日本限制“在外邦人”选举权违宪诉讼案
发布时间：2015-07-02 13:33
一 、日本最高法院判决概要
（一） 事实概要
1 本案是 国内的市町村区域内没有住所的日本国民（以下称“在外国民”）在国政选举时，不能行使全部或一部分选举权，就该现状是否妥当而引发纠纷的事案。针对1996年众议院选举，不能行使投票权，居住在8个国家的53名日本人，1996年11月向东京地方法院提起诉讼，请求确认《公职选举法》违宪、请求精神损害赔偿。1999年10月的一审与2000年11月的二审判决都不予受理原告（上诉人）立法不作为违宪的确认请求；对立法不作为的国家赔偿请求，以上两次审理都引用1985年最高院“众议院议员定数诉讼”判决[1]，驳回了原告（上诉人）的请求。本案是由居住在英美国家的13人（2人已经回国）提起的上诉审，最高院于2005年9月14日作出的判决。（以下，承认在外国民能行使国政选举的选举权的制度称为“在外选举制度”），
2 在外国民行使选举权相关的制度概要
关于在外国民选举权的行使，1998年修改了一部分公职选举法，（以下，称该次修改为“本案修改”）创设了在外选举制度。本案修改前的公职选举法42条第1项、第2项规定，在外国民如果没在日本所有的市町村的住民基本总名簿上登记的话，就不能进行选民登记。其结果，在外国民不能参加众议院及参议院的选举。 通过本案修改，重新承做了在外选举人名簿（请参照《公职选举法》第4章第2条）把本案修改前的公职选举法42条第1款“没有在选举人名簿登记的人，不能参加投票”修改为“没有在选举人名簿或者在外选举人名簿登记的，不能投票”。通过修改，在外选举制度的对象是众议院议员和参议院议员的选举，但是仅仅限于众议院与参议院比例代表选出议员的选举，不包括众议院小选举区选出议员的选举和参议院选举区选出议员的选举。（ 参考 本案修改后的《公职选举法》附则第8项）
3 上诉人的诉讼请求
附件当事人目录1记载的上诉人，作为在外国民，针对被上诉人，主张：因为是在外国民，就不保障选举权行使的机会，违反宪法14条第1项、15条第1项、43条、44条、《市民及 政治 权利国际公约》（昭和54年条约第7号）第25条。主要主张如下：①本案修改之前的公职选举法没有承认上诉人具有众议院、参议院议员选举时的权利，请求确认违法（上述宪法及条约的规定）②本件修改后的《公职选举法》没有承认上诉人具有众议院小选区选出议员、参议院选区选出议员时的选举权，请求确认违法（上述宪法及条约的规定）同时预备性的③请求确认上诉人具有行使众议院议员小选区选出议员、参议院选区选出议员时的选举权。另外，附则当事人目录1中记载的上诉人、平成8年10月20日当时是在外国民，后来回国的同目录2中记载的上诉人主张：因为国会怠慢于促成“在外国民”国政选举时能行使选举权，没能尽快完对《公职选举法》的修改。所以，没能参加当时的众议院议员总选举（以下称为“本件选举”）进而蒙受损害，要求国家向每人支付5万日元的损害赔偿金，并请求支付针对赔偿金的迟延损害金。
4 诉讼结果
日本最高院大法庭（町田显大法官）撤销了东京高院的二审判决；判决因为国会的不作为，《公职选举法》违宪；确认了上诉人下届选举的投票权；命令国家向每位上诉人赔偿5000日元。
（二） 争点
1 关于限制在外国民行使选举权的合宪性问题。
本案修改前后的《公职选举法》是否合宪？
2 关于上诉人所主张的确认之诉。
上诉人对《公职选举法》修改前没能行使选举权请求违法确认；对修改后的《公职选举法》未规定他们具有小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员时的投票权，请求违法确认；与本案预备性确认请求相关的诉讼，是否成立？
3 关于国家赔偿请求
国会议员的立法作为、立法不作为是否可以适用日本《国家赔偿法》第一条的规定？
（三） 判决要旨
针对以上争点，最高院判决要旨如下：
根据国民主权原理，通过对两议院议员选举时的投票，国民参与国家政治，国家负有义务保障国民的这一固有权利。为了贯彻该宗旨，国家必须平等地保障国民的投票机会。作为原则是不允许限制国民的选举权及其行使的。限制国民的选举权及其对该权利的行使时，必须以存在“不得以”的事由为前提。
1 本案修改前的公职选举法，在本件选举当时，完全否认作为在外国民的上诉人的投票权，是违反宪法15条第1款、第3款、43条第1款、44条的但书条款的。
2 《公职选举法》修改，即使设立了承认“在外国民”国政选举时的投票权的“在外选举制度”。但是，当时仅仅承认在外国民具有众议院、参议院比例代表选出议员时的选举权，没有承认在外国民具有众议院小选区选议员的选举权、参议院选区选议员的投票权。……即使很迟，该判决宣布后的首次小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，没有承认在外国民的投票权，不能说有“不得已”的事由。公职选举法附则第8项规定的，在外选举制度的对象仅仅局限于当时的比例选举两议院议员的选举，不得不说是违反宪法15条第1项、43条第1项、44条的但书条款的。
3 本案修改前的《公职选举法》没有规定，在附件当事人目录1登记的上诉人有两院选举时的投票权。上诉人对之主张违法的诉讼，是寻求对过去 法律 关系的确认之诉，可以说对直接、根本地解决现存法律上的纠纷来说，是不合适、不必要的。不承认该确认利益。
4 在附件当事人目录1中登记的上诉人具有小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员时的投票权。上诉人针对该问题请求违法确认。法院认为，如果存在其它的更加适当的诉讼可以达成上述目的的话，确认请求欠缺需确认的利益，是不合法的。正如后述部分所述，因为预备性的确认请求之诉是更加适当的诉讼方式，所以不得不说上述主要的确认请求相关的诉讼是不合法的。
5 关于本案预备性确认请求相关的诉讼，继续滞留国外的上诉人，下次举行的众议院总选举的小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，通过向在外选举人名簿登记，请求确认具有投票权的确认之诉是合法之诉；并确认上诉人在下次举行的众议院总选举的小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，通过向在外选举人名簿登记，可以行使选举权。
6 为了确保国民能行使宪法上所保障的权利而需要采取的立法措施是必要的不可缺少的，而且不管是不是明显存在，只要国会无正当的理由长时期内出于怠惰状态时，作为例外，可以适用《国家赔偿法》第1条第1款，认定国会议员的立法行为或立法不作为违法；
7 1984年内阁的公职法修改议案成为废案，到96年10月20日众议院选举，历经十多年国会都没有采取，旨在促成在外国民行使选举权的措施。导致上诉人在该案选举中不能参加投票，应该说是蒙受了精神痛苦，因此法院承认原告，以上述违法的立法不作为为由，而主张的国家赔偿请求。
二、学理研究：立法不作为的违宪与司法审查
探讨该问题前，先看一下人权与立法的关系。
人权通常可以分为两类。一类人权具有“前国家性”，所谓的自由权属于此类。这种情况下，立法主要限制和侵害人权。当然这样说并不意味着否定某些实体法规对自由权的增强作用。另一类人权包括社会权、参政权等。这种情况下立法主要是为了促成人权的实现。也就是说为了保障人权，立法措施是不可缺少的。但是无论针对哪种人权，是否立法及怎样立法，原则上属于国会自由裁量的范围。所以，如果要探讨“立法不作为”违宪的话，必须积极地阐述制约国会裁量权的宪法理由，当存在充分的限制性理由而国会又陷于怠惰时，再从程序上启动违宪审查来寻求对“立法不作为”的违宪判决。又因为法院要对国会的“立法不作为”进行违宪判决，必须进行自制，保持好与议会间的松弛关系。所以，我们必须首先界定“立法裁量”与“立法不作为”的关系，然后再探讨对“国会立法不作为”进行违宪判断的要件，这其中包含着，从宪法上寻找对“国会立法不作为”进行限制的充分性理由的论述，即对立法不作为寻求违宪判断的“实体要件”。
（一）立法裁量与立法不作为
国会的立法活动包括积极性的立法作为与消极性的立法不作为两种类型。这两者都属于国会的立法裁量范畴。鉴于本案属于后者，所以本文仅在违宪审查视野内来把握，法院是如何对待立法裁量与立法不作为的。
1立法裁量的概念
所谓立法裁量一般是指宪法赋予国会的有关立法判断的自由。具体而言是指国会对立法行为本身、立法的时机、立法内容等相关因素的判断自由，有时也被称为“立法政策”。因为宪法预定性地承认法律作为规制社会的下位规范而当然存在，所以毫无疑问,国会具有自由判断的余地。
2立法不作为的概念
通常认为立法不作为包括纯正的立法不作为与非纯正的立法不作为两种。前者主要指宪法明文规定或根据宪法解释，国会有明确的立法义务，而国会没有履行该义务；后者主要是指根据社会的 发展 变化，国会有修改法律的义务而未履行之。
3 从违宪审查角度看两者的关系
在一向被认为司法消极主义浓厚的日本，最高院经常在违宪审查过程中引用立法裁量理论，来回避对国会立法的违宪判决。那么法院对自己行为进行自制，尊重国会判断的根据是什么呢？（1）在 现代 民主主义宪法体制下，法院被认为必须给予与人民距离最近的国会的立法活动以充分的尊重；（2）三权分立原则的必然要求；（3）国会是在程序性正义下展开对事实认定的，国民对国会立法的事实认定程序具有一定的信赖。还有，如果国会立法过程中传讯了证人，听取了专家的意见。法院如果事后听取同一证人的意见，获取不同意见的机率也比较小；（4）特别是社会立法的情况下，国会必须衡量各种利害关系。法院本身也知道，如果代替国会行使该职能是受怀疑的。[2] 所以可以说，立法裁量理论是制约违宪审查的要素。
鉴于以上理由，法院应该给予国会最大的尊重，立法不作为的情况也不例。那么法院为什么还要审查立法不作为呢？
（1）随着社会国家理念的推进，国家的任务增大；随着平等思想的普及，国民强烈要求国会为实现社会公正采取立法活动；（2）国民对违宪审查制度的关心度增加，加深了对权利保护和纠正违宪状态的方法理解；（3）看到了由于国会的怠慢、放任立法不作为的存在及其危害，国民在很大程度上需求法院纠正之。[3]
根据以上分析，可以得出如下结论：原则上法院应该尽量尊重国会的立法裁量，但是当不作为的裁量远离宪法的原则、宗旨、具体规定，甚至侵害到国民的基本权利时，法院就要突破自制的界限，对立法不作为进行司法审查，以担当起“宪法守护人”的角色。那么怎样看待“选举权领域”的“立法不作为”问题呢 ？
（二）对立法不作为进行宪法判断的要件
鉴于前文对立法裁量的论述，法院是不能随便对立法不作为进行司法审查的，但是，“国会的立法及议员的提案权、修改法律的义务等并不是完全没有任何限制的自由裁量。……如果宪法上明文规定了国会对某一法律的立法义务或者通过宪法解释可以发现该义务是非常明显的情况下，宪法就赋予国会一定的立法义务了。如果国会对该立法义务不作为的话，毫无疑问是违宪的。”并且“国会不履行宪法科于的立法义务，故意放任，这种不作为将违宪。”[4]日本宪法判决史上，有关立法不作为的违宪判决不是很多，代表性的除了上述判决外，还有东京地方法院昭和35年对“议员定数不均衡国家赔偿诉讼”判决。“导致选举权的投票价值不平等，即使该不平等超出了宪法所规定的限度，国会在合理的期限内如果没有采取所公认的必要的纠正措施的话，该不行使立法权的行为将会违宪”根据该两次判决我们会发现，确认立法不作为违宪需要满足以下要件：①宪法明文规定了立法者的立法义务或通过宪法解释，能够明显地推导出国会的立法义务，②即使经过相当期间，立法者仍然怠于履行立法义务，通过一定的诉讼程序提起诉讼。这也就是实体上与程序上的两个要件。
1 启动“立法不作为违宪确认”的实体要件
当然针对不同类型的基本权利，实体层面上宪法科于国会的立法义务是不同的。因为本案是牵涉选举权的，限于篇幅，对其他权利类型不将细化[5]。那么，宪法上保障选举权的意义与具体立法义务到底怎样呢？（也就是宪法对国会“立法不作为”的限制理由到底怎样呢？）
本案判决书对选举权的宪法地位的阐述如下“选举代表国民的议员这一国民的权利，作为基本权利，保障了国民的参政权，构成了议会民主主义的根本。在民主国家，必须平等地给予达到一定年龄的所有国民选举权。”因此日本宪法典通过宪法前文及第1条[6]、宪法43条第1项[7]、15条第1项[8]、43条第3项[9]、44条但书条款[10]，设定了对选举权的保障。（同样这些条款也是对国会立法义务的明确要求。）
与选举权相对应的宪法所要求国会的义务如下“根据国民主权原理，通过对两议院议员选举时的投票，国民参与国家政治，国家负有保障国民的这一固有权利的义务。为了贯彻该宗旨，国家必须平等地保障国民的投票机会。” “作为原则是不允许限制国民的选举权及其行使的。限制国民的选举权及其对该权利的行使时，必须以存在“不得以”的事由为前提。于是，如果不行使如上限制，不存在事实上不能或非常困难保证选举的公正及选举权的行使时，就不是上述的‘不得已’的事由。没有该事由而限制国民选举权的行使，不得不说是违反宪法15条第1项第3项、43条第1项、44条的但书条款。”也就是说，除非存在“不得已”的事由，国会不仅不能限制国民的选举权，而且负有通过立法保障公民选举权行使的义务。“同样的，由于国家没有采取保障国民行使选举权的可能的措施，且由于该不作为，国民不能行使选举权的情况，也按上述标准来界定。”
针对选举权，宪法科于国会的立法义务基本上如前文所述，“因为宪法第44条规定其内容由法律加以细化，除了产生普通的立法不作为外，鉴于选举权是参与国家意思形成的国家关系性权利，国会需要采取保障选举机会、保障选举时的平等、保障公正选举制度的实现等实质性的措施，如果对以上问题不采取措施的话，选举权领域的立法不作为将是十分宽泛的。”[11]我们再来回顾下判决书的精神，判决书首先论述了确保投票机会、确保选举权的实质性平等是宪法上的要求。然后阐明为了达到以上目的，国会具有立法上的义务。在日本，《公职选举法》是保障日本国民行使选举权的媒介。因为对选举权的保障问题，只有将具体的选举制度法定化后，公民的选举权才变为现实，但是没有“不得已”的事由的前提下，国会却相当长时间内不履行立法义务，也就是所谓的“立法不作为”。这样，国会对宪法科于其在以上宽泛领域内的立法义务怠惰时，对“立法不作为”进行宪法判断的实体要件就成立了。
那么，对立法不作为进行宪法判断的程序要件如何呢？
2 启动“立法不作为”违宪判决的程序要件
选举权的以上立法不作为领域，即使是一部分，也会侵害公民的权利。所以，一方面国会应主动采取立法措施，另一方面国民权利得不到保障而国会又出于怠惰状态时，国民可以向法院寻求救济。但是在后一种情况下，因为立法是国会的固有权限，法院在进行违宪审查时就会产生司法权界限的问题，所以必须关注违宪审查的诉讼程序方面的问题。
（1）相当期间论
即使国会违反宪法上的立法义务，没有进行立法，也不是立即就能确认立法不作为是违宪的。学界公认立法措施采取前，可以给予国会一定的犹豫期间，这被称为“相当期间”。期间经过过程中，即使立法不作为已经处于违宪状态了，还不能明确地进行违宪评价。只有经过了相当期间后，才能确认立法不作为违宪。所以“相当期间论”能起到抑制违宪判断的功能。
根据野中俊彦教授的观点，“之所以承认‘相当期间论’，是因为a 进行立法时，需要一定的时间来展开对立法内容的讨论、审议。b 把立法不作为提到审查日程上时，需要关注立法的困难性、多方面意见的调整、多层利益的平衡。基本上，立法不作为的情况是存在很多理由的，所以法院如果有对立法不作为进行违宪判断的话，就必须慎重考虑国会怎样参与该立法、该立法存在的问题是什么等等因素。”[12]比如，议员定数不平衡诉讼，昭和51年的违宪判决中“即使具体的比率偏差违反选举权的平等性要求，不能以此为根据直接判断该议员定数分配违反宪法，考虑到人口流动状况，应该在合理期间后对该规定加以纠正，不能因为没采取纠正措施就立刻判定违宪。”
如本文下一部分的论述，最高院在本案的判决中也遵循了“相当期间论”原理，认为内阁议案成为废案后十多年，在修改的客观条件已经具备的情况下，国会仍然没有采取修改措施，该立法不作为违宪。（详情请参考“该案对立法不作为的宪法判断”部分。）
（2）对立法不作为违宪确认的诉讼途径
因为日本违宪审查制度具有“附随性”[13]，所以，要对国会的立法不作为提起违宪确认诉讼的话，必须先满足事件性的要件，在法院审理该事件的过程中，可能的情况下，法院可以确认国会的立法不作为违宪。那么启动立法不作为违宪确认的诉讼途径是什么呢？
根据野中俊彦教授的观点“不论什么诉讼途径都得沿着现行宪法的规定寻求，通过对现存诉讼法规的合理解释，也是能挖掘出立法不作为的违宪确认途径的。”“最直接的途径就是行政诉讼法上的无名抗告诉讼；还有根据不健全的法律作出处分时，行政相对人可以提起无效确认之诉 ；不通过行政诉讼，采取间接方式的国家赔偿诉讼”[14]日本学界基本上也同意这三种途径。 这三种方式中，根据国家赔偿法第1条，进行的国家赔偿确认诉讼倍受关注。
日本国家赔偿法第1条的“公权力”是包括立法权的，学说对立法行为适用国家赔偿法第1条本身，一般是持肯定态度的。[15]户波江二教授的观点是学术界的代表“a没有诉讼利益等诉讼上的难点，也能寻求对法律的违宪审查，b并不直接诉求对法律的改废，跟国会的摩擦相对较小，c对通过别的诉讼途径并不一定能得到救济的国民来说，是对国民权利保护的一种诉讼形态。所以应该高度肯定它在宪法诉讼中的意义”[16]但是，满足什么样的要件才可以对立法不作为提起国家赔偿诉讼呢？左藤幸治教授的见解可谓精辟“a宪法上明确规定了立法的义务，b违反宪法的立法行为或者放任违宪状态的立法不作为直接影响国民具体权利，c立法行为或立法不作为与损害间具有具体的实质性的关联性，d立法不作为的情况下，更要求‘相当期间’的经过。”[17]那么本案是否满足以上要件呢？
“宪法也保障作为上诉人的在外国民的国政选举时的投票机会，……昭和59年，内阁会议议决了旨在促成在外国民投票的法律案，即使向国会提出了该议案，该法律议案被当作废案后，到该次选举实施历经10多年，国会没有采取任何的立法措施，这种非常明显的立法不作为行为。这种情况下，是不能否认国会所存在的过失的。这种立法不作为导致上诉人在该案选举中不能参加投票，应该说是蒙受了精神痛苦。因此，法院承认以上述违法的立法不作为为由而主张的国家赔偿请求。”从以上判决我们可以看出在国会具有立法义务的前提下，由于自己的怠惰，历经10年之久，还未彻底保障在外国民的选举权，正因为此原因导致国民蒙受精神痛苦。所以法院判决“上诉人在该次诉讼中所请求的损害赔偿部分，向每人支付5000日元及根据民法规定，平成8年10月21日开始到支付完毕为止的滞纳损害赔偿金，法院是予以承认的。”
不过，对立法不作为适用国家赔偿法第1条的问题，泉德治法官持反对意见。[18]也就是说他间接地否定了这一对“立法不作为”寻求违宪判断的途径。
（三）该案对立法不作为的宪法判断
1 本案公职选举法修改前的合宪性问题
修改前的公职选举法，在外国民不被登记在选举人名单上，其结果，不能进行投票。“伴随着我国国际关系的紧密化，鉴于居住国外的国民数量呈现增加趋势，需要保障这些人的选举机会，所以内阁曾经于昭和59年4月27日，在第101次国会上提出了旨在创设在外国民的众议院、参议院议员选举制度的‘修改一部分《公职选举法》的 法律 案’，该法律案虽然一直持续到第105届国会都被审议，但是没有进行实质性的审议。随着昭和62年6月2日众议院的解散，该法律案也成为了废案。从此以后，直到本次选举的平成8年10月20日为止，没有进行旨在促成在外国民行使选举权的法律修改。当承认散居国外的大量的在外国民可以行使选举权时，即使认为在保障公正选举的实施、准确传达有关候选人信息方面存在必须解决的问题，如果考虑到昭和59年时，对执行选举负责任的内阁，以解决上述问题为前提，向国会提出过法律案，该法律案成为废案后，历经10年国会没有对在外选举制度采取任何改进措施，不承认本案选举时在外国民的投票权这件事，怎么也不能说是“不得已”的事由。所以，本案修改前的公职选举法，在本件选举当时，完全否认作为在外国民的上诉人的投票权，是违反宪法15条第1款、第3款、43条第1款、44条的但书条款的。
2 本案修改后的公职选举法的合宪性问题
本件修改，即使设立了承认“在外国民”国政选举时的投票权的“在外选举制度”。但是，当时仅仅承认在外国民具有众议院、参议院比例代表选出议员时的选举权，没有承认在外国民具有众议院小选区选议员的选举权、参议院选区选议员的投票权。关于这一点，选举前向在外国民投寄选举公报具有实际上的困难，向在外国民准确传达候选人的个人信息也很困难的情况下，需要亲自书写候选人姓名的众议院小选区议员选举、参议院选区选出议员的选举。承认在外国民针对以上选举的投票权，是存在需要继续探讨的问题的。刚开始创建在外选举制度时，首先在问题比较少的比例代表选举领域承认在外国民的投票权，也不是一点没理由的。但是，根据本法修改后，反复实施在外选举；通信手段取得了突飞猛进的 发展 。根据以上现状，向在外国民正确传达候选人的个人信息，也变得不是那么困难了。还有，将参议院比例代表制选举制度，改为非限制性选民登记方式的公职选举法的部分修改，于平成12年修改，11月21日开始实施。该次修改后，比例投票选举参议院议员时，公职选举法86条第3款第1项所规定的候选人向参议院名簿自书姓名成为一个原则。平成13年、16年在外国民根据该制度行使过选举权。综合考虑以上现状，即使很迟，该判决宣布后的首次小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，没有承认在外国民的投票权，不能说有“不得已”的事由。公职选举法附则第8项规定的，在外选举制度的对象仅仅局限于当时的比例选举两议院议员的选举，不得不说是违反宪法15条第1项、43条第1项、44条的但书条款的。”
总之，国会的立法不作为在没有“不得已”的理由时，当违反了宪法科于国会的立法义务，且该不作为历经相当期间后，法院可以判决立法不作为违宪。当然，该判决也首次肯定了，国家赔偿请求诉讼是启动“立法不作为”违宪的诉讼途径之一。
三、该案判决留下的课题
日本的违宪审查制度从运行至今一直被司法消极主义的烟云所笼罩。本案判决以前，最高院级别的违宪判决共7次，其中一次是针对行政机关（县知事参拜行为）行为[19]，其余的5大类别6次，都是针对法律的违宪判决[20]。但是本案判决具有两个划时代的闪光点：一是，打破先例，首次在最高院级别上对国会的立法不作为判决违宪，这也是对“司法消极主义的突破”[21]；二是，破天荒地在违宪判决的同时适用国家赔偿条款[22]。纵然该次判决具有以上两大突破，还是留下了以下课题。
1 对公职选举法本身的修改
该案是继2002年“邮政法违宪判决”以来，最高院对法律的第7次违宪判决。在这仅有的几件判决中，法院对国会立法怠惰、不及时对法律进行修改的立法不作为判决违宪还是第一次。
据不完全统计，现在居住在国外的日本人达72万人左右，相当于日本山犁或左贺一个县的享有选举权的国民人口数。这些人不能参加小选区、选区选举议员投票的现状是不能再放任的。所以最高院对上诉人的预备性确认请求予以承认。也就要求国会在2007年夏天参议院大选之前，必须修改现行的《公职选举法》。日本政府也明确表明了及时修改公职选举法的态度。日本首相小泉纯一郎，在最高院违宪判决的当天晚上发表声明“因为是最高院的判决，所以必须根据判决采取对应措施，必须在下次大选之前修改《公职选举法》”表明“2007年参议院大选前，将承认在外日本国民众议院小选区选举、参议院选区选举的选举权条款加入公职选举法”；细田博之官方长官在14日下午的记者招待会上表明“为了赶上下次国政选举，必须修改公职选举法”[23]实务中，应对最高院的违宪判决，日本内阁或国会事后会采取一定的补救措施。[24]所以对公职选举法的修改是早晚的事情。但是除了修改公职选举法外还需要采取配套措施促进在外国民选举权的行使。
2 对投票措施的改进
虽然法院判决下次国政选举时，在外国民具有选区选举议员的投票资格。从表面上看上诉人全胜了，但是，需要从很多层面上改进选举措施，以保障选举权的真正实现。
①短期留学生、驻伊拉克自卫队队员等，在外居住不到三个月的情况下，目前的法律也没有赋予他们可行的选举措施。但是如果想想已经赋予船员“海上投票制”[25]，而没有赋予以上人员可行的选举措施，是需要者加强投票措施的改进的。
②创设在外选举制度的1998年至今历经7年，从开始实行在外选举制度的2000年众议院选举（比例代表选）至今已有5年，暴露了很多需要改进的层面。目前为止，在外邦人进行选民登记的手续非常繁琐，目前的三种途径：暂时回国投票、向驻外公馆投票、通过邮局投票。以邮局投票为例，在外邦人首先得向在日本的登记处索取投票用纸，投完票后再寄回日本，手续繁琐，在外国民容易放弃选举权的行使。向驻外公馆投票时，为了向国内最后居住地进行选民登记，往返于使领馆给离使领馆远的国民带来负担，而且这一程序大约需要2个月。在简化以上措施的同时，笔者认为设立“海外选举区”以方便在外邦人选举代表，也是可行的选择，还有，引进互联网技术，也是可行的。虽然现在的公职选举法禁止候选人通过互联网发布个人信息，参见竞选。但是通过改革，在外国民可以通过互联网及时获取候选人信息与参选动态，未尝不是不可行的办法。而且采取网上投票或传真投票，也是可行的（当然，这种投票方式需要配套设施的跟进，以避免不公正投票的出现）。
注释:
[①] 最高院在该案判决中，就国家立法不作为的赔偿责任问题判决道“作为例外，只有明显地违反宪法规定的情况下，国家赔偿责任才伴随出现。”
[②] （日）江桥崇：“立法事实论”，载于芦部信喜主编《宪法诉讼》（第2卷），有斐阁1988年版，第83页。
[③] 参考 （日）中村睦男：《法的平等与合理性差别》，公法研究45号，有斐阁1983年，第40页；左藤幸治：《关于 现代 国家司法权的概念与机能》，公法研究46号，有斐阁1984年，44页以下。
[④] “在宅投票制度复活诉讼”控诉判决书，载于高院民事判决集31卷2号231页。
[⑤]根据户波江二：《立法不作为的违宪确认》中的列举，比如财产权，因为财产权属于“法律依存性”权利，且财产权的保障属于自由权序列。所以有关财产权的内容、行使方法、与其他权利的调整等，必须有法律的规定，所以从与保障财产权的日本宪法第29条第2项看，如果国会没有有关财产权保障的立法将违宪；另一方面，从对限制财产权必须给予补偿的宪法29条第3项看，如果限制财产权的立法缺少补偿规定的话， 即使限制财产权的限制行为本身合宪，对补偿规定的立法不作为本身讲孕育着违宪的可能。还有自由权，本来自由权是排斥国家的干预的，按理说是不因该存在立法不作为问题的。但是，即使是自由权也需要国家的保护，比如对隐私权的保护。但是如果轻易地承认法律对自由权的保障，相反也许会有损自由权的本质。所以自由权领域立法不作为问题将不是十分明显。
[⑥] 规定了国民主权原则，在规定国民通过正当选举选出代表，在国会行使自己权利。
[⑦] 规定国会两院由选举选出的，代表全国国民的议员组成
[⑧]规定国民具有选定、罢免公务员的固有权利，对国民而言，国家保障作为主权者的国民，有通过参与两议院议员选举的投票，参与国家 政治 的权利。
[⑨] 规定国家保障成年人的选举公务员的选举权
[⑩]选举两议院议员的选民资格在人种、信条、性别、社会身份、门第、 教育 、财产收入方面一律平等。
[11] 参考（日）户波江二：“立法不作为的违宪确认”，载于芦部信喜编《宪法诉讼》第1卷，有斐阁1991年版，365页。
[12] （日）野中俊彦：“众议院议员定数大法庭判决的意义与问题点”，ジュリスト806号，有斐阁1984年版，23页。
[13]所谓日本违宪审查制度的“附随性”是指，不能抽象性地就某一问题直接提起合宪、违宪的宪法诉讼，而只能以具体的事件性、争讼性为前提，形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在审理过程中，附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。所以，在日本启动违宪审查程序的首要要件就是“事件性”。根据判例，事件性又由以下要件构成：一，当事人间存在与具体权利义务有关的纷争；二是，能通过法律的适用得以解决的纷争。所以，必须从现行诉讼程序中，寻找对立法不作为提起违宪确认的“诉讼途径”。
[14] （日）野中俊彦：“立法义务与违宪审查权”，载于《芦部信喜花甲纪念、宪法诉讼与人权理论 》有斐阁1985年版， 189－190页。
[15] （日）今村成和：《国家补偿法》，有斐阁1957年版，102页；山下瑛二：《国家补偿法》，筑摩书房1973年版，123页等。
[16] （日）户波江二前注【11】揭，383页。
[17] （日）左藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，350页。
[18]“选举选定的是作为构成国家机关的两议院议员，是对公务的集体参加行为，具有很强的公务性。具有不同于纯粹个人权利的一面。并且，因为立法不完备，未能参加该次选举的上诉人的精神痛苦，还有数十万在外国民也如此。权利的个体性很弱。因此，用金钱来评价上诉人的精神痛苦是很困难的。不得不说金钱赔偿是不合适的。……如果针对上诉人的上述精神痛苦，必须采取金钱赔偿的话，因为议员定数分配不均，导致投票价值上存在差别的过小选区的选民，也必须对之进行金钱赔偿。不仅用金钱对之评价很困难，庞大的选民为赔偿对象，赔偿对象的选民、赔偿金的来源的纳税人在一定程度上是会重合的，鉴于此，上述的精神痛苦是不适合用金钱进行赔偿的，不得不说着不是国家赔偿法所预想的赔偿对象。……金钱赔偿这种救济方式，会给国民带来不协调感，也不会得到他们的支持。如果用金钱来纠正的话，赔偿对象之广泛会导致纳税人过重的负担，不能不说这也可能会给法院的自由判断带来影响。作为法院，最明智的做法就是，从财政问题相关的惦记中解放出来，果断地纠正选举权行使的不平等现象。”
[19] 针对县知事用公款支付靖国、爱国神社的“玉串料”行为，最高院于1997年4月2日判决“针对宗教上重要的祭祀活动，用公费支付‘玉串料’，超过了相当的限度，违反宪法20条3项。”这就是所谓的“玉串料诉讼”。
[20] 它们依次是最高院于1973年判决的“杀害尊亲属重罚”违宪案；1975年针对药事法设立药店距离限制不合宪的“药事法限制违宪判决”；1976年、1985年，针对选举价值的不平等，判决的“众议院议员定数不均违宪判决”；针对共有林分割限制，1987年的“共有林分割违宪判决”2002年的“邮局法违宪判决”。
[21] 以前的违宪判决，都给国会以最大的敬让，尽量不介入国会的自由裁量领域，都是在“达成立法目的的手段，与达成立法目的间存在明显的不合理”情况下，作出的违宪判决。都是在形式层面上作出的违宪判决，而没有具体探讨国会的立法或不作为本身是否违宪。
[22] 以前的判决，针对原告的诉讼请求基本上都引用“只有存在故意或重大过失时，免除国家赔偿责任才违宪”，驳回原告国家赔偿的诉讼请求。
[23] /zongjiedaquan/" target="_blank" title="">工作，六月公布了新修改的《药事法》。另外，行政方面，本法修改以前，厚生省就对各都道府县传达了不要适用有关药店设置的适当配置条例的文件。该法修订后，又立即通知他们废除基于旧规定的条例。
[25] 海上投票制是指利用传真装置传送投票，以保证船员投票的制度。首次实施于2001年6月25日第42届众议院议员的选举。
（一） 事实概要
1 本案是 国内的市町村区域内没有住所的日本国民（以下称“在外国民”）在国政选举时，不能行使全部或一部分选举权，就该现状是否妥当而引发纠纷的事案。针对1996年众议院选举，不能行使投票权，居住在8个国家的53名日本人，1996年11月向东京地方法院提起诉讼，请求确认《公职选举法》违宪、请求精神损害赔偿。1999年10月的一审与2000年11月的二审判决都不予受理原告（上诉人）立法不作为违宪的确认请求；对立法不作为的国家赔偿请求，以上两次审理都引用1985年最高院“众议院议员定数诉讼”判决[1]，驳回了原告（上诉人）的请求。本案是由居住在英美国家的13人（2人已经回国）提起的上诉审，最高院于2005年9月14日作出的判决。（以下，承认在外国民能行使国政选举的选举权的制度称为“在外选举制度”），
2 在外国民行使选举权相关的制度概要
关于在外国民选举权的行使，1998年修改了一部分公职选举法，（以下，称该次修改为“本案修改”）创设了在外选举制度。本案修改前的公职选举法42条第1项、第2项规定，在外国民如果没在日本所有的市町村的住民基本总名簿上登记的话，就不能进行选民登记。其结果，在外国民不能参加众议院及参议院的选举。 通过本案修改，重新承做了在外选举人名簿（请参照《公职选举法》第4章第2条）把本案修改前的公职选举法42条第1款“没有在选举人名簿登记的人，不能参加投票”修改为“没有在选举人名簿或者在外选举人名簿登记的，不能投票”。通过修改，在外选举制度的对象是众议院议员和参议院议员的选举，但是仅仅限于众议院与参议院比例代表选出议员的选举，不包括众议院小选举区选出议员的选举和参议院选举区选出议员的选举。（ 参考 本案修改后的《公职选举法》附则第8项）
3 上诉人的诉讼请求
附件当事人目录1记载的上诉人，作为在外国民，针对被上诉人，主张：因为是在外国民，就不保障选举权行使的机会，违反宪法14条第1项、15条第1项、43条、44条、《市民及 政治 权利国际公约》（昭和54年条约第7号）第25条。主要主张如下：①本案修改之前的公职选举法没有承认上诉人具有众议院、参议院议员选举时的权利，请求确认违法（上述宪法及条约的规定）②本件修改后的《公职选举法》没有承认上诉人具有众议院小选区选出议员、参议院选区选出议员时的选举权，请求确认违法（上述宪法及条约的规定）同时预备性的③请求确认上诉人具有行使众议院议员小选区选出议员、参议院选区选出议员时的选举权。另外，附则当事人目录1中记载的上诉人、平成8年10月20日当时是在外国民，后来回国的同目录2中记载的上诉人主张：因为国会怠慢于促成“在外国民”国政选举时能行使选举权，没能尽快完对《公职选举法》的修改。所以，没能参加当时的众议院议员总选举（以下称为“本件选举”）进而蒙受损害，要求国家向每人支付5万日元的损害赔偿金，并请求支付针对赔偿金的迟延损害金。
4 诉讼结果
日本最高院大法庭（町田显大法官）撤销了东京高院的二审判决；判决因为国会的不作为，《公职选举法》违宪；确认了上诉人下届选举的投票权；命令国家向每位上诉人赔偿5000日元。
（二） 争点
1 关于限制在外国民行使选举权的合宪性问题。
本案修改前后的《公职选举法》是否合宪？
2 关于上诉人所主张的确认之诉。
上诉人对《公职选举法》修改前没能行使选举权请求违法确认；对修改后的《公职选举法》未规定他们具有小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员时的投票权，请求违法确认；与本案预备性确认请求相关的诉讼，是否成立？
3 关于国家赔偿请求
国会议员的立法作为、立法不作为是否可以适用日本《国家赔偿法》第一条的规定？
（三） 判决要旨
针对以上争点，最高院判决要旨如下：
根据国民主权原理，通过对两议院议员选举时的投票，国民参与国家政治，国家负有义务保障国民的这一固有权利。为了贯彻该宗旨，国家必须平等地保障国民的投票机会。作为原则是不允许限制国民的选举权及其行使的。限制国民的选举权及其对该权利的行使时，必须以存在“不得以”的事由为前提。
1 本案修改前的公职选举法，在本件选举当时，完全否认作为在外国民的上诉人的投票权，是违反宪法15条第1款、第3款、43条第1款、44条的但书条款的。
2 《公职选举法》修改，即使设立了承认“在外国民”国政选举时的投票权的“在外选举制度”。但是，当时仅仅承认在外国民具有众议院、参议院比例代表选出议员时的选举权，没有承认在外国民具有众议院小选区选议员的选举权、参议院选区选议员的投票权。……即使很迟，该判决宣布后的首次小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，没有承认在外国民的投票权，不能说有“不得已”的事由。公职选举法附则第8项规定的，在外选举制度的对象仅仅局限于当时的比例选举两议院议员的选举，不得不说是违反宪法15条第1项、43条第1项、44条的但书条款的。
3 本案修改前的《公职选举法》没有规定，在附件当事人目录1登记的上诉人有两院选举时的投票权。上诉人对之主张违法的诉讼，是寻求对过去 法律 关系的确认之诉，可以说对直接、根本地解决现存法律上的纠纷来说，是不合适、不必要的。不承认该确认利益。
4 在附件当事人目录1中登记的上诉人具有小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员时的投票权。上诉人针对该问题请求违法确认。法院认为，如果存在其它的更加适当的诉讼可以达成上述目的的话，确认请求欠缺需确认的利益，是不合法的。正如后述部分所述，因为预备性的确认请求之诉是更加适当的诉讼方式，所以不得不说上述主要的确认请求相关的诉讼是不合法的。
5 关于本案预备性确认请求相关的诉讼，继续滞留国外的上诉人，下次举行的众议院总选举的小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，通过向在外选举人名簿登记，请求确认具有投票权的确认之诉是合法之诉；并确认上诉人在下次举行的众议院总选举的小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，通过向在外选举人名簿登记，可以行使选举权。
6 为了确保国民能行使宪法上所保障的权利而需要采取的立法措施是必要的不可缺少的，而且不管是不是明显存在，只要国会无正当的理由长时期内出于怠惰状态时，作为例外，可以适用《国家赔偿法》第1条第1款，认定国会议员的立法行为或立法不作为违法；
7 1984年内阁的公职法修改议案成为废案，到96年10月20日众议院选举，历经十多年国会都没有采取，旨在促成在外国民行使选举权的措施。导致上诉人在该案选举中不能参加投票，应该说是蒙受了精神痛苦，因此法院承认原告，以上述违法的立法不作为为由，而主张的国家赔偿请求。
二、学理研究：立法不作为的违宪与司法审查
探讨该问题前，先看一下人权与立法的关系。
人权通常可以分为两类。一类人权具有“前国家性”，所谓的自由权属于此类。这种情况下，立法主要限制和侵害人权。当然这样说并不意味着否定某些实体法规对自由权的增强作用。另一类人权包括社会权、参政权等。这种情况下立法主要是为了促成人权的实现。也就是说为了保障人权，立法措施是不可缺少的。但是无论针对哪种人权，是否立法及怎样立法，原则上属于国会自由裁量的范围。所以，如果要探讨“立法不作为”违宪的话，必须积极地阐述制约国会裁量权的宪法理由，当存在充分的限制性理由而国会又陷于怠惰时，再从程序上启动违宪审查来寻求对“立法不作为”的违宪判决。又因为法院要对国会的“立法不作为”进行违宪判决，必须进行自制，保持好与议会间的松弛关系。所以，我们必须首先界定“立法裁量”与“立法不作为”的关系，然后再探讨对“国会立法不作为”进行违宪判断的要件，这其中包含着，从宪法上寻找对“国会立法不作为”进行限制的充分性理由的论述，即对立法不作为寻求违宪判断的“实体要件”。
（一）立法裁量与立法不作为
国会的立法活动包括积极性的立法作为与消极性的立法不作为两种类型。这两者都属于国会的立法裁量范畴。鉴于本案属于后者，所以本文仅在违宪审查视野内来把握，法院是如何对待立法裁量与立法不作为的。
1立法裁量的概念
所谓立法裁量一般是指宪法赋予国会的有关立法判断的自由。具体而言是指国会对立法行为本身、立法的时机、立法内容等相关因素的判断自由，有时也被称为“立法政策”。因为宪法预定性地承认法律作为规制社会的下位规范而当然存在，所以毫无疑问,国会具有自由判断的余地。
2立法不作为的概念
通常认为立法不作为包括纯正的立法不作为与非纯正的立法不作为两种。前者主要指宪法明文规定或根据宪法解释，国会有明确的立法义务，而国会没有履行该义务；后者主要是指根据社会的 发展 变化，国会有修改法律的义务而未履行之。
3 从违宪审查角度看两者的关系
在一向被认为司法消极主义浓厚的日本，最高院经常在违宪审查过程中引用立法裁量理论，来回避对国会立法的违宪判决。那么法院对自己行为进行自制，尊重国会判断的根据是什么呢？（1）在 现代 民主主义宪法体制下，法院被认为必须给予与人民距离最近的国会的立法活动以充分的尊重；（2）三权分立原则的必然要求；（3）国会是在程序性正义下展开对事实认定的，国民对国会立法的事实认定程序具有一定的信赖。还有，如果国会立法过程中传讯了证人，听取了专家的意见。法院如果事后听取同一证人的意见，获取不同意见的机率也比较小；（4）特别是社会立法的情况下，国会必须衡量各种利害关系。法院本身也知道，如果代替国会行使该职能是受怀疑的。[2] 所以可以说，立法裁量理论是制约违宪审查的要素。
鉴于以上理由，法院应该给予国会最大的尊重，立法不作为的情况也不例。那么法院为什么还要审查立法不作为呢？
（1）随着社会国家理念的推进，国家的任务增大；随着平等思想的普及，国民强烈要求国会为实现社会公正采取立法活动；（2）国民对违宪审查制度的关心度增加，加深了对权利保护和纠正违宪状态的方法理解；（3）看到了由于国会的怠慢、放任立法不作为的存在及其危害，国民在很大程度上需求法院纠正之。[3]
根据以上分析，可以得出如下结论：原则上法院应该尽量尊重国会的立法裁量，但是当不作为的裁量远离宪法的原则、宗旨、具体规定，甚至侵害到国民的基本权利时，法院就要突破自制的界限，对立法不作为进行司法审查，以担当起“宪法守护人”的角色。那么怎样看待“选举权领域”的“立法不作为”问题呢 ？
（二）对立法不作为进行宪法判断的要件
鉴于前文对立法裁量的论述，法院是不能随便对立法不作为进行司法审查的，但是，“国会的立法及议员的提案权、修改法律的义务等并不是完全没有任何限制的自由裁量。……如果宪法上明文规定了国会对某一法律的立法义务或者通过宪法解释可以发现该义务是非常明显的情况下，宪法就赋予国会一定的立法义务了。如果国会对该立法义务不作为的话，毫无疑问是违宪的。”并且“国会不履行宪法科于的立法义务，故意放任，这种不作为将违宪。”[4]日本宪法判决史上，有关立法不作为的违宪判决不是很多，代表性的除了上述判决外，还有东京地方法院昭和35年对“议员定数不均衡国家赔偿诉讼”判决。“导致选举权的投票价值不平等，即使该不平等超出了宪法所规定的限度，国会在合理的期限内如果没有采取所公认的必要的纠正措施的话，该不行使立法权的行为将会违宪”根据该两次判决我们会发现，确认立法不作为违宪需要满足以下要件：①宪法明文规定了立法者的立法义务或通过宪法解释，能够明显地推导出国会的立法义务，②即使经过相当期间，立法者仍然怠于履行立法义务，通过一定的诉讼程序提起诉讼。这也就是实体上与程序上的两个要件。
1 启动“立法不作为违宪确认”的实体要件
当然针对不同类型的基本权利，实体层面上宪法科于国会的立法义务是不同的。因为本案是牵涉选举权的，限于篇幅，对其他权利类型不将细化[5]。那么，宪法上保障选举权的意义与具体立法义务到底怎样呢？（也就是宪法对国会“立法不作为”的限制理由到底怎样呢？）
本案判决书对选举权的宪法地位的阐述如下“选举代表国民的议员这一国民的权利，作为基本权利，保障了国民的参政权，构成了议会民主主义的根本。在民主国家，必须平等地给予达到一定年龄的所有国民选举权。”因此日本宪法典通过宪法前文及第1条[6]、宪法43条第1项[7]、15条第1项[8]、43条第3项[9]、44条但书条款[10]，设定了对选举权的保障。（同样这些条款也是对国会立法义务的明确要求。）
与选举权相对应的宪法所要求国会的义务如下“根据国民主权原理，通过对两议院议员选举时的投票，国民参与国家政治，国家负有保障国民的这一固有权利的义务。为了贯彻该宗旨，国家必须平等地保障国民的投票机会。” “作为原则是不允许限制国民的选举权及其行使的。限制国民的选举权及其对该权利的行使时，必须以存在“不得以”的事由为前提。于是，如果不行使如上限制，不存在事实上不能或非常困难保证选举的公正及选举权的行使时，就不是上述的‘不得已’的事由。没有该事由而限制国民选举权的行使，不得不说是违反宪法15条第1项第3项、43条第1项、44条的但书条款。”也就是说，除非存在“不得已”的事由，国会不仅不能限制国民的选举权，而且负有通过立法保障公民选举权行使的义务。“同样的，由于国家没有采取保障国民行使选举权的可能的措施，且由于该不作为，国民不能行使选举权的情况，也按上述标准来界定。”
针对选举权，宪法科于国会的立法义务基本上如前文所述，“因为宪法第44条规定其内容由法律加以细化，除了产生普通的立法不作为外，鉴于选举权是参与国家意思形成的国家关系性权利，国会需要采取保障选举机会、保障选举时的平等、保障公正选举制度的实现等实质性的措施，如果对以上问题不采取措施的话，选举权领域的立法不作为将是十分宽泛的。”[11]我们再来回顾下判决书的精神，判决书首先论述了确保投票机会、确保选举权的实质性平等是宪法上的要求。然后阐明为了达到以上目的，国会具有立法上的义务。在日本，《公职选举法》是保障日本国民行使选举权的媒介。因为对选举权的保障问题，只有将具体的选举制度法定化后，公民的选举权才变为现实，但是没有“不得已”的事由的前提下，国会却相当长时间内不履行立法义务，也就是所谓的“立法不作为”。这样，国会对宪法科于其在以上宽泛领域内的立法义务怠惰时，对“立法不作为”进行宪法判断的实体要件就成立了。
那么，对立法不作为进行宪法判断的程序要件如何呢？
2 启动“立法不作为”违宪判决的程序要件
选举权的以上立法不作为领域，即使是一部分，也会侵害公民的权利。所以，一方面国会应主动采取立法措施，另一方面国民权利得不到保障而国会又出于怠惰状态时，国民可以向法院寻求救济。但是在后一种情况下，因为立法是国会的固有权限，法院在进行违宪审查时就会产生司法权界限的问题，所以必须关注违宪审查的诉讼程序方面的问题。
（1）相当期间论
即使国会违反宪法上的立法义务，没有进行立法，也不是立即就能确认立法不作为是违宪的。学界公认立法措施采取前，可以给予国会一定的犹豫期间，这被称为“相当期间”。期间经过过程中，即使立法不作为已经处于违宪状态了，还不能明确地进行违宪评价。只有经过了相当期间后，才能确认立法不作为违宪。所以“相当期间论”能起到抑制违宪判断的功能。
根据野中俊彦教授的观点，“之所以承认‘相当期间论’，是因为a 进行立法时，需要一定的时间来展开对立法内容的讨论、审议。b 把立法不作为提到审查日程上时，需要关注立法的困难性、多方面意见的调整、多层利益的平衡。基本上，立法不作为的情况是存在很多理由的，所以法院如果有对立法不作为进行违宪判断的话，就必须慎重考虑国会怎样参与该立法、该立法存在的问题是什么等等因素。”[12]比如，议员定数不平衡诉讼，昭和51年的违宪判决中“即使具体的比率偏差违反选举权的平等性要求，不能以此为根据直接判断该议员定数分配违反宪法，考虑到人口流动状况，应该在合理期间后对该规定加以纠正，不能因为没采取纠正措施就立刻判定违宪。”
如本文下一部分的论述，最高院在本案的判决中也遵循了“相当期间论”原理，认为内阁议案成为废案后十多年，在修改的客观条件已经具备的情况下，国会仍然没有采取修改措施，该立法不作为违宪。（详情请参考“该案对立法不作为的宪法判断”部分。）
（2）对立法不作为违宪确认的诉讼途径
因为日本违宪审查制度具有“附随性”[13]，所以，要对国会的立法不作为提起违宪确认诉讼的话，必须先满足事件性的要件，在法院审理该事件的过程中，可能的情况下，法院可以确认国会的立法不作为违宪。那么启动立法不作为违宪确认的诉讼途径是什么呢？
根据野中俊彦教授的观点“不论什么诉讼途径都得沿着现行宪法的规定寻求，通过对现存诉讼法规的合理解释，也是能挖掘出立法不作为的违宪确认途径的。”“最直接的途径就是行政诉讼法上的无名抗告诉讼；还有根据不健全的法律作出处分时，行政相对人可以提起无效确认之诉 ；不通过行政诉讼，采取间接方式的国家赔偿诉讼”[14]日本学界基本上也同意这三种途径。 这三种方式中，根据国家赔偿法第1条，进行的国家赔偿确认诉讼倍受关注。
日本国家赔偿法第1条的“公权力”是包括立法权的，学说对立法行为适用国家赔偿法第1条本身，一般是持肯定态度的。[15]户波江二教授的观点是学术界的代表“a没有诉讼利益等诉讼上的难点，也能寻求对法律的违宪审查，b并不直接诉求对法律的改废，跟国会的摩擦相对较小，c对通过别的诉讼途径并不一定能得到救济的国民来说，是对国民权利保护的一种诉讼形态。所以应该高度肯定它在宪法诉讼中的意义”[16]但是，满足什么样的要件才可以对立法不作为提起国家赔偿诉讼呢？左藤幸治教授的见解可谓精辟“a宪法上明确规定了立法的义务，b违反宪法的立法行为或者放任违宪状态的立法不作为直接影响国民具体权利，c立法行为或立法不作为与损害间具有具体的实质性的关联性，d立法不作为的情况下，更要求‘相当期间’的经过。”[17]那么本案是否满足以上要件呢？
“宪法也保障作为上诉人的在外国民的国政选举时的投票机会，……昭和59年，内阁会议议决了旨在促成在外国民投票的法律案，即使向国会提出了该议案，该法律议案被当作废案后，到该次选举实施历经10多年，国会没有采取任何的立法措施，这种非常明显的立法不作为行为。这种情况下，是不能否认国会所存在的过失的。这种立法不作为导致上诉人在该案选举中不能参加投票，应该说是蒙受了精神痛苦。因此，法院承认以上述违法的立法不作为为由而主张的国家赔偿请求。”从以上判决我们可以看出在国会具有立法义务的前提下，由于自己的怠惰，历经10年之久，还未彻底保障在外国民的选举权，正因为此原因导致国民蒙受精神痛苦。所以法院判决“上诉人在该次诉讼中所请求的损害赔偿部分，向每人支付5000日元及根据民法规定，平成8年10月21日开始到支付完毕为止的滞纳损害赔偿金，法院是予以承认的。”
不过，对立法不作为适用国家赔偿法第1条的问题，泉德治法官持反对意见。[18]也就是说他间接地否定了这一对“立法不作为”寻求违宪判断的途径。
1 本案公职选举法修改前的合宪性问题
修改前的公职选举法，在外国民不被登记在选举人名单上，其结果，不能进行投票。“伴随着我国国际关系的紧密化，鉴于居住国外的国民数量呈现增加趋势，需要保障这些人的选举机会，所以内阁曾经于昭和59年4月27日，在第101次国会上提出了旨在创设在外国民的众议院、参议院议员选举制度的‘修改一部分《公职选举法》的 法律 案’，该法律案虽然一直持续到第105届国会都被审议，但是没有进行实质性的审议。随着昭和62年6月2日众议院的解散，该法律案也成为了废案。从此以后，直到本次选举的平成8年10月20日为止，没有进行旨在促成在外国民行使选举权的法律修改。当承认散居国外的大量的在外国民可以行使选举权时，即使认为在保障公正选举的实施、准确传达有关候选人信息方面存在必须解决的问题，如果考虑到昭和59年时，对执行选举负责任的内阁，以解决上述问题为前提，向国会提出过法律案，该法律案成为废案后，历经10年国会没有对在外选举制度采取任何改进措施，不承认本案选举时在外国民的投票权这件事，怎么也不能说是“不得已”的事由。所以，本案修改前的公职选举法，在本件选举当时，完全否认作为在外国民的上诉人的投票权，是违反宪法15条第1款、第3款、43条第1款、44条的但书条款的。
2 本案修改后的公职选举法的合宪性问题
本件修改，即使设立了承认“在外国民”国政选举时的投票权的“在外选举制度”。但是，当时仅仅承认在外国民具有众议院、参议院比例代表选出议员时的选举权，没有承认在外国民具有众议院小选区选议员的选举权、参议院选区选议员的投票权。关于这一点，选举前向在外国民投寄选举公报具有实际上的困难，向在外国民准确传达候选人的个人信息也很困难的情况下，需要亲自书写候选人姓名的众议院小选区议员选举、参议院选区选出议员的选举。承认在外国民针对以上选举的投票权，是存在需要继续探讨的问题的。刚开始创建在外选举制度时，首先在问题比较少的比例代表选举领域承认在外国民的投票权，也不是一点没理由的。但是，根据本法修改后，反复实施在外选举；通信手段取得了突飞猛进的 发展 。根据以上现状，向在外国民正确传达候选人的个人信息，也变得不是那么困难了。还有，将参议院比例代表制选举制度，改为非限制性选民登记方式的公职选举法的部分修改，于平成12年修改，11月21日开始实施。该次修改后，比例投票选举参议院议员时，公职选举法86条第3款第1项所规定的候选人向参议院名簿自书姓名成为一个原则。平成13年、16年在外国民根据该制度行使过选举权。综合考虑以上现状，即使很迟，该判决宣布后的首次小选区选举众议院议员、选区选举参议院议员的选举中，没有承认在外国民的投票权，不能说有“不得已”的事由。公职选举法附则第8项规定的，在外选举制度的对象仅仅局限于当时的比例选举两议院议员的选举，不得不说是违反宪法15条第1项、43条第1项、44条的但书条款的。”
总之，国会的立法不作为在没有“不得已”的理由时，当违反了宪法科于国会的立法义务，且该不作为历经相当期间后，法院可以判决立法不作为违宪。当然，该判决也首次肯定了，国家赔偿请求诉讼是启动“立法不作为”违宪的诉讼途径之一。
三、该案判决留下的课题
日本的违宪审查制度从运行至今一直被司法消极主义的烟云所笼罩。本案判决以前，最高院级别的违宪判决共7次，其中一次是针对行政机关（县知事参拜行为）行为[19]，其余的5大类别6次，都是针对法律的违宪判决[20]。但是本案判决具有两个划时代的闪光点：一是，打破先例，首次在最高院级别上对国会的立法不作为判决违宪，这也是对“司法消极主义的突破”[21]；二是，破天荒地在违宪判决的同时适用国家赔偿条款[22]。纵然该次判决具有以上两大突破，还是留下了以下课题。
1 对公职选举法本身的修改
该案是继2002年“邮政法违宪判决”以来，最高院对法律的第7次违宪判决。在这仅有的几件判决中，法院对国会立法怠惰、不及时对法律进行修改的立法不作为判决违宪还是第一次。
据不完全统计，现在居住在国外的日本人达72万人左右，相当于日本山犁或左贺一个县的享有选举权的国民人口数。这些人不能参加小选区、选区选举议员投票的现状是不能再放任的。所以最高院对上诉人的预备性确认请求予以承认。也就要求国会在2007年夏天参议院大选之前，必须修改现行的《公职选举法》。日本政府也明确表明了及时修改公职选举法的态度。日本首相小泉纯一郎，在最高院违宪判决的当天晚上发表声明“因为是最高院的判决，所以必须根据判决采取对应措施，必须在下次大选之前修改《公职选举法》”表明“2007年参议院大选前，将承认在外日本国民众议院小选区选举、参议院选区选举的选举权条款加入公职选举法”；细田博之官方长官在14日下午的记者招待会上表明“为了赶上下次国政选举，必须修改公职选举法”[23]实务中，应对最高院的违宪判决，日本内阁或国会事后会采取一定的补救措施。[24]所以对公职选举法的修改是早晚的事情。但是除了修改公职选举法外还需要采取配套措施促进在外国民选举权的行使。
2 对投票措施的改进
虽然法院判决下次国政选举时，在外国民具有选区选举议员的投票资格。从表面上看上诉人全胜了，但是，需要从很多层面上改进选举措施，以保障选举权的真正实现。
①短期留学生、驻伊拉克自卫队队员等，在外居住不到三个月的情况下，目前的法律也没有赋予他们可行的选举措施。但是如果想想已经赋予船员“海上投票制”[25]，而没有赋予以上人员可行的选举措施，是需要者加强投票措施的改进的。
②创设在外选举制度的1998年至今历经7年，从开始实行在外选举制度的2000年众议院选举（比例代表选）至今已有5年，暴露了很多需要改进的层面。目前为止，在外邦人进行选民登记的手续非常繁琐，目前的三种途径：暂时回国投票、向驻外公馆投票、通过邮局投票。以邮局投票为例，在外邦人首先得向在日本的登记处索取投票用纸，投完票后再寄回日本，手续繁琐，在外国民容易放弃选举权的行使。向驻外公馆投票时，为了向国内最后居住地进行选民登记，往返于使领馆给离使领馆远的国民带来负担，而且这一程序大约需要2个月。在简化以上措施的同时，笔者认为设立“海外选举区”以方便在外邦人选举代表，也是可行的选择，还有，引进互联网技术，也是可行的。虽然现在的公职选举法禁止候选人通过互联网发布个人信息，参见竞选。但是通过改革，在外国民可以通过互联网及时获取候选人信息与参选动态，未尝不是不可行的办法。而且采取网上投票或传真投票，也是可行的（当然，这种投票方式需要配套设施的跟进，以避免不公正投票的出现）。
注释:
[①] 最高院在该案判决中，就国家立法不作为的赔偿责任问题判决道“作为例外，只有明显地违反宪法规定的情况下，国家赔偿责任才伴随出现。”
[②] （日）江桥崇：“立法事实论”，载于芦部信喜主编《宪法诉讼》（第2卷），有斐阁1988年版，第83页。
[③] 参考 （日）中村睦男：《法的平等与合理性差别》，公法研究45号，有斐阁1983年，第40页；左藤幸治：《关于 现代 国家司法权的概念与机能》，公法研究46号，有斐阁1984年，44页以下。
[④] “在宅投票制度复活诉讼”控诉判决书，载于高院民事判决集31卷2号231页。
[⑤]根据户波江二：《立法不作为的违宪确认》中的列举，比如财产权，因为财产权属于“法律依存性”权利，且财产权的保障属于自由权序列。所以有关财产权的内容、行使方法、与其他权利的调整等，必须有法律的规定，所以从与保障财产权的日本宪法第29条第2项看，如果国会没有有关财产权保障的立法将违宪；另一方面，从对限制财产权必须给予补偿的宪法29条第3项看，如果限制财产权的立法缺少补偿规定的话， 即使限制财产权的限制行为本身合宪，对补偿规定的立法不作为本身讲孕育着违宪的可能。还有自由权，本来自由权是排斥国家的干预的，按理说是不因该存在立法不作为问题的。但是，即使是自由权也需要国家的保护，比如对隐私权的保护。但是如果轻易地承认法律对自由权的保障，相反也许会有损自由权的本质。所以自由权领域立法不作为问题将不是十分明显。
[⑥] 规定了国民主权原则，在规定国民通过正当选举选出代表，在国会行使自己权利。
[⑦] 规定国会两院由选举选出的，代表全国国民的议员组成
[⑧]规定国民具有选定、罢免公务员的固有权利，对国民而言，国家保障作为主权者的国民，有通过参与两议院议员选举的投票，参与国家 政治 的权利。
[⑨] 规定国家保障成年人的选举公务员的选举权
[⑩]选举两议院议员的选民资格在人种、信条、性别、社会身份、门第、 教育 、财产收入方面一律平等。
[11] 参考（日）户波江二：“立法不作为的违宪确认”，载于芦部信喜编《宪法诉讼》第1卷，有斐阁1991年版，365页。
[12] （日）野中俊彦：“众议院议员定数大法庭判决的意义与问题点”，ジュリスト806号，有斐阁1984年版，23页。
[13]所谓日本违宪审查制度的“附随性”是指，不能抽象性地就某一问题直接提起合宪、违宪的宪法诉讼，而只能以具体的事件性、争讼性为前提，形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在审理过程中，附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。所以，在日本启动违宪审查程序的首要要件就是“事件性”。根据判例，事件性又由以下要件构成：一，当事人间存在与具体权利义务有关的纷争；二是，能通过法律的适用得以解决的纷争。所以，必须从现行诉讼程序中，寻找对立法不作为提起违宪确认的“诉讼途径”。
[14] （日）野中俊彦：“立法义务与违宪审查权”，载于《芦部信喜花甲纪念、宪法诉讼与人权理论 》有斐阁1985年版， 189－190页。
[15] （日）今村成和：《国家补偿法》，有斐阁1957年版，102页；山下瑛二：《国家补偿法》，筑摩书房1973年版，123页等。
[16] （日）户波江二前注【11】揭，383页。
[17] （日）左藤幸治：《宪法诉讼与司法权》，日本评论社1984年版，350页。
[18]“选举选定的是作为构成国家机关的两议院议员，是对公务的集体参加行为，具有很强的公务性。具有不同于纯粹个人权利的一面。并且，因为立法不完备，未能参加该次选举的上诉人的精神痛苦，还有数十万在外国民也如此。权利的个体性很弱。因此，用金钱来评价上诉人的精神痛苦是很困难的。不得不说金钱赔偿是不合适的。……如果针对上诉人的上述精神痛苦，必须采取金钱赔偿的话，因为议员定数分配不均，导致投票价值上存在差别的过小选区的选民，也必须对之进行金钱赔偿。不仅用金钱对之评价很困难，庞大的选民为赔偿对象，赔偿对象的选民、赔偿金的来源的纳税人在一定程度上是会重合的，鉴于此，上述的精神痛苦是不适合用金钱进行赔偿的，不得不说着不是国家赔偿法所预想的赔偿对象。……金钱赔偿这种救济方式，会给国民带来不协调感，也不会得到他们的支持。如果用金钱来纠正的话，赔偿对象之广泛会导致纳税人过重的负担，不能不说这也可能会给法院的自由判断带来影响。作为法院，最明智的做法就是，从财政问题相关的惦记中解放出来，果断地纠正选举权行使的不平等现象。”
[19] 针对县知事用公款支付靖国、爱国神社的“玉串料”行为，最高院于1997年4月2日判决“针对宗教上重要的祭祀活动，用公费支付‘玉串料’，超过了相当的限度，违反宪法20条3项。”这就是所谓的“玉串料诉讼”。
[20] 它们依次是最高院于1973年判决的“杀害尊亲属重罚”违宪案；1975年针对药事法设立药店距离限制不合宪的“药事法限制违宪判决”；1976年、1985年，针对选举价值的不平等，判决的“众议院议员定数不均违宪判决”；针对共有林分割限制，1987年的“共有林分割违宪判决”2002年的“邮局法违宪判决”。
[21] 以前的违宪判决，都给国会以最大的敬让，尽量不介入国会的自由裁量领域，都是在“达成立法目的的手段，与达成立法目的间存在明显的不合理”情况下，作出的违宪判决。都是在形式层面上作出的违宪判决，而没有具体探讨国会的立法或不作为本身是否违宪。
[22] 以前的判决，针对原告的诉讼请求基本上都引用“只有存在故意或重大过失时，免除国家赔偿责任才违宪”，驳回原告国家赔偿的诉讼请求。
[23] /zongjiedaquan/" target="_blank" title="">工作，六月公布了新修改的《药事法》。另外，行政方面，本法修改以前，厚生省就对各都道府县传达了不要适用有关药店设置的适当配置条例的文件。该法修订后，又立即通知他们废除基于旧规定的条例。
[25] 海上投票制是指利用传真装置传送投票，以保证船员投票的制度。首次实施于2001年6月25日第42届众议院议员的选举。