论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考/宋绍青

论bot方式及
关键词：bot 法律障碍 特征 专项立法

bot是英文build—operate—transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](p142-143) bot是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。

制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关bot方式的法律保障体系，为我国bot项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整bot方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于bot项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于bot项目的实施和发展。
（一）两《通知》的内容存在冲突
两《通知》有关bot方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将bot界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在bot方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将bot理解为boot模式，认为bot方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于bot方式在我国的良好发展。
（二）现行的外汇管理法规阻碍了bot项目在我国的顺利实施
bot用于我国基础设施项目，在具体实施bot项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，bot方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对bot方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来

关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4] 综观世界各国的bot立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定bot专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以bot合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定bot统一法，而就具体的bot项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就bot方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[5] 我国目前对bot的性质、运作方式的认识尚未统一，bot方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关bot的法律差异，不利于bot方式的规范化实施，因此，我认为我国bot立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定发布单行法律，就bot方式在我国的共性问题作出规定。即制定bot基本法，应赋予bot专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。
2、bot立法的基本原则
bot立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。
3、bot立法的基本内容
（1）规定bot方式的准入领域和准入条件，应明确规定bot方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。
（2）确定bot项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。
（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。
（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。
（5）明确规定各方的权利、义务。
（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。
（7）规定bot项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。
（8）规定bot的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。
综上所述，兴起于本世纪80年代的bot投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对bot投资实践起积极指导作用的bot法律。

参考文献：
[1] 余劲松. 国际投资法 [m]. 北京：法律出版社，1997.
[2] 韩天森. “bot”项目工程投资的特征及其法律适用 [j]. 现代法学, 1998（1）.
[3] 慕亚平. 国际投资的法律制度 [m]. 广州：广东人民出版社，1999.
[4] jacques cook . infrastructure project finance in latin america. international business lawyer, (june) 1996 .
[5] 蔡奕. bot投资方式若干法律问题探析 [j]. 现代法学, 2000 （6）.