学者鲍泽·萨巴（Borzu Sabahi）认为，国际法层面的精神损害通常具有三种表现类型：第一，个人人格权损害，包括个人痛苦与烦恼、丧失亲人或干涉个人家庭或私生活引致的个人侮辱；第二，声誉损害，这种类型的损害具有双重属性，可能会具有明确的金钱后果，因此，在某些案件中，其又被视为物质损害；第三，法律损害（legal damages），这是一种由于违反国际法义务而产生的损害[3]。
    上述两位学者的定义虽然不同，但都阐述了精神损害的基本属性。首先，我们可以认为精神损害有别于物质损害，其是与物质损害相对应的概念；其次，精神损害包括不同类型，个人、法人以及国家或国家实体均可能是精神损害的受害者；最后，精神损害在特定情况下具有双重属性，其既可以具有非物质属性，也可以具有物质属性。
    （二）投资仲裁庭对精神损害赔偿请求的管辖权
    不可否认，精神损害赔偿的概念最初源于国内法。但在国际公法层面，裁决精神损害赔偿已经具有长期历史。许多国际法院在涉及非正常死亡以及痛苦折磨案件中已经裁决给予原告精神损害赔偿，这也在一定程度上反映了民法传统在国际公法规则形成中的重要作用[4]。被用来证明精神损害可赔偿性的最早案件之一便是路西塔尼亚案。该案发生在一战期间，德国潜艇在纽约至利物浦航线之间击沉了载有乘客的英籍邮轮路西塔尼亚号。在案件裁决中，独任仲裁员帕克（Parker）认为，依据国际法，受损害方的下列事项应该获得赔偿：伤害导致的精神痛苦或感情损害、遭受的羞辱或耻辱、社会地位的丧失以及信誉或声誉损害等。③ 此后，许多法院开始遵循这种做法。常设国际法院在霍茹夫工厂案中指出：裁定精神损害赔偿源于国际法上的充分赔偿义务，该义务要求，应将国际不法行为受害者置于假定非法行为没有发生的情况下，受害方应处的同样经济地位。④ 晚近以来，国际劳动法庭、联合国行政仲裁法庭、人权法院等均接受了精神损害赔偿的理念。国际劳工组织行政仲裁庭（ILOAT）和联合国行政仲裁庭（UNAT）已经具有判决精神损害赔偿的长期历史。比如，在2010年2月，ILOAT指令农业发展基金组织向其原雇员支付1万欧元精神损害赔偿金，用于救济该雇员被不正当免职所导致的精神折磨。此外，欧洲人权法院在审查非正常死亡、情感悲痛以及非法拘禁案件时，同样可能作出给予原告精神损害赔偿金的裁决。在《美洲人权公约》框架下，当受害者遭受政府武力拘禁、酷刑或谋杀时，法院已经指令签约国为其行为造成的感情伤害或折磨支付精神损害赔偿金[5]。相对于其它人权法院而言，美洲人权法院在这方面可能走得更远，其还认为，受害者的父母及其他亲属由于被害者被非法拘禁或被施加酷刑而遭受了精神损害，为此，他们有权针对他们自己所遭受的精神损害请求赔偿。⑤ 国际法委员会于2001年编纂的《国家国际不法行为责任条款草案》第31条进一步澄清，不法行为的赔偿义务必须消除不法行为导致的所有损害，不管其是物质性还是精神性损害。根据草案的规定，物质损害是指对于国家或其国民财产或其它利益造成的可以用经济术语加以测定的损害。相反，精神损害包括诸如个人痛苦和折磨、失去亲人以及与干预个人家庭或私生活相关的私人冒犯。
    在国际投资仲裁领域，投资条约的争端解决条款并没有限制仲裁庭管辖精神损害赔偿请求。⑥ 在通常情况下，多数投资条约规定，在出现投资者－国家争端时，投资者可以将投资争端提交几种可能的争端解决机制，比如ICSID、ICC、SCC或UNCITRAL等常设或临时仲裁机构。在这些仲裁机构的仲裁规则中，同样没有限制仲裁机构在具体仲裁中的仲裁权限。比如ICSID公约第25条1款规定，中心管辖权适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何下属单位或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。因此，只要投资仲裁庭享有对一个争端的管辖权，其便可以裁决精神损害的赔偿。对于作为投资者—国家仲裁案件中被诉方的国家而言，其是否可以在同一仲裁程序中提出精神损害赔偿反诉，这是一个相对新颖的话题。在ICSID公约框架下，根据ICSID公约仲裁规则及附件便利程序规则第47（1）条规定：除非双方另有协议，一方可以提出附属请求或反诉，前提条件是这些附属请求能够落入双方仲裁协定的范围。
    总之，从上述分析可知，在国际投 资仲裁框架下，投资条约实体法和程序法均没有排除这两种类型精神损害赔偿的可能性。在此理念指导下，国际投资仲裁实践中已经出现了投资者或被申诉方国家请求精神损害赔偿的案件。
    二、国际投资仲裁中投资者提出的精神损害赔偿请求
    一般而言，作为投资者的自然人和法人有权依据条约规定，针对东道国违反条约的行为寻求人格权或声誉损害赔偿。但是现代国际仲裁实践表明，法人才是投资仲裁制度最主要的利用者，所以在国际投资仲裁背景下，精神损害赔偿的请求者多为法人。这种自然人或法人请求精神损害赔偿是国际投资仲裁框架下最为流行的类型。根据目前公开获知的信息，至少已经有两个ICSID投资仲裁庭向公司投资者裁决了精神损害赔偿金。
    （一）相关案件介绍
    uti & Bonfant诉Congo案（以下简称B&B案）
    1973年，刚果和一家意大利公司签订创建公司的协议，根据协议约定，刚果占这家联合公司60％的股份。1977年意大利公司便开始了ICSID程序，认为刚果政府征收了其在合资公司中40％的股份，仲裁庭经过审理后确认刚果政府的行为构成征收，并裁定了征收损害赔偿以及利益损失。在该案中，该意大利公司除了申诉征收赔偿以外，还请求仲裁庭裁定2.5亿CFA精神损害赔偿，理由是刚果政府的征收行为造成了该公司其它损失，其中包括：第一，失去了工作和投资机会；第二，没有能力恢复其在意大利的业务；第三，失信于供应商和银行；第四，失去了优秀员工。针对该请求，仲裁庭认为投资者没有提供充分证据支持该项请求，但是仲裁庭考虑到申诉者所遭受的待遇及其后的诉讼程序确实扰乱了申诉者的正常活动。仲裁庭作出裁决，要求刚果政府向申诉者支付CFA精神损害赔偿金500万，但赔偿金的数额仅占申诉者最初请求额的2％。
    该案中值得注意以下事实，仲裁庭没有适用国际公法，相反，正如其它现代投资仲裁庭一样，在仲裁协议中相关法律选择条款缺位时，仲裁庭根据ICSID公约第42（1）条适用了刚果法，实际上仲裁庭通过间接方法适用了法国法。仲裁庭认为，由于刚果法在所有方面均等同于法国法，因此，从这个意义上我们可以认为法国法中的精神损害赔偿概念通过这个间接途径进入了国际投资仲裁过程[5]232。
     Line Projects诉Yemen案
    2005年，Desert Line Projects公司根据阿曼政府和也门政府之间的BIT协议提起ICSID仲裁，要求支付国内仲裁裁决未支付的数额以及投资者所遭受的商业机会、声誉以及其它因为被诉国违法行为遭受的损失。此外，该公司还特别要求赔偿1.04亿美元精神损害赔偿。⑦ 2008年，仲裁庭作出裁决。在涉及精神损害赔偿部分，仲裁庭首先概述了申诉方的观点：申诉方执行官由于受到被申诉方以及其武装部落骚扰、威胁和拘留而焦急忧虑，申诉方则遭受了信誉和声誉方面的重大损害，从而在国际市场失去了威信。接着仲裁庭概括了被申诉方的观点：被申诉方认为，申诉方没有证据证明这些损害和合同有关从而可以归责于也门政府。
    首先，仲裁庭指出，被申诉方并没有质疑申诉方在ICSID程序下提出并可能获得精神损害赔偿的可能性。接着，仲裁庭承认，BIT的主要目的在于保护财产和经济价值，但仲裁庭又补充认为，这本身并没有排除一方在例外情况（exceptional circumstances）下请求精神损害赔偿的可能性。最后，仲裁庭认为，在该案中，要证实这类精神损害的存在，即便不是不可能的事情，也肯定是非常困难的事情。为此，仲裁庭援引路西塔尼亚案证明非物质损害同样是真实存在的，不能仅仅因为它们难以从金钱角度加以确定和估算就怀疑其真实性，没有理由不对受损的个人进行赔偿。同时仲裁庭还指出，法人可以在特定环境下获得精神损害赔偿的观点已经得到普遍认可，这些可赔偿损害包括声誉损失。
    至此，仲裁庭裁定认为，也门政府的行为违反了两国间的BIT条约。在其裁决中，仲裁庭指出，被申诉方违反BIT，特别是施加给申诉方执行官的身体威胁是恶意的，这是一种过失责任。因此被申诉方有义务赔偿受损方遭受的损害，无论损害本质上是肉体的、精神的还是物质的。由于这些损害影响了申诉方执行官的身体健康以及公司信誉和声望，仲裁庭完全同意申请方的观点，即这些损害是实质存在的。最后，仲裁庭裁定也门政府有义务赔偿申诉方100万美元精神损害赔偿金（无利息）。同时，仲裁庭认为，相对于本案而言，这个赔偿金额并不仅仅是象征性的，还是合适、恰当的。⑧
    总体而言，DLP案仲裁庭认定，申诉者应该获得精神损害赔偿金的原因如下：第一，公司执行官遭受了恐吓、骚扰、威胁以及拘留等侵害，从而给其造成了压力和焦虑；第二，公司商誉、声誉以及威信遭到败坏。但该仲裁裁决已经引起巨大争议，因为从其裁决推理中我们可以认为，执行官遭受的胁迫及其对执行官身体健康的影响是裁决精神损害赔偿的依据，但仲裁庭最后作出精神损害赔偿裁决的主要依据好像是申诉方遭受的声誉损失。
    （二）对相关争议问题的思考
    通过对上述对两个案件的分析，我们可以大体得出如下几个结论：第一，被申诉国行为的恶劣性质可能会让仲裁庭对申诉者的精神损害赔偿请求怀有更多同情，因此，仲裁庭裁决精神损害赔偿的可能性就越大；第二，精神损害赔偿的数额只能粗略地估算，仲裁庭无法准确计算具体的金钱数额；第三，仲裁庭裁决认定的精神损害赔偿数额甚小（B&B案占最初诉求的2％，DLP案占最初诉求的1％），远低于申诉方请求的数额；第四，相对于已决投资仲裁案件数量而言，精神损害赔偿的请求及裁决均非常少见。同时，上述案件存在着以下问题，需要进一步澄清：
    1.被申诉国违反投资条约但没有造成物质损害，投资者可否请求法律损害赔偿
    安切洛蒂法官认为，如果一个国家违反国际法规则，那么这种行为本身就造成了损害[3]262。此后，这种观点被后世公法学家所遵循。ILC条款草案在考虑国家的国际责任时，同样遵循了这个原则：即便不存在物质损害，国家仍然要承担国际责任。如果将这个原则适用于投资仲裁领域，则意味着违反投资条约必然会造成某些类型的法律损害，比如扰乱保护投资的法律及投资法律制度的运作等。对于这种违反条约但没有造成物质损害的情况，能否授予投资者法律损害赔偿？目前，对于这个问题的研究一般认为，只要能够确定国家的责任，这种法律损害赔偿义务便会随之而生，但是为了获得赔偿，申 诉者必须将其损失具体化为金钱。
    在投资仲裁实践中，我们可以发现，这种类型的精神损害赔偿具有特别的重要性，其对于国际投资仲裁中的一些特殊案件具有重要意义。当仲裁庭认定东道国存在违反条约的行为，但却没有发现任何物质性损害时，这种类型的精神损害赔偿可能会给投资者带来重大的利益。试以Lauder案和Biwater案为例，这两个案件的仲裁庭都认为政府应该承担责任，但是仲裁庭却拒绝裁定金钱赔偿。其原因在于，仲裁庭认为，在投资者遭受的损害与国家行为之间不存在因果联系。因此可以假设，如果投资者的请求中含有法律损害赔偿诉求，仲裁庭很可能会支持此类请求。
    2.公司可否代表雇员请求精神损害赔偿
    投资者－国家仲裁体制的惯常使用者是作为投资者的法人，特别是跨国公司。由于法人不具有人格权，故公司不能自行请求自身的人格权损害赔偿。但是，作为法人雇员的自然人则享有自身的人格权，当雇员遭受人格权或其它精神损害时，雇员的公司是否可以代表其雇员寻求赔偿其雇员的精神损害？很显然，DLP仲裁庭给出了肯定的答案。从该案裁决中可知，精神损害赔偿数额表面上主要是救济执行官遭受骚扰、胁迫、紧张以及拘留等行为造成的精神损害；同时，该精神损害赔偿金也被用于救济申诉方的声誉损失。因此，可以认为，仲裁庭实际上将两种精神损害赔偿金额合为一体。
    在通常情况下，对于公司雇员而言，其没有在国际投资仲裁庭上的起诉权。⑨ 所以，严格适用起诉权规则将会阻止对公司雇员的精神损害进行赔偿的可能性。因此，这种严格方法可能会导致实际困难，会使得这些精神损害无法得到救济。因为最可能处理公司雇员损害诉讼的只能是东道国国内法院，但该法院在处理这类案件时存在着偏爱东道国的倾向。为了补救该不足，我们可以从外交保护理念中汲取灵感。一般认为，“国家襄助原则”是以“瓦特尔假定”（Vattelian Fiction）为基础的，其核心思想认为，对个人的伤害等同于对个人母国的伤害[6]。因此，我们可以提出“公司襄助原则”（corporation espousal），该原则将对公司雇员的损害等同于对公司的损害。虽然对于公司襄助原则可能存有疑问，但是，其可以解决国际投资仲裁中雇员遭受精神损害无处救济的实际困难。虽然DLP案裁决没有明确提出这个假定原则，但却达到了与这个假定原则相同的结果。
    3.过错和特殊情况是否是精神损害赔偿裁决的必要条件
    过失具有多种形式，既包括恶意或故意，也包括疏忽。在现代国家责任学说中，过错仅在可适用的国际法主要规则给予其相应地位时，其才可以适用。DLP案的仲裁庭认为，也门政府的行为具有恶意，因此，这是一种过错责任。⑩ 仲裁庭的这种认定开启了其判决精神损害赔偿之门。接着，仲裁庭进一步指出，精神损害赔偿仅仅在例外情况下才能裁定，其暗示着，过错应该是裁决精神损害赔偿的必要条件[3]259。虽然众多公法学家已经声明，过错或过错程度对于非法行为导致的赔偿具有重要影响(11)，但是，很少有人将过错视为裁决精神损害赔偿的必要条件。毫无疑问，测算主观因素，诸如过错对于赔偿数量的影响肯定是非常困难的事情。Arangio－Ruiz明确指出，国际法官在其裁决中基本不考虑过错的金钱后果，赔偿数额的确定主要由损害性质和程度决定，与过错存在与否并不相关。但另一方面，过错可以起到守门人的作用，当过错存在时，这些过错能够使仲裁员变得更加慷慨，从而使他们可能在同样情况下裁决更高的赔偿数额。
    就特殊情况而言，DLP案的仲裁庭认为，虽然投资条约的主要目的在于保护财产权和经济价值，但是这本身并不能排除在特殊情况下寻求精神损害赔偿的可能性。这种观点与另一仲裁庭裁决非常吻合，在Siag v. Egypt案中，仲裁庭裁定，埃及违反了意大利—埃及双边投资条约，但是，其拒绝了申诉方的惩罚性损害赔偿请求。在其附属意见中，仲裁庭认为，惩罚性或精神损害赔偿只能适用于异乎寻常行为所造成的极端案件。(12) 为此，根据有关学者的观点，特殊情况这一限定词的使用实际上为投资者－国家仲裁体制下精神损害赔偿认定设立了高于其它类型损害赔偿的标准[7]。但另外有学者认为，该特殊情况限定词特指在投资条约情况下，鉴于投资条约的属性及功能在于管制投资者以及投资，请求精神损害赔偿是非常少见而又独特的情况。所以，在投资者—国家仲裁体制下请求精神损害赔偿的行为是非常罕见的，而不是指精神损害赔偿裁定需要特殊的情况[8]。
    从上述对案件的剖析和专家学者的观点中，我们可以认为，过错或例外情况均不应该是国际投资仲裁框架下精神损害赔偿的必要条件，它们只是加重赔偿数额的效果性要件。否则，这将会为国际投资仲裁框架下精神损害赔偿的认定设立高于一般国际公法框架下精神损害赔偿的认定要件。
    4.投资者申诉的表述是否会影响仲裁庭的管辖权
    由于投资仲裁救济制度的特殊性，仲裁庭只能对直接源于投资的争端享有管辖权。在Biloune v. Ghana案中，加纳政府拆除了Biloune先生的旅店，无依据地逮捕并拘留Biloune先生13天，此后，将之驱逐至多哥。为此，Biloune先生依据契约和加纳投资法典发起针对加纳的仲裁程序，其诉求主要包括加纳政府的行为违反契约和加纳投资法典，从而构成征收；此外，针对加纳政府违反人权法对其进行逮捕和拘留的行为，Biloune先生还同时请求获得救济。对Biloune先生的后一个请求，仲裁庭以自身对于人权法违反缺乏管辖权为由，拒绝了Biloune先生的请求，但仲裁庭接受了针对投资的请求，并最终认定，加纳政府非法征收了Biloune先生的财产。其实，在该案中，仲裁庭适用了习惯国际法上的霍茹夫工厂案标准，而该标准恰恰允许精神损害赔偿。但问题在于，申诉者并没有寻求精神损害赔偿，相反，其将这个问题表述为违反人权法。因此，需要仲裁庭对加纳政府违反人权法的行为作出裁决，这显然超出仲裁庭的管辖权范围。其实，在该案中，Biloune先生遭受的待遇与DLP案中执行官遭受的待遇并无太多不同，两个案件均涉及无正当理由逮捕和拘留以及多重骚扰。但是Biloune先生没有获得任何赔偿，相反，DLP案的申诉者却获得了100万美元赔偿，因此，投资者申诉的表述显得异常重要。
    三、国际投资仲裁中被申诉国提出的精神损害赔偿请求
    目前，已有学者认为，国际投资仲裁中的精神损害 赔偿制度是个单行道制度，仅有国家之国民，而非国家，才可能成为精神损害赔偿金的合适人选[8]308。这种观点认为，根据已公开的信息，我们发现，只有作为投资者的公司获得了精神损害赔偿裁决，比如上述B&B案以及DLP案。尽管如此，在国际仲裁实践中，被申诉国已经在一系列ICSID仲裁程序中提出了精神损害赔偿反诉。但是，截至目前，固为投资仲裁被申诉国的东道国还没有被裁定获得精神损害赔偿。那么，这种相对新颖的精神损害反诉是否具有合理的法理依据？在国际投资仲裁裁决中，有几个关键案件值得我们重视。
    （一）相关案例介绍
    uti & Bonfant诉Congo案
    在B&B案中，刚果政府请求2.5亿CFA精神损害赔偿反诉。无独有偶，这个数额恰好等同于申诉者提出的精神损害赔偿数额。刚果政府的依据有二：其一，B&B公司放弃建筑工程，造成了刚果政府无形损失，因此，刚果政府有权获得赔偿；其二，由于其被不公正地诉诸国际仲裁庭，严重影响该国国际声誉，政府应当为此获得赔偿。仲裁庭以缺乏实际证据为由否决了第一个请求，而对于第二个请求，仲裁庭同样予以否决。仲裁庭认为，如果申诉者在一个针对国家的申诉中获胜，其不应该因为提请国际申诉而被批评并承担相应的不利后果。
     Cement诉Turkey案(13)
    2007年，欧洲水泥（Europe Cement）公司根据《能源宪章条约》第26条的规定，发起了针对土耳其的ICSID附加便利仲裁程序。在该案中，土耳其政府认为，该请求给其国际声誉和地位造成了损害，这种损害虽然无形，却是真实存在的，从而申请仲裁，请求对其所遭受的损失进行精神损害赔偿，同时，这种精神损害赔偿应该与其它损害赔偿相区别。针对这个问题，法律顾问认为，仲裁庭应该提供某种形式的抵偿，并为此援引了DLP案的仲裁裁决，其认为100万美元精神损害赔偿应该是合适的数额。仲裁庭确认，欧洲水泥公司这种欺诈及滥用诉权的行为值得谴责，但是，同时怀疑是否有正当理由对这些行为裁定损害赔偿，因为这需要分析仲裁庭在附加便利仲裁程序规则第47条所规定的附属诉讼问题。最后，仲裁庭以证据不足为由，拒绝裁决精神损害赔偿。但是，仲裁庭认为，土耳其遭受的潜在声誉损害可以通过裁决推理、结论以及裁决费用分摊得到救济，因此，该裁决也可以当作是对土耳其政府的一种补偿。
    ownia “Nowa Huta” S. A诉土耳其案(14)
    在Cementownia v. Turkey案中，土耳其政府以Cementownia公司滥用程序为由请求精神损害赔偿。土耳其政府认为，Cementownia公司正在从事针对土耳其政府的以伪造陈述为基础的诉求，其目的在于损害土耳其政府的国际地位和声誉。最终，仲裁庭支持了土耳其政府的观点，并得出结论认为，申诉方的诉求具有欺诈性和非诚信性。尽管如此 北京写作论文，仲裁庭还是拒绝裁决精神损害赔偿。仲裁庭指出，虽然ICSID公约、仲裁规则以及附件便利规则均没有禁止仲裁庭作出精神损害赔偿的裁决，但是，仲裁庭并不确定这种所谓程序滥用是否可以证明精神损害赔偿的正当性。仲裁庭承认精神损害象征性赔偿的目的在于谴责程序滥用行为，因此，仲裁庭裁决申诉方承担530万美元律师费用，并宣称Cementownia公司申诉行为的欺诈性足以补救土耳其政府遭受的精神损害。因此，对于仲裁庭而言，额外的精神损害赔偿裁决是不必要的。
    （二）对相关争议问题的思考
    从上述三个案件可知，这些案件的仲裁庭拒绝裁决精神损害反诉的理由如下：第一，在B&B案中，仲裁庭认为，在国际投资仲裁中，当国家方败诉时，其精神损害赔偿反诉一般不能得到支持；第二，涉及土耳其政府的两个案件表明，土耳其政府被拒绝裁决精神损害赔偿的依据在于，仲裁庭认为，宣告性裁决和免付律师费足以救济土耳其政府的精神损害。但是，在某些有限且例外的情况下，被诉国除了获得宣告性裁决和律师费用方面的优待外，还可以另外获得精神损害赔偿[5]236。在当前的国际仲裁实践中，仲裁庭还没有对被申诉国提出的精神损害赔偿反诉作出肯定的裁决。但通过对下列问题的追问，我们认为，在ICSID公约框架下，被申诉国有权提出精神损害赔偿的反诉，仲裁庭在相关证据成就时，有权对此等反诉作出肯定的答复。
    1.国际投资仲裁庭支持被申诉国精神损害反诉的法律依据
    仲裁庭支持被申诉国精神损害赔偿反诉的理念具有创新意义。目前，仅有少许案件考虑了这种可能性，且相关问题都被简单化处理。此外，理论和实践中均存在着反对该建议的理由。目前，可能被用于反对这个提议最可能的理由就是投资仲裁庭对这种反诉没有管辖权，因为投资仲裁庭是国家间条约的产物，国家而非投资者才是条约签署方。因此，条约产生的义务仅仅束缚国家。虽然大部分BITs明确规定，不允许国家启动这种投资仲裁诉求，但一些宽泛措辞的BITs可能允许投资者或国家提起仲裁诉求，所以，在某些案件中，投资仲裁庭可以仔细审查国家的反诉。但是，国家提出针对投资者的反诉并不源于投资条约，而是源于国家和投资者之间的仲裁协定，当投资者接受了国家通过其投资条约发布的针对所有投资者的单独仲裁要约，双方之间的仲裁协定已经成就，这是因为投资者接受要约的行为可以通过启动仲裁程序完成。此时，双方之间存在着有效仲裁协定，目前，这种观点已经被有关学者确认[9]。
    我们可以推理，一个仲裁协定暗含着申诉方在任何诉讼程序中都应该诚信诚实地进行诉讼行为，若申诉方没有达到这种要求，且被申诉国因此遭受了损害，那么被申诉国反请求申诉方承担违反契约的责任便显得自然而然。投资者虽然不能承担其不是成员方的投资条约义务，但是，其可以承担其自身缔结的后续仲裁协定中规定的义务。因此，仲裁庭支持国家提出精神损害赔偿的反诉便有充分的管辖权依据[5]243。
    2.国际投资仲裁庭支持被诉国精神损害反诉的事实依据
    在国际投资仲裁中，同样存在着欺诈性或琐碎性申请，这种申请通常没有确凿依据。但投资者可以将这种申诉行为作为一种策略，从而可以迫使东道国作出让步或达成有利于自己的和解[5]239。在此，我们可以将国内恶意民事诉讼的理念引入国际投资仲裁领域。由于投资者欺诈性地启动ICSID仲裁，被诉国可以依据其国际投资声誉遭到玷污而请求精神损害赔偿。在通常情况下，国际投资声誉遭到玷污的具体表现之一，就是内向 型FDI流入或现存FDI数量明显减少。
    国际投资声誉受损主要通过投资流入数量进行衡量。目前，已有两项研究涉及这个问题，但却得出了相反的结论。2008年，Allee和Peinhardt研究表明，当被诉国遭受ICSID仲裁诉求时，被控诉违反BITs义务的政府会经历外国投资数额上的大幅缩水……这些发现表明，投资者对于ICSID申诉不仅反映消极而且异常迅速，不会给予被诉国政府质疑或仲裁听证机会……简单而言，被诉ICSID将会导致重大声誉损失[10]。与此截然相反，2010年，Iida研究表明，仅仅存在ICSID仲裁并不能影响东道国的声誉，其认为东道国被诉ICSID，流入该国的双边FDI数额将会增加而非减少……解释性统计数据表明，仅仅提起ICSID诉求并不能严重影响投资流入数额[11]。针对这两种截然对立的研究，笔者认为，投资者的恶意申诉行为将会在一定程度上影响被诉国声誉的结论在表面是合理的，虽然决定FDI流动的因素多种多样且异常复杂，因此很难准确测定ICSID申诉与FDI流入之间的具体关系，但以此为依据得出ICSID申诉对外国投资流入没有影响的结论显然太为简单。
    晚近以来，随着投资仲裁案件激增，关于ICSID争端解决的相关报道日益频繁，投资者更加了解ICSID机制。UNCTAD报告已经表明，大量挥之不去的投资条约案件可能会对东道国的投资环境和声誉造成负面影响。(15) 因此，当投资者发起并最终在一个针对东道国的仲裁中败诉，那么被诉国可以合理地确信其国际投资声誉遭到了不公正玷污。在通常情况下，受损的投资声誉最终可以通过仲裁结束时的有利裁决得以澄清和恢复，但是，在最初诉求和最终裁决之间往往跨越数年。目前，相关的研究表明，ICSID案件平均年限是4年，最高可达11年。因此，潜在投资者很可能在案件裁决期间拒绝在被诉国投资，因为国际社会存在着普遍共识，投资者不愿与严重违反投资保护国际法律规则的国家进行经济往来[5]237。
    四、精神损害赔偿数额量化、双重计算风险以及利息问题
    在确立国际投资仲裁中精神损害的可赔偿性之后，国际投资仲裁庭仍然会面临一些精神损害赔偿数额计算等方面的问题。这些问题主要包括损害赔偿数额的量化、避免双重计算以及裁决利息等。
    （一）精神损害赔偿数额的量化及其困难
    一般认为，精神损害赔偿应该得到如同投资法中其它损害赔偿一样的对待和补救。虽然测算这些损失将会非常困难，且具有不确定性，但这种担心并不能阻止仲裁庭裁决精神损害赔偿。仲裁员Parker在路西塔尼亚案中认为，准确计算损害的不可能性并没有提供违反者应该免于补救其错误行为的理由，换句话说，其没有提供为什么受害者不能获得依据人类智慧设计的类似数额的赔偿。在彩虹勇士号案中，法国政府被指令向新西兰政府支付700万美元，用于赔偿新西兰遭受的所有损害。双方均承认，这个赔偿数额包括物质和精神损害，虽然和解中并没有将两者加以区分。1935年，在加拿大和美国关于孤独号的仲裁案中，仲裁委员会指令美国政府向加拿大政府道歉，同时要求美国支付2.5万美元赔偿金。但这些案件对于精神损害赔偿的量化缺乏详细推理，可以清楚地认为，这些赔偿是对申诉国遭受的损害提供一个象征性赔偿。因此，精神损害赔偿准确量化最终可能落入仲裁庭的自由裁量范围之内，并需要综合考虑诉求数量、投资规模、双方法律费用以及恶意程度等。
    目前，关于这个主题的投资条约案例法极不发达，同时，投资条约也没有就此问题提供任何指南。为此，求助于其它法律资源不失为一个明智选择，目前最主要的可能资源是国际人权法。在DLP案后，已有众多提议认为，国际人权法可为国际投资法中精神损害赔偿数额的量化提供指导。(16) 事实上，国际人权法包含着丰富的关于个人精神损害赔偿的法理。但是，一些现代学者已经反驳了国际人权法法理在国际投资法中的可适用性。比如Jan Paulsson认为，这种类比适用应该非常谨慎，因为国际人权法的目的有别于投资条约[12]。此外，Wade Corriel和Silvia Marchili认为，鉴于人权条约的性质与目的，人权法院更集中于谴责而非赔偿人权违反行为，因此，裁决赔偿仅仅是多数法院的次要考虑问题，因为这些法院首要关注的是认定和谴责构成严重违反国际法的人权违反行为。(17) 因此，这种关注的差异可能是导致人权法院精神损害赔偿数额较低的原因之一。除此之外，其它可能求助的资源包括国内法体现，特别是被认为蕴含着国际法中精神损害概念起源的民法法系的国内法体系。
    虽然精神损害赔偿数额难以量化，且不存在普遍可以适用的规则，但是，笔者认为，案件的累积和仲裁庭的共同实践，将会使得精神损害赔偿的定量过程逐渐变得容易。
    （二）精神损害赔偿双重计算的风险
    不可否认，一些落入精神损害赔偿范围的损害还有可能同时具有物质损害的特征，因此，物质损害和精神损害之间存在着重叠可能。比如，对公司声誉的损害可能具有重要的金钱后果，个人精神痛苦可能会降低其生产率，从而导致金钱损失。为此，这种重叠可能性要求仲裁庭采取谨慎方法裁决精神损害赔偿，因为在某些案件中，在物质损害赔偿已经裁决的情况下，不谨慎对待这种重叠可能性将会导致双重计算的风险[13]。在仲裁庭裁决企业的公平市场价值时，双重计算风险特别严重。公平市场价值的众多组成部分中包含着声誉，所以，公平市场价值包含着企业声誉价值。如果仲裁庭在裁决公平市场价值之后再次裁决对公司声誉进行精神损害赔偿，将会形成典型的双重计算。(18) 相反，在仲裁庭裁决沉没投资成本、营业中断损失或使用其它没有考虑声誉损害的估价方法的情况下，对于声誉损害进行精神损害赔偿则具有合法性。
    鉴于精神损害案件和裁决极度匮乏，我们可以将两个案件作为假设来展示这个问题。在LG&E v. Argentina案中，仲裁庭实际上裁决赔偿申诉者营业中断的损失，即给予申诉者应该获得但由于阿根廷天然气运输企业管制框架变化而没有获得的股息收入。如果申诉者能够提供充分证据，可以想象，其可能获得声誉损失等精神损害赔偿，而且仲裁庭也应该会裁决这种赔偿[3]256－257。但在CME v. Czech Republic案中，申诉者获得其企业公平市场价值赔偿，所以，另外裁决申诉者声誉损害赔偿将是不可能的。反观DLP案，裁决的主要部分并不包括公平市场价值，相反，其裁决只是再次确认了也门国内仲裁庭 的裁决内容，裁决的赔偿数额也等同于国内仲裁庭裁决的数额，即也门政府尚未支付的金钱数额，因此，该案中精神损害赔偿具有合法性。
    （三）精神损害赔偿的利息问题
    从经济角度看，在国际诉讼程序中，利息代表着一个重要方面。从申诉开始到实际支付赔偿，利息有可能会是一笔非常巨 北京写作论文大的数目，有时甚至会超过本金。例如，在Aminoil v. Kuwait案中，裁定本金为8 300万美元，但是利息却高达9 600万美元。然而，利息的重要性却在国际实践中一直被低估，国际仲裁裁决中关于利息的部分经常缺乏必要推理，有时甚至比本金的计算更难理解。在B&B案中，即DLP案之前唯一裁决精神损害赔偿的案件，虽然该案的精神损害赔偿数额等于主裁决的2％，但仲裁庭对全部赔偿裁定了利息，因此包括了精神损害赔偿的利息。但是，在DLP案中，仲裁庭拒绝裁定精神损害赔偿的利息，其认为，精神损害赔偿裁决属于仲裁庭的自由裁量范围，为此，仲裁庭并没有进一步澄清该问题。笔者认为，无论仲裁庭是否享有自由裁量权，裁定后裁决（post－award）精神损害赔偿的利息是合理要求，因为在此时间点上，金钱已经属于申诉者，直至金钱实际支付；在这段时间之内，申诉者失去了将该金钱进行再投资获利的机会。DLP案没有对精神损害赔偿金裁定必要的利息，这种作法有违国际投资仲裁的一般法理和惯常实践。
    五、结语
    在国际投资仲裁背景下，精神损害赔偿一直被忽视，DLP案裁决再次提醒投资仲裁界救济精神损害的可能性，即精神损害应该像其它类型损害一样获得救济。目前，国际投资条约、国际投资仲裁规则均没有限制或禁止仲裁庭裁决这种损害赔偿的可能性。通过本文的阐述，可以得出以下初步结论：
    第一，虽然投资者请求精神损害赔偿是国际投资仲裁体制下精神损害赔偿的主流形式，但是，当前的国际投资仲裁体制同样存在着被诉国通过反诉提出精神损害赔偿的空间。虽然这种被诉国反诉精神损害赔偿还没有具体的案例支持，但至少在ICSID公约体制下，其具备理论上的可行性。
    第二，认定精神损害的存在并不需要证明被申诉国存在过错，因此，过错不是精神损害认定的必要条件，相反，其可能是仲裁庭加重赔偿数额的考虑因素。此外，例外且特殊情况同样不是精神损害认定的必要条件，其目的在于说明精神损害在国际投资仲裁领域中的稀有性。
    第三，精神损害赔偿具有无形化特征，并可能具有物质化损害赔偿特征。为此，仲裁庭在裁定精神损害赔偿时要特别谨慎，以避免造成可能的双重计算，从而导致过度赔偿的后果。诚然，精神损害赔偿金的量化是一个难题。目前这类国际投资仲裁案件极度匮乏，因此，并不存在可遵循的一般量化原则，为此，其量化过程需要在将来的仲裁实践中进一步发展。
    收稿日期：2011－06－09
    致谢：特别感谢曾华群教授和蔡从燕教授对于本文观点的评论与建议，当然，因为本文引发的任何责任均由本人承担。
    注释：
    ① 这里所谓新兴是指在DLP案裁决以后，精神损害赔偿才真正引起学界和实务界对精神损害赔偿的重视与兴趣。其实早在20世纪70年代，Benvenuti & Bonfant v. Congo案中已经出现了精神损害赔偿的请求，该案被相关学者认为是投资仲裁领域精神损害赔偿第一案。（参见：Matthew T. Parish, Annalise K. Nelson and Charles B. Rosenberg. Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration. Journal of International Arbitration, Vol. 27, 2010: 247－276.）
    ② 这五起案件分别是：Pey Casado v. Chile; Biwater v. Tanzania; Europe Cement v. Turkey; Cementownia v. Turke; Desert Line Projects L. L. C. v. Yemen.
    ③ Lusitania Cases, Opinion, 7 UN RIAA 32, 1923: 40.
    ④ The Factory at Chorzow (Germany v. Poland), Decision on Indemnity, 1928 PCIJ(Ser.A)No.17,47.
    ⑤ 中美洲人权法院曾经裁决受害者的孩子、父母以及其兄弟姐妹同样享有精神损害赔偿金。（参见：Loayza Tamayo v. Peru, 1998 Inter-Am. Ct. H. R. (ser. C)No. 42,(Nov. 27,1998),at 140-43.）
    ⑥ 在实践中，投资条约很少包含这方面的限制，典型例子便是NAFTA第1135（3）条规定——限制惩罚性损害赔偿。但是，笔者认为，惩罚性损害赔偿还没有被国际社会普遍接受，因此，NAETA对此作出限制似乎并无必要。（参见：Irmgard Marboe. Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law[M].New York: Oxford University Press, 2009: 33.）
    ⑦ Desert Line Projects L. L. C. v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award(Feb. 6, 2008), para. 58.
    ⑧ Desert Line Projects L. L. C. v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award(Feb. 6, 2008), paras. 290-91.
    ⑨ 当然也存在公司雇员同为公司拥有者或持股股东的情况，在这种情况下，同时兼具两种身份的公司雇员可以单独提起国际投资仲裁诉求，并要求精神损害赔偿。
    ⑩ Desert Line Projects L. L. C. v. Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award(Feb. 6, 2008), para. 290.
    (11) 比如奥本海认为，在认定责任问题之外，国家过错程度可能会对赔偿性质和数量产生影响，其他学者诸如布朗利、摩尔等都持同样观点。
    (12) Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15, Award (June 1, 2009), para. 545.
    (13) Europe Cement Investment & Trade S. A. v. Turkey, ICSID Case No. ARB (AF)/07/2, Award(Aug. 13, 2009).
    (14) Cementownia “Nowa Huta” S. A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/02, Award(Sept. 17, 2009).
    (15) UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, U. N. Doe. UNCTAD/DIAE/IA/2009/11, p. 19.
    (16) N Birch, A Moral Dilemma: Applying Moral Damages Principles from International Human Rights to Investor-State Arbitration, Draft Paper, 2009.
    (17) Wade Corriel and Silvia Marchili, Unexceptional Circumstance: Moral Damages in International Investment Law, Draft Paper Presented in the 2009 Juris Conference, p. 7.
    (18) Mark Kantar's Remarks in the 2009 Juris Conference Panel Discussion on “Interpretation and Remedies in International Investment Arbitration. Should Moral Damages Be Compensable in Investment Arbitration? ”