无单放货的责任归属及其例外
发布时间：2015-07-02 13:36
罗曦
随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。
然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。
一、无单放货的性质
无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。
㈠ 关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如denning大法官在sze hai tong bank r cycle co.［1959］一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。”4
㈡ 无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。
本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外当事人不能构成任何法律约束力)，而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失)6。
至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”，在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为——无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护7，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。
二、无单放货的责任归属
基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。
㈠ 责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的sze hai tong bank r cycle co.［1959］2 llr 114一案中，法庭认为船东(或其代理)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其代理有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6号”无正本提单交货纠纷案［1990］中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝10，我们只能尽量做到：在以整个贸易秩序的正常运转为衡量尺度的前提下，付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承运人要求过于严苛，但倘若允许归责机制的不确定，不仅会导致承运人
无所适从或心存侥幸，还会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心。随着我国正式加入wto，国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体，法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货，遭到诈骗，我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任，法院判案中总有种种例外，认为承运人承担全部责任有失公平，中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大，但这方面的报道只是冰山一角11。因此，实行无单放货的承运人严格责任，不仅有利于保护我国贸易商的利益，实现为经济保驾护航的目的，而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展，实现航运国际化。
㈡ 无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任；由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权起诉承运人，一律同等对待。
⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?
我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在photo production ltd cor transport ltd［1980］中已经推翻了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用；若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利；但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。
但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第59条，承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。
⒉ 违约之诉的优越性
对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由起诉，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：
⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。
⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在the aliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。
⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。
三、无单放货归责的例外及相关问题
㈠ 一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：
1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东16。
2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、
),lord denning在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此。”广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”［1990］时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。
5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。
㈡ 几个相关问题
1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?
lord diplock在barclays bank sioners of customs and excise［1963］1 llr 81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。”22
我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会；记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中，以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货纠纷案”中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。
2.副本提单加保函放货
虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等；虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任；并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。
我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。
然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（letter of indemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。
四、结语
凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见，但无论如何，保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。
参考文献：
[1] 杨良宜：“无提单交货”，《
证，除了提单外，随附的还有商业发票、装箱单、商检证书等文件，要实际提取货物，仅有正本提单不行。（郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，
5 郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2月28日
6 张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年，第82～83页
7 王伟：“论无单放货保函的相对有效性",《海商法研究》，法律出版社2001年第4辑，第1页
8 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11页
9 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92～93页
10 唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版2003年2月28日
11 同上注
12 同注4
13 李守芹：“海运提单焦点问题透视——无单放货责任论纲”，《海商法研究》2001年第4辑，第44页
14 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年
15 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第99页
16 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第13～14页
17 金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年，第291～311
18 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第96页
19 mr. g. huyghe:“承运人对提单真实性的控制”，《海商法研究》2000年第2辑，第251页
20 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年，第521～522页
21 郭国汀等：《国际经济贸易法律与律师实务》，中国政法大学出版社1994年，第244页
22 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11～12页
23 同上注，见第17页
24 同注7
25 《海事审判实务》，海天出版社1992年，第56～57页
随着航海技术和贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，开始和贸易商人相分离；提单这种工具应运而生，并逐步完善成现在的单证交易，承运人在目的港只能向单证持有人放货，提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物；航运界一项基本原则是，承运人在交付货物之前如果没有收到任何第三方对将交付的货物声明物权的通知，他有权且也有义务将货物交付予向其出示正本提单者，如果此人即是托运人、收货人或被背书人的话2。这意味着：(1)正本提单持有人对提单项下货物有占有权，承运人必须将其承运的货物交给正本提单持有人。(2)正本提单持有人才享有要求承运人交付货物的权利。(3)承运人必须仅在提交提单时才交付货物，否则要对不当交货之前或其后善意支付对价购买提单的任何人负责3。
然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。
一、无单放货的性质
无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。
㈠ 关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如denning大法官在sze hai tong bank r cycle co.［1959］一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。”4
㈡ 无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。
本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外当事人不能构成任何法律约束力)，而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失)6。
至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”，在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为——无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护7，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。
二、无单放货的责任归属
基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。
㈠ 责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的sze hai tong bank r cycle co.［1959］2 llr 114一案中，法庭认为船东(或其代理)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其代理有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6号”无正本提单交货纠纷案［1990］中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的代理人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝10，我们只能尽量做到：在以整个贸易秩序的正常运转为衡量尺度的前提下，付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承运人要求过于严苛，但倘若允许归责机制的不确定，不仅会导致承运人
㈡ 无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任；由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权起诉承运人，一律同等对待。
⒈ 承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?
我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在photo production ltd cor transport ltd［1980］中已经推翻了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用；若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利；但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。
但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第59条，承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。
⒉ 违约之诉的优越性
对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由起诉，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提起诉讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：
⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。
⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在the aliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。
⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。
三、无单放货归责的例外及相关问题
㈠ 一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：
1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东16。
2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、
5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。
㈡ 几个相关问题
1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?
lord diplock在barclays bank sioners of customs and excise［1963］1 llr 81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。”22
我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会；记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中，以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货纠纷案”中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。
2.副本提单加保函放货
虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等；虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任；并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。
我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。
然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（letter of indemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。
四、结语
凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见，但无论如何，保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。
参考文献：
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5 郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2月28日
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7 王伟：“论无单放货保函的相对有效性",《海商法研究》，法律出版社2001年第4辑，第1页
8 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11页
9 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92～93页
10 唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版2003年2月28日
11 同上注
12 同注4
13 李守芹：“海运提单焦点问题透视——无单放货责任论纲”，《海商法研究》2001年第4辑，第44页
14 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年
15 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第99页
16 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第13～14页
17 金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年，第291～311
18 祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第96页
19 mr. g. huyghe:“承运人对提单真实性的控制”，《海商法研究》2000年第2辑，第251页
20 邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年，第521～522页
21 郭国汀等：《国际经济贸易法律与律师实务》，中国政法大学出版社1994年，第244页
22 杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11～12页
23 同上注，见第17页
24 同注7
25 《海事审判实务》，海天出版社1992年，第56～57页
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