美国 横向合并指南 的最新修订及启示
发布时间：2015-07-02 13:39
摘 要：美国司法部与联邦贸易委员会于2010年8月联合发布了新版《横向合并指南》，新指南进一步淡化了结构主义色彩，打破了1992年指南所创设的五步分析法，相关市场界定的重要性也被大大降低，指南的制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架。中国应借鉴美国的成熟经验，尽快研究制定横向合并指南，从“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”以及“反竞争效果补救制度群”三大方面来把握横向合并指南的内容。中国应注意平衡合并审查制度的确定性与灵活性，加强合并审查中法学与经济学的融合，并积极创建合并案件跟访制度。
关键词： 反垄断法；横向合并；指南；反竞争效果
2010年8月19日，美国司法部（doj）和联邦贸易委员会（ftc）联合发布了新版的《横向合并指南》“horizontal merger guidelines”也可译为“横向并购指南”、“水平并购指南”，本文采“横向合并指南”这一译法，其中“合并”为广义。关于2010年新指南，可访问：.（以下简称“新指南”），新指南替代了doj与ftc于1992年共同发布的《横向合并指南》
虽然美国1992《横向合并指南》在1997年对“效率”部分进行过小部分修订，但1997年版指南并非独立版本，美国在讨论2010年指南的修订对象时均指1992年版指南；美国1992年指南中译本参见《外国法译评》1996年第2期、第3期（王晓晔译本）；关于1997年修订版中译本，参见：商务部条法司.主要国家（地区）反垄断法律汇编［g］.北京:法律出版社,2004.）王晓晔译本，可访问：.（以下简称“旧指南”）。美国《横向合并指南》自颁布以来，其制度框架与分析方法便对全球企业合并反垄断控制的发展产生了深远影响，而指南的每次修订也都体现了合并反垄断控制理论与实践最前沿的信息。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）2008年才颁布，我国合并反垄断控制制度仍待完善，如何构建符合我国实际情况的合并指南，更是目前我国理论与实务界面临的重大课题。美国《横向合并指南》此次修订体现出美国合并反垄断控制的重大转型，其极可能对世界合并反垄断控制的发展再一次产生深远影响，及时对此次修订加以研究，无疑对我国反垄断立法的完善与执法的推进具有非常重要的意义。
一、美国《横向合并指南》修订的背景
美国合并反垄断控制最主要的成文法渊源是《克莱顿法》第7条，但该条只对合并反垄断控制进行了原则性规定，所以在早期美国合并反垄断控制的执法中任意性非常大。1965年，哈佛大学教授donald f. turner提出反垄断政策应具备更大的明确性与经济延续性，建议执法部门出台合并指南。doj于1968年出台了美国历史上第一部合并指南，内容涉及横向合并与非横向合并，指南对执法部门可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。1968年指南非常强调市场份额等结构性因素，体现了哈佛学派的思想，这也与当时法院重视对市场竞争进行结构性分析的态度相一致［1］。1968年指南出台后，历经1982年、1984年、1992年及1997年4次修订，指南的每次修订不仅体现了当时政府对于经济的理解，也体现了实际的执法经验，其中1982年与1992年的两次修订是重大分水岭［2］。1982年doj对合并指南进行了重大修订，主导思想体现了重视效率分析的芝加哥学派的观点，极大地增加了横向合并审查中经济分析的比例和复杂程度［3］。1982年版指南提供了一种严格的分析方法去界定相关市场，并提升了判定反竞争效果的市场份额与市场集中度的门槛，该版指南被很多人视为现代反垄断法的一个里程碑，在很大程度上消除了合并反垄断分析中的模糊性与不可预测性。1992年合并指南首次由doj与ftc联合发布，作为两个机构评估合并的主要政策依据，联合发布的指南内容只涉及横向合并。
目前美国非横向合并审查方面的执法仍适用司法部1984年版《合并指南》中非横向合并的相关内容。关于该版指南，可访问：.1992年版指南介绍了潜在反竞争效果的协同效应与单边效应理论，明确了横向合并分析的严格步骤：界定相关市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产。从理论角度看，《横向合并指南》只是表明了doj与ftc对于合并审查的态度，但实际上它也成为美国法院判断一项合并是否违反反垄断法的重要蓝本［4］。
就2010年指南再次修订的原因而言，除社会、经济的客观发展以及相关理论研究的革新需要包括指南在内的反垄断制度予以及时调适和彰显外［5］，有两个主要原因直接促成了此次修订：首先，执法部门认为旧指南的分析方法过于僵硬，严格遵循它可能使得部分具有严重反竞争效果的合并逃脱监管。实际上在过去数年中，执法部门内部已经采纳了新的合并分析方法，旧指南中的很多要素已经与执法部门的最终决定关联度不大，执法部门的实践操作与旧指南内容脱节已经成为社会各界公认的事实。其次，旧指南的部分内容已经成为执法部门在法院诉讼中的严重束缚。美国法院在过去多年间已经逐步接受了旧指南的分析方法，特别是相关市场的界定方法，这导致当执法部门不遵循旧指南行事时，如执法部门没能证明某个旧指南要求的因素或者法院对案件事实运用指南的分析法则得出与执法部门不同的结论时，往往执法部门会在法院败诉。
doj与ftc 2009年9月共同宣布开始此次修订，并邀请公众参与评论，在华盛顿、纽约、芝加哥等地进行了系列研讨。系列修订研讨会就旧指南是否实际反映了doj与ftc合并审查当前的实践进行了探讨，同时就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。在修订过程中，两个机构广泛收集了包括律师、法学家、经济学家、消费者组织及企业在内的社会各界提交的公共评论意见。2010年4月20日，指南修订草拟建议稿草拟建议稿（horizontal merger guidelines for public comment）刚好在美国律师第58届反垄断法春季大会召开的头一天发布，在2010年4月21日至23日于华盛顿召开的大会上，该草拟建议稿成为大会关注的焦点，美国司法部负责反垄断事务的助理检察长christine a. varney以及美国联邦贸易委员会主席jon leibowitz亲自到场对2300多名各界与会代表就指南的修订过程及建议稿内容进行了详细介绍，为建议稿的后续公众评论提供了很好的基础。关于草拟建议稿，可访问： .对外发布，供公众评论，在对草拟建议稿的相应评论意见进行吸收后，两个机构最终于2010年8月19日对外发布了正式修订稿。
新指南反映了doj与ftc多年来对大量合并交易进行审查的过程中所积累的经验，并在很大程度上体现了两个机构2006年联合发布的《横向合并指南评论》
该评论（commentary on the horizontal merger guidelines）对理解美国横向合并制度非常重要，2010年新指南就明确指出“2006年发布的《横向合并指南评论》的内容对于本指南也具有有益的补充作用”。关于该评论，可访问：.的内容。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。下文将主要遵循新指南的体例对修订的核心内容作一简要梳理。
（一）反竞争效果证据
新指南包括一个新的部分称为“反竞争效果证据”，该部分介绍了执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源。新指南指出，执法部门在判断一项合并可能导致的反竞争效果时，会考虑任何可行及可靠的证据。新指南提到的证据类型与证据来源，主要是执法部门在办案中所发现的、在预测合并竞争效果方面最有价值的那些证据类型与证据来源。新指南列举的证据类型包括：第一，已完成的合并中实际产生的竞争效果，比如合并后的涨价。第二，基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件，比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三，相关市场中的市场份额及市场集中度。第四，合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。第五，合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”（maverick firm）背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益，相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会抵制那些用于定价或在其他竞争条件上合作的行业标准。比如，一个企业可能通过新技术或者新商业模式来改变市场竞争条件，或者基于自身能力去扩大生产从而降低价格。来减少竞争。此外，新指南也解释了上述证据的潜在来源，包括合并当事人、消费者以及其他产业参与者和产业观察人士。
（二）目标消费者与价格歧视
较之旧指南，新指南对价格歧视进行了更为深入的讨论，分析了参与合并的企业判断那些能够承受更高价格的特定消费者或者消费者类型的能力。新指南的这部分内容反映了目前执法部门的实践，执法部门过去数年在市场界定以及对竞争效果的评估中一直都对价格歧视予以重视。新指南指出，当检验一项合并可能的反竞争效果时，执法部门会考虑反竞争效果是否会因为购买相同或类似产品的消费者的不同而有所区别。比如,当卖方能够通过对特定消费者进行可盈利的涨价来实施价格歧视时，消费者间不同的竞争效果便可能出现。当价格歧视具有合理可能性时，执法部门便可能基于消费者的类型而分别评估竞争效果。不过新指南也指出，只有在满足“区分定价”与“限制套利”这两个条件的前提下，价格歧视才具有可行性。首先，进行价格歧视的供应商必须能够对目标消费者与其他消费者进行区分定价。其次，目标消费者不能通过套利来克服相关的价格上涨，比如从其他消费者那里购买或者通过其他消费者来间接购买。
（三）市场界定
新指南将市场界定的主要功能明确为两项：首先，市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界；其次，市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。新指南最突出的一个变化就是降低了市场界定的重要性。在旧指南中，合并分析的第一步是界定相关产品市场与地域市场，在此基础上执法部门通过测算市场集中度等途径来具体判定合并的潜在竞争影响。新指南则指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调，有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如，如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升，这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。
现代市场界定的方法与市场势力的经济原理日趋一致,但同时也受到其他方法尤其是模拟方法(simulation approach)的挑战［6］。新指南中界定相关市场的核心方法与旧指南一样，主要是运用“假定垄断者测试”（the hypothetical monopolist test）去确定产品市场与地域市场，新指南就这种方法的应用以及可能影响其应用的事实的变化提供了例证，强化了该方法在合并分析中的重要性。新指南明确执法部门进行ssnip（small but significant and non-transitory increase in price）测试ssnip即“小而显著的非临时性涨价”，作为一种测试相关市场的方法由美国1982年合并指南正式确定。ssnip测试通过寻找最小的产品群以及最窄的地理区域来判断一个假定的垄断者能否在一定期限内（通常一年）盈利性的维持高于竞争市场的价格（通常假定增长5%），如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，则将下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用ssnip测试进行分析，这个测试过程反复进行一直到假定的垄断者可以盈利性地施加一项价格上涨为止，这样界定的产品范围与地理区域就构成相关市场。时，一般将合并没有发生时市场上稳定的主导价格作为ssnip测算的基准价格。如果市场上的价格在不发生合并时可能改变，比如由于创新或者市场进入导致价格变化，则执法部门可能利用预期的未来价格作为测试的基准价格。如果由于协调行为的瓦解而使得价格可能在不发生合并时下降，则执法部门可能利用那些更低的价格作为测试的基准价格。指南也指出，在特殊情况下，执法部门实施假定垄断者测试所使用的方法主要关注合并前的企业与假定垄断者之间在市场激励方面的区别，在这种情况下，一般不需要明确的基准价格。此外，指南还提到，当反映企业对于产品价值之特定贡献的明确或隐含的价格能够被合理明晰地确定时，执法部门也可能基于这些价格进行ssnip测试。新指南还强调了执法部门对ssnip测试的灵活性，执法部门对于ssnip的运用将基于产业特征而变化，价格增幅可能高于或低于5%，这实际上也反映了过去执法部门的实践，如ftc就曾宣称对石油行业以及超市行业的特定交易一般只采用1%的ssnip增幅进行测试。新指南还对“临界损失分析”（critical loss analysis）临界损失分析主要是试图去测算导致垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度，即临界损失，通过将这个幅度与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少相比较来确定某个替代产品或地理区域是否属于同一市场。如果假定垄断者的销售额或产出额实际损失小于估计的临界损失，表明涨价有利可图，因而合并企业具有市场势力，应将备选市场界定为相关市场。如果实际损失高于临界损失，表明涨价无利可图，因而合并企业没有市场势力，应扩大备选市场，将下一个替代品或替代区域纳入相关市场。作为一种ssnip 测试的实施方法予以了明确。临界损失要考察使得假定垄断者涨价失败（不能盈利）所必需的销售额的减少幅度，新指南将假定垄断者由于涨价而实际可能减少的销售额称为预期损失（predicted loss），并指出，如果预期损失小于临界损失，则涨价对于假定垄断者就是盈利的。在评估预期损失时，执法部门会考虑各种消费者替代的证据，包括对备选市场（candidate market）中合并前产品的利润进行关注。新指南提到，除非企业实施协调行为，合并前产品的利润越高一般意味着企业的产品面临的需求价格弹性就越低，因此预期损失也就越低。此外，值得注意的是，新指南还加强了在界定地域市场时消费者所处地理位置的重要性。旧指南主要基于供应商所处的地理位置来界定地域市场，而新指南则指出，当因目标消费者所处位置使得供应商的价格歧视可行时，地域市场也可能基于消费者所处的位置而被界定。
就市场参与者的判定，新指南提到，那些当前不在相关市场上，但面临一项ssnip时却可能快速进入市场供应产品并且不产生明显的沉没成本（sunk costs）
沉没成本是指由于过去的决策而已经发生的不能由现在或将来的任何决策所改变的成本，沉没成本常与可变成本作比较。在经济学理论中，理性人做决策时仅需要考虑可变成本而不应该考虑沉没成本。指南中此处的沉没成本主要指不能在相关市场之外被恢复的进入或者退出相关市场的成本。的企业，也可被视为市场参与者。新指南指出，在大多数情况下，执法部门都基于相关市场中实际或预期的收入来测量企业的市场份额。新指南也维系了运用hhi指数hhi 为herfindahl-hirschman index的简称，hhi指数通过相关市场中所有市场主体的市场份额的平方和来测算市场集中度。美国1968年合并指南最初确定的市场集中度测试指标是cr4指标，即通过计算相关市场中4家最大的市场主体占有的行业总产出的相对份额来判断市场集中度，美国1982年合并指南采用hhi指标替代了cr4指标。去测算市场集中度的作法，并提高了判定合并可能的反竞争效果的hhi指数门槛（见下表），从而更为接近实践中执法部门应用的标准。
新指南的hhi门槛仍然低于执法部门过去数年实际适用的标准。从实践来看，过去数年执法部门实际采用的标准明显超过旧指南的标准。比如，ftc从1999年到2003年的执法表明，除石油产业以外，如果合并后的hhi低于2000，则ftc很少予以反对，除非是该市场上最大的一些企业参与了该项合并；对hhi低于2400的合并，ftc也不大反对，除非合并导致的hhi增幅为300或更高［7］。新指南也提到，执法部门可能利用市场中重要竞争者的数量来测量市场集中度，当重要竞争者与较小规模竞争者的市场份额存在明显差距，或者当在相关市场中测量企业收入非常困难时，这种方法最为有效。
（五）单边效应
doj现任首席经济学家carl shapiro认为，1992年到2010年之间，美国合并控制最大的变化就是执法部门对反竞争效果中的单边效应（unilateral effects）
单边效应关注合并可能导致企业具有能力去单方面实施涨价、降产等损害市场有效竞争的行为。越来越重视［8］。较之旧指南，新指南对单边效应的论述更为详细。值得注意的是，新指南还将旧指南中反竞争效应的顺序进行了调整，单边效应成为独立的一部分并调整到协调效应前，这也似乎可以反映出单边效应理论的地位越来越重要。在对单边效应的分析中，新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度，重点分析了四个方面的问题：差异性产品市场中的单边效应、价格由买卖双方协商或由拍卖确定的市场中的单边效应、同质性产品市场中产量或产能减少时的单边效应，以及源自创新减少或产品种类减少的单边效应。
新指南降低了市场份额在评估单边效应时以往所具有的重要地位。一方面，依据旧指南，如果合并后企业在相关市场中的市场份额很低，执法部门一般不会关注单边效应。新指南却指出，执法部门可能对与合并企业之间直接竞争程度相关的任何合理、可行及可靠的信息进行评估，从而判断可能的单边效应。另一方面，旧指南规定，如果合并后企业的市场份额达到35%就意味着合并很可能导致单边效应，新指南则取消了这一假定。
新指南介绍了执法部门用于评估单边效应的新方法，对于出售差异性产品的企业之间发生的合并，执法部门可能采用“向上定价压力”测试 (the upward pricing pressure，简称upp测试
upp测试法由ftc现任首席经济学家joseph farrell和doj现任首席经济学家carl shapiro系统提出。（参见：joseph farrell, carl shapior. antitrust evaluation of horizontal mergers: an economic alternative to market definition［j］.the b.e. journal of theoretical economics, vol. 10,2010.）)来评估合并可能导致的单边效应。比如，两个出售差异性产品的企业合并之后，企业可能单方面地提高产品价格并能保持盈利，这是因为合并一方的产品因涨价而导致的销售损失可能只是转移到合并另一方的产品上，在这种情况下，合并企业产品之间的直接竞争程度就是判断合并后单边效应的关键因素。新指南提出，执法部门可能通过评估“转移率”（diversion ratio）来判断合并一方销售的第一种产品与合并另一方销售的第二种产品之间的直接竞争程度。这里的转移率是指，因第一种产品价格的一次上涨而导致的转移到第二种产品上的那部分销售比例，即消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例。新指南指出，转移率在评估单边价格效应方面能提供非常有价值的信息，更高的转移率可以说明发生单边效应的可能性更大。在可以获得充分信息时，执法部门可能评估转移销售额的价值，将其作为测试对于第一种产品而言源自合并的向上定价压力的一种指示器。新指南指出，基于转移销售额的价值来判断单边价格效应，不需要依赖于传统的市场界定或者对市场份额及市场集中度进行计算。因此，在差异性产品市场的合并案件中，执法部门可能更多地依赖转移销售额的价值来判断单边价格效应，如果转移销售额的价值较小，则产生显著单边价格效应的可能性就不大。
新指南强调了执法部门通过审查合并可能导致的非价格效应，比如对创新和产品多样性的损害，来判断单边效应产生的可能性。创新问题以往只在其他指南如《知识产权许可反托拉斯指南》（antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）中被强调，新指南表明，执法部门会考虑合并是否会鼓励合并后的企业将其创新努力降到低于合并前的一般水平，从而减少创新竞争。就创新的减少而言，可以体现为合并降低了合并后的企业对一项已经开展的产品开发继续进行的激励，或者降低了合并后的企业重新启动新产品开发计划的激励。此外，指南也提到执法部门还会关注合并是否会导致竞争激励减少，从而使得产品种类减少。
（六）协同效应
合并有可能不是通过单个企业来营造市场势力的威胁，而是在行业内创造有利于串谋的条件［9］。新指南对协同效应（coordinated effects）
协同效应关注合并可能导致市场上的企业更便利地通过共谋去实施涨价、减产等损害有效竞争的行为。的讨论与旧指南区别不大，新指南主要就合并对协同行为的影响以及如何证明一个市场容易受协同行为侵害进行了分析，更新了判断协同效应时所考虑的因素。依据新指南，如果下述三个条件都符合，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预：（1）合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；（2）市场显示出易受协同行为侵害的迹象；（3）执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性。此外，新指南也对企业过去实施过共谋、市场定价的透明度、产品相对同质性、消费者转换低成本以及“一致竞争条款”（meeting-competition clauses）
现实中主要有两种一致竞争条款：一种是“不一致就解除”条款，卖方与消费者签订合同约定卖方将与竞争对手的价格一致，若不一致就解除消费者的购买义务。另一种“不解除”条款使得卖方对消费者的承诺以合同的形式固定下来，但没有解除条款。一致竞争条款实质上是将消费者作为监督人，这种机制使得消费者有激励去监督和举报竞争对手的价格变化，这使得由于价格背离行为容易被发现，竞争者之间率先降价的激励因而受阻。等能够辅助判断市场易受协同行为侵害的若干证据类型进行了说明。
对合并反竞争效果最重要的抗辩就是市场进入，如果市场进入很容易，即使合并产生一个在高度集中的市场中拥有很大市场份额的企业，市场进入也可能确保市场竞争机制在合并后持续有效地发挥。和旧指南一样，新指南只对那些满足及时性、可能性与充分性要求的市场进入予以考虑。新指南最明显的变化体现在对市场进入的及时性要求上，旧指南明确执法部门一般仅考虑能在2年内完成的市场进入，新指南取消了2年期的规定，采取了更为模糊但实际上更为严厉的要求，即进入必须是“足够迅速”（rapid enough）。在市场进入的可能性方面，新指南指出，如果市场进入对企业有利可图，则市场进入具有可能性。市场进入的盈利性则依赖于进入市场后企业可能的产出水平、价格以及可能产生的依托于进入市场后企业运行规模的单位成本。在市场进入的充分性方面，新指南指出，如果市场进入至少能替代合并一方企业的规模或者实力，则市场进入是充分的。如果一个或更多的小规模企业没有重大的竞争劣势，则这些企业的进入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出执法部门会考虑其他企业进入相关市场的实际历史，并对这些证据给予实质性的关注。指南提到，当相关市场上的企业利润出现非暂时性的增长，如果在这种情况下仍然缺乏成功与有效的市场进入，则可以说明成功的市场进入可能是缓慢的或者困难的。如果相关市场上企业的市场价值大大超过它们有形资产的重置成本，则可能说明这些企业拥有高价值的无形资产，在这种情况下，一个新的市场进入者要去复制那些无形资产可能需要花费大量的时间或者非常困难。
（八）效率与破产
1997年旧指南对“效率”部分进行了适当修改，进一步明确了效率抗辩的具体方法，但从实际情况来看，当市场集中度很高时，法院与执法部门对于接受效率抗辩还是有所质疑［10］。新指南没有对旧指南中效率的规定作出实质性修改，但从整体上看，新指南对效率抗辩所要求的证据的可靠性比旧指南要高。和旧指南一样，新指南认为执法部门只应考虑那些合并特有的、可认知的效率，尽管研发效率也可能被考虑，但其能否被有效认知，新指南保持怀疑的态度。
新指南在破产相关规定方面也没有实质性变化，执法部门对破产企业抗辩的态度基本没变，执法部分通常不会认为破产企业的资产将退出相关市场，除非满足以下条件：（1）破产企业在不久的将来将资不抵债；（2）破产企业不能依据破产法的规定成功地进行重组；（3）破产企业已作过虽不成功但却真诚的努力去寻找对其资产比较合理的报价，以便既能使其有形和无形资产继续保留于相关市场上，又可使市场竞争受到拟订合并更小的不利影响。
（九）其他方面的修订
除上述这些方面外，新指南还对强势买方（powerful buyers）、竞争性买方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收购（partial acquisitions）等问题进行了分析。新指南专门对强势买方问题进行了讨论，明确了执法部门会考虑强势买方对合并当事人的涨价能力进行抑制的可能性。比如，如果强势买方有能力与激励与上游企业垂直联合或者资助市场进入，或者如果强势买方的行为削弱了卖方之间的协同效应，则这种情况就可能发生。新指南也指出，主张强势买方的买方势力可能抑制合并后的涨价要受限于一系列的因素，执法部门不会仅仅因为存在强势买方就去假定其能够阻碍合并导致的负面竞争效应，因为即使是那些能够通过协商而获得有利条件的买方也可能被一项市场势力的增长而损害。此外，即使一些强势买方能够保护他们自己，执法部门也会考虑卖方市场势力是否会对其他的买方造成不利影响。
新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并。新指南指出，正如竞争性卖方合并能够加强市场中卖方的市场势力一样，竞争性买方的合并也能够强化市场中买方的市场势力。买方市场势力有时被称为“买方垄断力”（monopsony power）,在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时，执法部门将运用评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架，在界定相关市场时，执法部门则会强调在面临假定垄断者所愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。
新指南也反映了执法部门近年来对于竞争性企业间的部分收购越来越浓的兴趣，新指南确定执法部门将对部分收购进行审查。新指南指出，执法部门将关注部分收购损害竞争的几种主要方式。首先，部分收购可能通过给予收购企业去影响目标企业的竞争行为的能力，从而减少竞争。其次，部分收购可能通过减少收购企业去竞争的激励，从而减少竞争。再次，部分收购可能通过让收购企业获得目标企业不公开的、竞争性的敏感信息，从而减少竞争。新指南也指出，虽然部分收购通常不能产生合并特有的效率，但执法部门还是会考虑部分收购是否可能创造可认知的特有效率。
三、对美国《横向合并指南》修订的评价
（一）新指南透明度与灵活性大为提高
整体而言，美国《横向合并指南》此次修订呈现出“透明”与“灵活”两大特点，即新指南扩大了执法工作的透明度，同时也反映出执法工作更大的灵活性。新指南在内容上进一步淡化了
主义色彩，制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架，整体上折射出了奥巴马政府积极的反垄断态度。
就透明度而言，doj与ftc在指南修订过程中一直都将透明度的提升作为此次修订工作的主旨。从最终结果来看，新指南在篇幅上较之旧指南有很大提升，内容也更为翔实，增加了诸如反竞争效果证据、部分收购等新内容，对于单边效应等内容则作了重要扩展，并在指南中通过20多个案例对指南内容进行了具体说明。应该说，较之旧指南，新指南更为清晰地传达了doj与ftc在横向合并反垄断审查过程中的执法思路与具体分析方法。
就灵活性而言，新指南抛弃了旧指南确定的“五步分析法”，
旧指南确定了界定市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产五个核心分析步骤，这五个方面的内容也对合并反垄断控制理论的研究产生了很大的影响，构成了大量合并控制理论研究的分析主线。降低了市场界定的重要性，青睐更为直接的反竞争效果证据，采取了更为多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一种以事实为基础的程序，执法部门会结合他们的经验对那些合理、可行及可靠的证据，运用一系列分析工具去评估合并是否会实质性的影响竞争。这意味着在具体案件中，执法部门将基于事实、环境和经验去综合运用各种不同的分析方法，而非遵循传统上固定的、逐步的分析方法。
（二）新指南体现了理论与实践的发展
此次修订体现了旧指南颁布后过去数年间合并反垄断控制理论与实践的发展，并更好地反映了执法部门的实践。
首先，新指南更客观地反映了执法部门的实践，解决了过去数年执法部门实践与旧指南不一致的问题。执法部门的实践在过去数年间与旧指南的内容存在很大差距，实际上通过旧指南已经无法获得执法部门如何进行合并审查的真实有效信息。比如就相关市场界定而言，过去数年两个执法部门在实际案件的内部操作过程中已经不将市场界定作为必经程序，而对有助于判定竞争效果的直接证据给予了更大的关注。再比如hhi指数门槛，执法部门实际控诉的合并交易往往都大大超过旧指南确定的门槛。旧指南的很多内容实际上对于执法部门而言已经名存实亡，新指南更好地反映了执法部门的态度，这将有助于外界把握执法部门对于横向合并的真实态度。
再次，基于合并经济效果的复杂性，与过去几次修订一样，此次修订持续体现着“去结构化”特点。竞争作为一种发现的过程，对于合并反垄断控制所体现的人类理性提出了很大的挑战，而随着诸如网络经济以及经济全球化等现代经济模式的发展，今天的合并反垄断控制面临着越来越多的复杂问题。美国合并指南出台之初，具有典型的结构主义色彩，集中体现于在判定合并反竞争效果时对市场份额与集中度的过分倚重。从指南过去各版的修订来看，修订中一直贯穿着一条主线，即不断挣脱指南早期强烈的“结构主义”特性。在“去结构性”这条道路上，指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃，这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来［12］。
最后，新指南的出台建立在美国所具备的相关成熟条件基础上。美国执法部门在多年执法的基础上积累了合并审查的丰富经验，法学教育体制及专业人员流动机制
美国法学教育的基础学位为jd，这也是美国法律职业的主流学历，由于攻读jd学位前一般需要获得其他学科的学位，这使得美国法律职业人员往往具有综合性知识背景，加之执法人员、学者与律师三者间的流动在美国非常畅通，许多反垄断从业人员都在这三种身份间变动，这些因素也促进了美国反垄断从业人员素质的提高。也促成了美国反垄断从业人员的高素质，而美国在反垄断经济学等理论研究方面的领先地位也为指南的修订提供了扎实的学理给养，这些因素都为指南的不断革新与执行提供了很好的保障。
（三）新指南降低了合并审查的确定性
新指南瓦解了过去多年旧指南建构起来并为社会各界所广为接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影响了横向合并反垄断审查的统一性，并带来了不确定性。
首先，传统分析框架被打破，使得合并执法的可预期性降低［13］。实际上，在指南修订过程中，对于是否废除传统的固定分析框架，一直存在争议。很多人都认为，传统的分析框架虽然不完美但也提供了坚实的分析基础，为合并反垄断审查创制了可预期性［14］。对于新指南的修订，甚至有观点认为执法部门打开了“潘多拉魔盒”［15］。就美国司法系统而言，法院多年来已经接受旧指南确定的分析方法，下一步法院是否会接受新指南所倡导的灵活分析模式，特别是对市场界定的态度是否会改变，仍不明朗［16］。实际上这种冲突已经出现，在2010年8月新指南刚发布不久，美国一个地方法院就否决了ftc对lundbeck公司一项已经完成的收购的事后指控。
ftc v. lundbeck, inc., civil no.08-6379, ., 2010 u.s. dist. lexis 95365 (d. .31,2010).该案涉及lundbeck公司收购一种涉及动脉导管的药物治疗方法，ftc认为该收购使得lundbeck将其早期收购的针对同种疾病的治疗方法的价格提升了1300%。尽管ftc举出企业合并后涨价的证据，法院还是因ftc没能对相关产品市场进行说明而拒绝了其诉求，法院仍然认为市场界定是合并反垄断控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍与执法部门的态度不一致，则合并交易不可避免地面临很大的不确定性。
其次，新指南吸收的新经济学方法由于缺乏充分的实证基础，其科学性仍待检验。以upp测试而言，该方法主要停留于学理探讨，仍缺乏充分的实证经验作为支撑［17］,而新指南对其具体运用也缺乏充分的说明，类似方法的可行性与有效性仍待观察。
再次，指南对于合并可能导致的非价格效果的关注度仍显不足。应该说较之旧指南，新指南对于非价格效果的关注已经有了很大的改善，如对由于减少产品质量、种类、服务或者减少创新而导致的消费者损害给予了更多的关注，但这方面的规定仍显粗糙。新指南发布后，ftc现任委员 rosch便发布了一份独立声明，指出新指南仍然过度强调基于价格理论的经济学原则及模型，相比之下，对于非价格竞争效应的关注还是显得不够，没有提供一套有关非价格效应方面的清晰分析框架。
最后，在新指南框架下，企业可能面临更高的交易成本。新指南更为灵活的分析框架也意味着执法部门更大的执法裁量权，如在合并申报过程中，当事人需要出示的证据类型可能更为复杂与灵活，而由于新指南对数据的重视进一步提高，则很可能导致执法中对当事人过重的信息要求［18］，新指南的这些变化可能使得部分交易面临更大的交易成本。
四、美国《横向合并指南》修订对我国的启示
（一）尽快研究制定横向合并指南
对于企业合并，我国《反垄断法》借鉴欧盟的作法
使用了“经营者集中”的概念，该法第4章对经营者集中进行了规定，涉及集中的概念、集中的申报、审查程序、审查的标准、附条件批准等内容。《反垄断法》实施前，我国有关经营者集中反垄断控制的主要法律规定为外经贸部（现商务部）和国家工商行政管理总局等部门2003年联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
该暂行规定在2006年修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年该规定再次结合《反垄断法》进行了修订。《反垄断法》出台后，国务院及相关部委又颁布了系列法规、规章及规范性文件，其中涉及企业合并反垄断控制的主要有：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》等。此外，为了指导经营者集中申报前的商谈和具体申报工作，商务部还制定了《经营者集中商谈规则》、《经营者集中反垄断申报流程图》、《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等指导性文件，对经营者集中申报的一些重要环节进行细化和指引，便利当事人进行经营者集中申报。
在反垄断基础性法律之外制定具体的合并指南是目前世界各国的通行作法，而考虑到横向合并与非横向合并的经济原理以及导致的竞争效果存在很大的不同，目前各国的趋势一般都是制定单独的横向合并指南。就我国制定横向合并指南的必要性与意义而言，我们可以从以下四方面来认识。
首先，制定横向合并指南是我国反垄断法律制度完善的要求。《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步［19］。我国在《反垄断法》之外积极出台了系列法规、规章与规范性文件，但横向合并反垄断控制的制度体系仍不完善，也不统一，且主要局限于程序性规定。我国需要对这方面的制度设计尽快予以整合完善，确保合并反垄断控制这一高度专业的工作能够有效开展。
其次，制定横向合并指南是规范与促进执法行为的要求。只有通过完善干预权的立法，将干预权行使的步骤、次序、方法系统性地纳入规范的渠道，进行具体、完备、透明的操作，才能在根本上防止干预权的滥用［20］。我国《反垄断法》刚实施不久，执法部门的经验积累并不充分，在这种情况下，对于制度的明确性、统一性与稳定性的要求就更高。通过指南来确定合并审查的具体分析框架，有利于规范执法行为，促进执法的统一与高效，同时也可以提高执法透明度，避免执法权的滥用。
最后，制定横向合并指南有利于市场竞争文化的培育。我国仍处于经济转轨期，《反垄断法》所体现的市场自由竞争文化在我国仍然不足，《反垄断法》执法初期合并指南所承载的竞争文化培育功能不容忽视。竞争文化的宣传、教育，可以凝聚共识，化解分歧，减少反垄断法的施行成本［21］。指南通过对具体合并反垄断控制规则的明确，让社会各界更好地了解合并控制机理，可以促进包括企业、消费者在内的各种主体自由竞争意识的生成与深化。
（二）合理把握横向合并指南的内容
研究制定横向合并指南首先需要对指南的内容有个整体把握，美国《横向合并指南》多年发展所形成的制度体系在这方面给我们提供了很好的范例。笔者将合并反垄断控制制度归纳为三大子制度群，即“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”。这种归纳实质上关联于合并反垄断控制的基本原理，合并作为一种利弊兼具的经济现象，对其理智处理需要关注规模经济与市场势力效果，进行相应的权衡也就不可避免［22］，合并反垄断控制就是在合并导致的积极效果与消极效果之间作取舍。“反竞争效果认定制度群”要解决的问题就是通过制度设计来甄别一项合并可能给市场竞争带来的负面影响，主要由相关市场界定制度、市场集中度测定制度、单边效应判定制度、协同效应判定制度以及这些实体分析所关联的证据制度和诸如ssnip与hhi等经济分析方法和定量指标所构成。“反竞争效果抗辩制度群”则是判定是否存在特定因素抑制合并反竞争效果或者使得容忍反竞争效果具有正当性与合理性，主要由市场进入抗辩、效率抗辩以及破产抗辩等制度及相关的证据制度和经济分析方法与定量指标所构成。“反竞争效果补救制度群”则是在维护市场有效竞争与促进企业合理发展之间获得平衡，通过对特定合并交易附加条件来确保在合并顺利进行的同时不会产生严重的反竞争效果，由资产剥离等结构性救济制度与知识产权许可等非结构性救济制度、相关的证据制度、经济分析方法与定量指标所构成。这三大子制度群构成了合并反垄断控制的基本图景，可以认为，合并反垄断控制主要就是围绕着合并可能导致的反竞争效果的判定—抗辩—救济三个核心环节来展开。
“反竞争效果补救制度群”，即合并救济
“合并救济”源于英文“merger remedy”的中文翻译，也可译为“合并补救”、“并购救济”，“merger remedy”一词为国外理论与实务界的主流用法，我国《反垄断法》中使用的概念是“经营者集中附条件”。制度，是否纳入合并指南，该问题在美国《横向合并指南》最新修订过程中也曾讨论过，主流意见认为合并救济措施的灵活性可能会影响指南的稳定性，因此合并救济不适合纳入指南，最终出台的新指南也维持了这种思路，这实际上也是目前美、欧的一致作法。
美国有关合并救济的主要文件是2003年ftc发布的《合并救济协商声明》（statement of the federal trade commission’s bureau of competition on negotiating merger remedies）和2004年doj发布的《合并救济指南》（antitrust division policy guide to merger remedies），欧盟是2001年欧委会发布并于2008年修订的《合并救济通知》（commission notice on remedies acceptable under the council regulation (ec) no 139/2004 and under commission regulation (ec) no 802/2004）。
笔者认为，合并救济措施的灵活性是相对的，这并不影响将其纳入合并指南，相反，包含合并救济制度的后合并指南在内容上会更完善，整个合并反垄断控制机理也表达得更为清晰与连贯。就我国横向合并指南的制定而言，将合并救济制度纳入指南应作为可能的方案之一。因此，笔者主张我国横向合并指南的内容设置主要围绕“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”三方面展开。就目前而言，我国这三方面的制度建设都不完善，特别是后两个方面的制度建设更是不足。考虑到各方面的条件，短期内我国可以分步骤就三大制度群暂时逐步出台指南或者分别出台指南，长远而言，则可以考虑出台涵盖这三方面制度群的大而全的统合性横向合并指南。
（三）平衡合并审查制度的确定性与灵活性
如前所述，美国《横向合并指南》此次修订的突出特点之一是合并审查的制度框架更为灵活，打破了旧指南确定的“五步分析法”，甚至连市场界定这一合并审查传统起点的重要性也被大大降低，这一最新发展趋势提醒我们，要关注合并审查制度的确定性与灵活性的平衡。合并审查制度的灵活性实质上主要源于合并导致的经济效果的复杂性，美国《横向合并指南》每次修订的不断“去结构化”主要就是基于对合并经济效果之认识的不断深化与革新。
灵活的合并审查制度框架可能更为科学合理，但也对执法部门的能力提出了更高的要求。结合我国的实际情况，笔者认为，现阶段我国合并反垄断审查应以制度的确定性为原则，个案中的灵活性为例外。这主要是基于以下几方面的考虑：首先，目前我国执法机构及市场主体的相关经验与专业知识仍然不足，人员素质还不足以去适用一套太过灵活的合并审查制度。其次，我国也缺乏足够的执法经验去建构一套科学合理的灵活分析框架。美国新指南的灵活分析框架建立在多年的执法经验上，而我国仍处于反垄断执法的初级阶段，还没有获得足够的实证经验积累去建构一套符合我国市场特点的灵活性制度体系。再次，我国合并反垄断审查的经济学理论支持也不充分，特别是针对我国特定经济转轨期及产业特点而开展的合并反垄断经济学研究仍然不足，这使得现阶段我国对于采取更为灵活的合并审查框架更应该慎重。最后，合并审查的可预期性在反垄断执法初期非常关键，不应盲目追求制度的灵活性而影响制度的可预期性。反垄断执法初期，合并审查更大的确定性对于执法部门与市场而言都非常必要，一套相对稳定与明确的制度框架有利于节约各方成本，也对市场竞争文化的培育具有积极意义。
在把握合并审查制度确定性的基础上，我们也应该对制度的必要灵活性给予足够的重视，这要求我们在特定案件中也应保留一定的灵活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路径。笔者认为，主要可以通过以下四方面来把握合并审查中制度稳定性与灵活性的平衡：首先，一般案件的分析应遵循相对稳定而明确的分析框架，这套分析框架主要围绕相关市场界定、市场集中度测定、反竞争效果判定、市场进入与效率等反竞争效果抗辩因素的考量以及合并救济等环节展开。其次，允许执法部门在特定案件中打破常规分析框架进行审查，比如避开市场界定而采纳特定的直接证据类型。再次，执法部门在内部必须建立一套严格的内控机制来确保非常规分析的合理性与可靠性，如建立非常规案件的内部复审制度。最后，通过外部辅助机制进一步确保非常规分析机制的合理性与科学性。比如，在非常规分析案件中引入专家证言、强化这类案件审理中对竞争者、消费者、社会团体等第三方主体的咨询以及社会听证等。
反垄断法与经济学理论的联系非常密切，反垄断法自诞生以来就将经济学，尤其是微观经济学中的产业组织理论作为其理论基础［23］。近几十年以
来，经济学对反垄断法的作用更是越来越大。波斯纳法官甚至指出，当今在反垄断问题上，经济学方法之外的其他各种视角已经基本上销声匿迹［24］。目前包括美国、欧盟在内的发达国家、地区的反垄断法发展更是呈现出法学与经济学加速融合的趋势，包括倚重数学工具的计量经济学也都在美、欧反垄断立法与执法中占据着越来越重要的位置。
合并反垄断审查的实质是政府对市场的干预，合并作为企业成长的一种重要途径可以带来规模效应，但合并在带来效率增进等积极作用的同时也容易导致反竞争效果，如横向合并就容易导致企业间的协同或者单边限制竞争行为。但是，要具体对合并可能导致的经济效果进行利弊分析并作出定性判断，并不是一件容易的事情，往往需要结合各类市场数据进行定量分析，这就需要运用各种经济学理论以及相应的模型对个案进行具体分析［25］。因此，对企业合并这种经济现象进行反垄断审查时，我们不可避免地需要借助经济分析，甚至在很大程度上主要倚重经济分析，这就要求在合并反垄断审查过程中，将法学与经济学进行高度的融合，而这种融合在很大程度上体现为通过经济学的定量分析来支持法学的定性判断。
合并审查中法学与经济学的融合主要可以体现在合并审查规则中经济学理论的融入、执法人员经济学基本素质的提高以及执法工作机制中法学与经济学分析的协调三个方面。首先，合并审查规则中经济学理论的融入。这包括合并审查规则对合并关联的经济学原理以及特定经济分析方法的吸收以及量化指标的确立。比如市场界定中的替代性理论、合并竞争效果的单边效应理论与协同效应理论，以及ssnip法、临界损失分析法、upp测试法和hhi门槛等，这些都是合并审查规则中经济学理论融合的例证。需要强调的是，我国应加强针对自身市场特点的反垄断经济学研究，特别是诸如市场份额与市场集中度的量化指标不能简单地借鉴国外的数值，必须结合我国的特殊市场条件进行测算，这样才能确保我国合并审查制度中经济学理论融入的科学性。
其次，执法人员经济学基本素质的提高。由于我国的法学教育体制，许多执法人员的专业知识背景单一，缺乏基本的经济学知识基础。就反垄断执法而言，我国必须重视执法人员必要经济学知识的培训，因为这对于理解反垄断规则以及更好地执行规则都具有基础性的意义。执法部门应考虑建立常态化的执法人员经济学培训机制，从而提高反垄断执法人员经济分析与理解的能力。
最后，执法工作机制中法学与经济学分析的协调。由于合并审查的经济分析专业性非常高，因此执法人员适当的经济学培训并不能替代专业性的经济分析工作，美、欧等发达国家、地区的反垄断执法部门都有一套成熟的法学专家与经济学专家分工合作机制。我国商务部反垄断局已经建立了专门的经济分析部门，但规模仍然有限，下一步如何加强合并审查中的经济分析力量，并形成科学的法学、经济学分工合作机制，是我国执法部门需要重视的问题。
（五）建立合并案件跟访制度
合并案件跟访制度是指对于审结的案件（包括无条件通过、附条件通过以及禁止）中具有典型特色或重大影响的案件，执法部门内部建立一套对这些案件的市场反应进行后续跟踪回访与分析总结的制度。对以往案件的跟踪与研究实际上也是国际经验，美国、欧盟都会基于对以往案件的分析，就合并反垄断审查发布相关研究报告。
建立合并案件跟访制度的积极意义可以体现在下述几方面：首先，案件跟访有利于及时总结执法经验，可以加快我国执法经验的成熟，并为制度的完善与执法的优化积累实证信息。其次，通过案件跟访可以基于个案来检验制度的科学性以及执法的合理性。由于我国缺乏充分的反垄断实证经验，制度的建设主要还是靠借鉴域外经验，制度的本土融合性并未历经充分的验证，因此反垄断执法初期不可避免地具有一定的“试错”性质。在这种背景下，通过案件跟访来尽量减少“试错”的代价便具有积极的意义。最后，案件跟访制度也有助于加深对我国市场竞争特性的深入认识。我国处于经济转轨期，特殊的经济体制与产业格局必然对市场竞争带来一定的影响。通过案件跟访制度来考察合并当事人的市场行为以及市场竞争格局的真实反应，这无疑也有助于加深对我国市场竞争特性的认识，而诸如市场集中度等定量指标的设置也可以通过这一过程进行检验与测试。
合并案件跟访制度的建构可以从案件跟访的途径与原则以及跟访所获信息的处理与利用两大方面来把握。首先，案件跟访的途径与原则。目前我国执法资源有限，案件跟访应尽量通过低成本的途径来进行，并且以不影响企业正常生产经营为原则。比如，开通特定的执法信息跟踪网络平台，就合并案件的后续市场反应向社会提供信息传导平台。此外，还可考虑对特定案件涉及的经营者、竞争者、行业协会、社会团体、消费者代表等定期召开座谈会、进行电话或邮件回访与沟通。其次，跟访所获信息的处理与利用。执法部门可以在内部建立审结案件数据库，并可以有意识地分产业进行案件跟访与数据库建设，尽量把握不同产业的特性。执法部门还可考虑定期对案件跟访获得的信息组织专家进行分析研究，为下一步的制度完善与执法改进提供有益的支撑与帮助。
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关键词： 反垄断法；横向合并；指南；反竞争效果
2010年8月19日，美国司法部（doj）和联邦贸易委员会（ftc）联合发布了新版的《横向合并指南》“horizontal merger guidelines”也可译为“横向并购指南”、“水平并购指南”，本文采“横向合并指南”这一译法，其中“合并”为广义。关于2010年新指南，可访问：.（以下简称“新指南”），新指南替代了doj与ftc于1992年共同发布的《横向合并指南》
虽然美国1992《横向合并指南》在1997年对“效率”部分进行过小部分修订，但1997年版指南并非独立版本，美国在讨论2010年指南的修订对象时均指1992年版指南；美国1992年指南中译本参见《外国法译评》1996年第2期、第3期（王晓晔译本）；关于1997年修订版中译本，参见：商务部条法司.主要国家（地区）反垄断法律汇编［g］.北京:法律出版社,2004.）王晓晔译本，可访问：.（以下简称“旧指南”）。美国《横向合并指南》自颁布以来，其制度框架与分析方法便对全球企业合并反垄断控制的发展产生了深远影响，而指南的每次修订也都体现了合并反垄断控制理论与实践最前沿的信息。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）2008年才颁布，我国合并反垄断控制制度仍待完善，如何构建符合我国实际情况的合并指南，更是目前我国理论与实务界面临的重大课题。美国《横向合并指南》此次修订体现出美国合并反垄断控制的重大转型，其极可能对世界合并反垄断控制的发展再一次产生深远影响，及时对此次修订加以研究，无疑对我国反垄断立法的完善与执法的推进具有非常重要的意义。
一、美国《横向合并指南》修订的背景
美国合并反垄断控制最主要的成文法渊源是《克莱顿法》第7条，但该条只对合并反垄断控制进行了原则性规定，所以在早期美国合并反垄断控制的执法中任意性非常大。1965年，哈佛大学教授donald f. turner提出反垄断政策应具备更大的明确性与经济延续性，建议执法部门出台合并指南。doj于1968年出台了美国历史上第一部合并指南，内容涉及横向合并与非横向合并，指南对执法部门可能禁止的合并类型及理由进行了明确说明。1968年指南非常强调市场份额等结构性因素，体现了哈佛学派的思想，这也与当时法院重视对市场竞争进行结构性分析的态度相一致［1］。1968年指南出台后，历经1982年、1984年、1992年及1997年4次修订，指南的每次修订不仅体现了当时政府对于经济的理解，也体现了实际的执法经验，其中1982年与1992年的两次修订是重大分水岭［2］。1982年doj对合并指南进行了重大修订，主导思想体现了重视效率分析的芝加哥学派的观点，极大地增加了横向合并审查中经济分析的比例和复杂程度［3］。1982年版指南提供了一种严格的分析方法去界定相关市场，并提升了判定反竞争效果的市场份额与市场集中度的门槛，该版指南被很多人视为现代反垄断法的一个里程碑，在很大程度上消除了合并反垄断分析中的模糊性与不可预测性。1992年合并指南首次由doj与ftc联合发布，作为两个机构评估合并的主要政策依据，联合发布的指南内容只涉及横向合并。
目前美国非横向合并审查方面的执法仍适用司法部1984年版《合并指南》中非横向合并的相关内容。关于该版指南，可访问：.1992年版指南介绍了潜在反竞争效果的协同效应与单边效应理论，明确了横向合并分析的严格步骤：界定相关市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产。从理论角度看，《横向合并指南》只是表明了doj与ftc对于合并审查的态度，但实际上它也成为美国法院判断一项合并是否违反反垄断法的重要蓝本［4］。
就2010年指南再次修订的原因而言，除社会、经济的客观发展以及相关理论研究的革新需要包括指南在内的反垄断制度予以及时调适和彰显外［5］，有两个主要原因直接促成了此次修订：首先，执法部门认为旧指南的分析方法过于僵硬，严格遵循它可能使得部分具有严重反竞争效果的合并逃脱监管。实际上在过去数年中，执法部门内部已经采纳了新的合并分析方法，旧指南中的很多要素已经与执法部门的最终决定关联度不大，执法部门的实践操作与旧指南内容脱节已经成为社会各界公认的事实。其次，旧指南的部分内容已经成为执法部门在法院诉讼中的严重束缚。美国法院在过去多年间已经逐步接受了旧指南的分析方法，特别是相关市场的界定方法，这导致当执法部门不遵循旧指南行事时，如执法部门没能证明某个旧指南要求的因素或者法院对案件事实运用指南的分析法则得出与执法部门不同的结论时，往往执法部门会在法院败诉。
doj与ftc 2009年9月共同宣布开始此次修订，并邀请公众参与评论，在华盛顿、纽约、芝加哥等地进行了系列研讨。系列修订研讨会就旧指南是否实际反映了doj与ftc合并审查当前的实践进行了探讨，同时就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。在修订过程中，两个机构广泛收集了包括律师、法学家、经济学家、消费者组织及企业在内的社会各界提交的公共评论意见。2010年4月20日，指南修订草拟建议稿草拟建议稿（horizontal merger guidelines for public comment）刚好在美国律师第58届反垄断法春季大会召开的头一天发布，在2010年4月21日至23日于华盛顿召开的大会上，该草拟建议稿成为大会关注的焦点，美国司法部负责反垄断事务的助理检察长christine a. varney以及美国联邦贸易委员会主席jon leibowitz亲自到场对2300多名各界与会代表就指南的修订过程及建议稿内容进行了详细介绍，为建议稿的后续公众评论提供了很好的基础。关于草拟建议稿，可访问： .对外发布，供公众评论，在对草拟建议稿的相应评论意见进行吸收后，两个机构最终于2010年8月19日对外发布了正式修订稿。
二、美国《横向合并指南》修订的主要内容
新指南反映了doj与ftc多年来对大量合并交易进行审查的过程中所积累的经验，并在很大程度上体现了两个机构2006年联合发布的《横向合并指南评论》
该评论（commentary on the horizontal merger guidelines）对理解美国横向合并制度非常重要，2010年新指南就明确指出“2006年发布的《横向合并指南评论》的内容对于本指南也具有有益的补充作用”。关于该评论，可访问：.的内容。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。下文将主要遵循新指南的体例对修订的核心内容作一简要梳理。
（一）反竞争效果证据
新指南包括一个新的部分称为“反竞争效果证据”，该部分介绍了执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源。新指南指出，执法部门在判断一项合并可能导致的反竞争效果时，会考虑任何可行及可靠的证据。新指南提到的证据类型与证据来源，主要是执法部门在办案中所发现的、在预测合并竞争效果方面最有价值的那些证据类型与证据来源。新指南列举的证据类型包括：第一，已完成的合并中实际产生的竞争效果，比如合并后的涨价。第二，基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件，比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三，相关市场中的市场份额及市场集中度。第四，合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。第五，合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”（maverick firm）背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益，相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会抵制那些用于定价或在其他竞争条件上合作的行业标准。比如，一个企业可能通过新技术或者新商业模式来改变市场竞争条件，或者基于自身能力去扩大生产从而降低价格。来减少竞争。此外，新指南也解释了上述证据的潜在来源，包括合并当事人、消费者以及其他产业参与者和产业观察人士。
（二）目标消费者与价格歧视
较之旧指南，新指南对价格歧视进行了更为深入的讨论，分析了参与合并的企业判断那些能够承受更高价格的特定消费者或者消费者类型的能力。新指南的这部分内容反映了目前执法部门的实践，执法部门过去数年在市场界定以及对竞争效果的评估中一直都对价格歧视予以重视。新指南指出，当检验一项合并可能的反竞争效果时，执法部门会考虑反竞争效果是否会因为购买相同或类似产品的消费者的不同而有所区别。比如,当卖方能够通过对特定消费者进行可盈利的涨价来实施价格歧视时，消费者间不同的竞争效果便可能出现。当价格歧视具有合理可能性时，执法部门便可能基于消费者的类型而分别评估竞争效果。不过新指南也指出，只有在满足“区分定价”与“限制套利”这两个条件的前提下，价格歧视才具有可行性。首先，进行价格歧视的供应商必须能够对目标消费者与其他消费者进行区分定价。其次，目标消费者不能通过套利来克服相关的价格上涨，比如从其他消费者那里购买或者通过其他消费者来间接购买。
（三）市场界定
新指南将市场界定的主要功能明确为两项：首先，市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界；其次，市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。新指南最突出的一个变化就是降低了市场界定的重要性。在旧指南中，合并分析的第一步是界定相关产品市场与地域市场，在此基础上执法部门通过测算市场集中度等途径来具体判定合并的潜在竞争影响。新指南则指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调，有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如，如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升，这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。
现代市场界定的方法与市场势力的经济原理日趋一致,但同时也受到其他方法尤其是模拟方法(simulation approach)的挑战［6］。新指南中界定相关市场的核心方法与旧指南一样，主要是运用“假定垄断者测试”（the hypothetical monopolist test）去确定产品市场与地域市场，新指南就这种方法的应用以及可能影响其应用的事实的变化提供了例证，强化了该方法在合并分析中的重要性。新指南明确执法部门进行ssnip（small but significant and non-transitory increase in price）测试ssnip即“小而显著的非临时性涨价”，作为一种测试相关市场的方法由美国1982年合并指南正式确定。ssnip测试通过寻找最小的产品群以及最窄的地理区域来判断一个假定的垄断者能否在一定期限内（通常一年）盈利性的维持高于竞争市场的价格（通常假定增长5%），如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，则将下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用ssnip测试进行分析，这个测试过程反复进行一直到假定的垄断者可以盈利性地施加一项价格上涨为止，这样界定的产品范围与地理区域就构成相关市场。时，一般将合并没有发生时市场上稳定的主导价格作为ssnip测算的基准价格。如果市场上的价格在不发生合并时可能改变，比如由于创新或者市场进入导致价格变化，则执法部门可能利用预期的未来价格作为测试的基准价格。如果由于协调行为的瓦解而使得价格可能在不发生合并时下降，则执法部门可能利用那些更低的价格作为测试的基准价格。指南也指出，在特殊情况下，执法部门实施假定垄断者测试所使用的方法主要关注合并前的企业与假定垄断者之间在市场激励方面的区别，在这种情况下，一般不需要明确的基准价格。此外，指南还提到，当反映企业对于产品价值之特定贡献的明确或隐含的价格能够被合理明晰地确定时，执法部门也可能基于这些价格进行ssnip测试。新指南还强调了执法部门对ssnip测试的灵活性，执法部门对于ssnip的运用将基于产业特征而变化，价格增幅可能高于或低于5%，这实际上也反映了过去执法部门的实践，如ftc就曾宣称对石油行业以及超市行业的特定交易一般只采用1%的ssnip增幅进行测试。新指南还对“临界损失分析”（critical loss analysis）临界损失分析主要是试图去测算导致垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度，即临界损失，通过将这个幅度与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少相比较来确定某个替代产品或地理区域是否属于同一市场。如果假定垄断者的销售额或产出额实际损失小于估计的临界损失，表明涨价有利可图，因而合并企业具有市场势力，应将备选市场界定为相关市场。如果实际损失高于临界损失，表明涨价无利可图，因而合并企业没有市场势力，应扩大备选市场，将下一个替代品或替代区域纳入相关市场。作为一种ssnip 测试的实施方法予以了明确。临界损失要考察使得假定垄断者涨价失败（不能盈利）所必需的销售额的减少幅度，新指南将假定垄断者由于涨价而实际可能减少的销售额称为预期损失（predicted loss），并指出，如果预期损失小于临界损失，则涨价对于假定垄断者就是盈利的。在评估预期损失时，执法部门会考虑各种消费者替代的证据，包括对备选市场（candidate market）中合并前产品的利润进行关注。新指南提到，除非企业实施协调行为，合并前产品的利润越高一般意味着企业的产品面临的需求价格弹性就越低，因此预期损失也就越低。此外，值得注意的是，新指南还加强了在界定地域市场时消费者所处地理位置的重要性。旧指南主要基于供应商所处的地理位置来界定地域市场，而新指南则指出，当因目标消费者所处位置使得供应商的价格歧视可行时，地域市场也可能基于消费者所处的位置而被界定。
（四）市场参与者、市场份额及市场集中度
就市场参与者的判定，新指南提到，那些当前不在相关市场上，但面临一项ssnip时却可能快速进入市场供应产品并且不产生明显的沉没成本（sunk costs）
沉没成本是指由于过去的决策而已经发生的不能由现在或将来的任何决策所改变的成本，沉没成本常与可变成本作比较。在经济学理论中，理性人做决策时仅需要考虑可变成本而不应该考虑沉没成本。指南中此处的沉没成本主要指不能在相关市场之外被恢复的进入或者退出相关市场的成本。的企业，也可被视为市场参与者。新指南指出，在大多数情况下，执法部门都基于相关市场中实际或预期的收入来测量企业的市场份额。新指南也维系了运用hhi指数hhi 为herfindahl-hirschman index的简称，hhi指数通过相关市场中所有市场主体的市场份额的平方和来测算市场集中度。美国1968年合并指南最初确定的市场集中度测试指标是cr4指标，即通过计算相关市场中4家最大的市场主体占有的行业总产出的相对份额来判断市场集中度，美国1982年合并指南采用hhi指标替代了cr4指标。去测算市场集中度的作法，并提高了判定合并可能的反竞争效果的hhi指数门槛（见下表），从而更为接近实践中执法部门应用的标准。
新指南的hhi门槛仍然低于执法部门过去数年实际适用的标准。从实践来看，过去数年执法部门实际采用的标准明显超过旧指南的标准。比如，ftc从1999年到2003年的执法表明，除石油产业以外，如果合并后的hhi低于2000，则ftc很少予以反对，除非是该市场上最大的一些企业参与了该项合并；对hhi低于2400的合并，ftc也不大反对，除非合并导致的hhi增幅为300或更高［7］。新指南也提到，执法部门可能利用市场中重要竞争者的数量来测量市场集中度，当重要竞争者与较小规模竞争者的市场份额存在明显差距，或者当在相关市场中测量企业收入非常困难时，这种方法最为有效。
（五）单边效应
doj现任首席经济学家carl shapiro认为，1992年到2010年之间，美国合并控制最大的变化就是执法部门对反竞争效果中的单边效应（unilateral effects）
单边效应关注合并可能导致企业具有能力去单方面实施涨价、降产等损害市场有效竞争的行为。越来越重视［8］。较之旧指南，新指南对单边效应的论述更为详细。值得注意的是，新指南还将旧指南中反竞争效应的顺序进行了调整，单边效应成为独立的一部分并调整到协调效应前，这也似乎可以反映出单边效应理论的地位越来越重要。在对单边效应的分析中，新指南非常关注合并企业之间的直接竞争程度，重点分析了四个方面的问题：差异性产品市场中的单边效应、价格由买卖双方协商或由拍卖确定的市场中的单边效应、同质性产品市场中产量或产能减少时的单边效应，以及源自创新减少或产品种类减少的单边效应。
新指南降低了市场份额在评估单边效应时以往所具有的重要地位。一方面，依据旧指南，如果合并后企业在相关市场中的市场份额很低，执法部门一般不会关注单边效应。新指南却指出，执法部门可能对与合并企业之间直接竞争程度相关的任何合理、可行及可靠的信息进行评估，从而判断可能的单边效应。另一方面，旧指南规定，如果合并后企业的市场份额达到35%就意味着合并很可能导致单边效应，新指南则取消了这一假定。
新指南介绍了执法部门用于评估单边效应的新方法，对于出售差异性产品的企业之间发生的合并，执法部门可能采用“向上定价压力”测试 (the upward pricing pressure，简称upp测试
upp测试法由ftc现任首席经济学家joseph farrell和doj现任首席经济学家carl shapiro系统提出。（参见：joseph farrell, carl shapior. antitrust evaluation of horizontal mergers: an economic alternative to market definition［j］.the b.e. journal of theoretical economics, vol. 10,2010.）)来评估合并可能导致的单边效应。比如，两个出售差异性产品的企业合并之后，企业可能单方面地提高产品价格并能保持盈利，这是因为合并一方的产品因涨价而导致的销售损失可能只是转移到合并另一方的产品上，在这种情况下，合并企业产品之间的直接竞争程度就是判断合并后单边效应的关键因素。新指南提出，执法部门可能通过评估“转移率”（diversion ratio）来判断合并一方销售的第一种产品与合并另一方销售的第二种产品之间的直接竞争程度。这里的转移率是指，因第一种产品价格的一次上涨而导致的转移到第二种产品上的那部分销售比例，即消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例。新指南指出，转移率在评估单边价格效应方面能提供非常有价值的信息，更高的转移率可以说明发生单边效应的可能性更大。在可以获得充分信息时，执法部门可能评估转移销售额的价值，将其作为测试对于第一种产品而言源自合并的向上定价压力的一种指示器。新指南指出，基于转移销售额的价值来判断单边价格效应，不需要依赖于传统的市场界定或者对市场份额及市场集中度进行计算。因此，在差异性产品市场的合并案件中，执法部门可能更多地依赖转移销售额的价值来判断单边价格效应，如果转移销售额的价值较小，则产生显著单边价格效应的可能性就不大。
新指南强调了执法部门通过审查合并可能导致的非价格效应，比如对创新和产品多样性的损害，来判断单边效应产生的可能性。创新问题以往只在其他指南如《知识产权许可反托拉斯指南》（antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）中被强调，新指南表明，执法部门会考虑合并是否会鼓励合并后的企业将其创新努力降到低于合并前的一般水平，从而减少创新竞争。就创新的减少而言，可以体现为合并降低了合并后的企业对一项已经开展的产品开发继续进行的激励，或者降低了合并后的企业重新启动新产品开发计划的激励。此外，指南也提到执法部门还会关注合并是否会导致竞争激励减少，从而使得产品种类减少。
（六）协同效应
合并有可能不是通过单个企业来营造市场势力的威胁，而是在行业内创造有利于串谋的条件［9］。新指南对协同效应（coordinated effects）
协同效应关注合并可能导致市场上的企业更便利地通过共谋去实施涨价、减产等损害有效竞争的行为。的讨论与旧指南区别不大，新指南主要就合并对协同行为的影响以及如何证明一个市场容易受协同行为侵害进行了分析，更新了判断协同效应时所考虑的因素。依据新指南，如果下述三个条件都符合，执法部门就可能基于协同效应对一项合并进行干预：（1）合并将很大程度地提高集中度并导致一个高度集中市场；（2）市场显示出易受协同行为侵害的迹象；（3）执法部门具有可靠的依据去判定合并可能加重市场的这种易受侵害性。此外，新指南也对企业过去实施过共谋、市场定价的透明度、产品相对同质性、消费者转换低成本以及“一致竞争条款”（meeting-competition clauses）
现实中主要有两种一致竞争条款：一种是“不一致就解除”条款，卖方与消费者签订合同约定卖方将与竞争对手的价格一致，若不一致就解除消费者的购买义务。另一种“不解除”条款使得卖方对消费者的承诺以合同的形式固定下来，但没有解除条款。一致竞争条款实质上是将消费者作为监督人，这种机制使得消费者有激励去监督和举报竞争对手的价格变化，这使得由于价格背离行为容易被发现，竞争者之间率先降价的激励因而受阻。等能够辅助判断市场易受协同行为侵害的若干证据类型进行了说明。
（七）市场进入
对合并反竞争效果最重要的抗辩就是市场进入，如果市场进入很容易，即使合并产生一个在高度集中的市场中拥有很大市场份额的企业，市场进入也可能确保市场竞争机制在合并后持续有效地发挥。和旧指南一样，新指南只对那些满足及时性、可能性与充分性要求的市场进入予以考虑。新指南最明显的变化体现在对市场进入的及时性要求上，旧指南明确执法部门一般仅考虑能在2年内完成的市场进入，新指南取消了2年期的规定，采取了更为模糊但实际上更为严厉的要求，即进入必须是“足够迅速”（rapid enough）。在市场进入的可能性方面，新指南指出，如果市场进入对企业有利可图，则市场进入具有可能性。市场进入的盈利性则依赖于进入市场后企业可能的产出水平、价格以及可能产生的依托于进入市场后企业运行规模的单位成本。在市场进入的充分性方面，新指南指出，如果市场进入至少能替代合并一方企业的规模或者实力，则市场进入是充分的。如果一个或更多的小规模企业没有重大的竞争劣势，则这些企业的进入也可能是充分的。此外，重要的是，新指南指出执法部门会考虑其他企业进入相关市场的实际历史，并对这些证据给予实质性的关注。指南提到，当相关市场上的企业利润出现非暂时性的增长，如果在这种情况下仍然缺乏成功与有效的市场进入，则可以说明成功的市场进入可能是缓慢的或者困难的。如果相关市场上企业的市场价值大大超过它们有形资产的重置成本，则可能说明这些企业拥有高价值的无形资产，在这种情况下，一个新的市场进入者要去复制那些无形资产可能需要花费大量的时间或者非常困难。
（八）效率与破产
1997年旧指南对“效率”部分进行了适当修改，进一步明确了效率抗辩的具体方法，但从实际情况来看，当市场集中度很高时，法院与执法部门对于接受效率抗辩还是有所质疑［10］。新指南没有对旧指南中效率的规定作出实质性修改，但从整体上看，新指南对效率抗辩所要求的证据的可靠性比旧指南要高。和旧指南一样，新指南认为执法部门只应考虑那些合并特有的、可认知的效率，尽管研发效率也可能被考虑，但其能否被有效认知，新指南保持怀疑的态度。
新指南在破产相关规定方面也没有实质性变化，执法部门对破产企业抗辩的态度基本没变，执法部分通常不会认为破产企业的资产将退出相关市场，除非满足以下条件：（1）破产企业在不久的将来将资不抵债；（2）破产企业不能依据破产法的规定成功地进行重组；（3）破产企业已作过虽不成功但却真诚的努力去寻找对其资产比较合理的报价，以便既能使其有形和无形资产继续保留于相关市场上，又可使市场竞争受到拟订合并更小的不利影响。
（九）其他方面的修订
除上述这些方面外，新指南还对强势买方（powerful buyers）、竞争性买方的合并（mergers of competing buyers）以及部分收购（partial acquisitions）等问题进行了分析。新指南专门对强势买方问题进行了讨论，明确了执法部门会考虑强势买方对合并当事人的涨价能力进行抑制的可能性。比如，如果强势买方有能力与激励与上游企业垂直联合或者资助市场进入，或者如果强势买方的行为削弱了卖方之间的协同效应，则这种情况就可能发生。新指南也指出，主张强势买方的买方势力可能抑制合并后的涨价要受限于一系列的因素，执法部门不会仅仅因为存在强势买方就去假定其能够阻碍合并导致的负面竞争效应，因为即使是那些能够通过协商而获得有利条件的买方也可能被一项市场势力的增长而损害。此外，即使一些强势买方能够保护他们自己，执法部门也会考虑卖方市场势力是否会对其他的买方造成不利影响。
新指南也增加了一个单独部分来讨论竞争性买方间的合并。新指南指出，正如竞争性卖方合并能够加强市场中卖方的市场势力一样，竞争性买方的合并也能够强化市场中买方的市场势力。买方市场势力有时被称为“买方垄断力”（monopsony power）,在评估一项合并是否可能加强市场中买方的市场势力时，执法部门将运用评估合并导致的卖方市场势力同样的分析框架，在界定相关市场时，执法部门则会强调在面临假定垄断者所愿意支付的价格的一次下降时卖方的替代性选择。
新指南也反映了执法部门近年来对于竞争性企业间的部分收购越来越浓的兴趣，新指南确定执法部门将对部分收购进行审查。新指南指出，执法部门将关注部分收购损害竞争的几种主要方式。首先，部分收购可能通过给予收购企业去影响目标企业的竞争行为的能力，从而减少竞争。其次，部分收购可能通过减少收购企业去竞争的激励，从而减少竞争。再次，部分收购可能通过让收购企业获得目标企业不公开的、竞争性的敏感信息，从而减少竞争。新指南也指出，虽然部分收购通常不能产生合并特有的效率，但执法部门还是会考虑部分收购是否可能创造可认知的特有效率。
三、对美国《横向合并指南》修订的评价
（一）新指南透明度与灵活性大为提高
整体而言，美国《横向合并指南》此次修订呈现出“透明”与“灵活”两大特点，即新指南扩大了执法工作的透明度，同时也反映出执法工作更大的灵活性。新指南在内容上进一步淡化了
主义色彩，制度设计趋向一个事实为基、更富弹性的分析框架，整体上折射出了奥巴马政府积极的反垄断态度。
就透明度而言，doj与ftc在指南修订过程中一直都将透明度的提升作为此次修订工作的主旨。从最终结果来看，新指南在篇幅上较之旧指南有很大提升，内容也更为翔实，增加了诸如反竞争效果证据、部分收购等新内容，对于单边效应等内容则作了重要扩展，并在指南中通过20多个案例对指南内容进行了具体说明。应该说，较之旧指南，新指南更为清晰地传达了doj与ftc在横向合并反垄断审查过程中的执法思路与具体分析方法。
就灵活性而言，新指南抛弃了旧指南确定的“五步分析法”，
旧指南确定了界定市场并测算市场集中度、判断潜在反竞争效果、考虑市场进入、效率以及破产五个核心分析步骤，这五个方面的内容也对合并反垄断控制理论的研究产生了很大的影响，构成了大量合并控制理论研究的分析主线。降低了市场界定的重要性，青睐更为直接的反竞争效果证据，采取了更为多元的分析方法。新指南指出，合并分析是一种以事实为基础的程序，执法部门会结合他们的经验对那些合理、可行及可靠的证据，运用一系列分析工具去评估合并是否会实质性的影响竞争。这意味着在具体案件中，执法部门将基于事实、环境和经验去综合运用各种不同的分析方法，而非遵循传统上固定的、逐步的分析方法。
（二）新指南体现了理论与实践的发展
此次修订体现了旧指南颁布后过去数年间合并反垄断控制理论与实践的发展，并更好地反映了执法部门的实践。
首先，新指南更客观地反映了执法部门的实践，解决了过去数年执法部门实践与旧指南不一致的问题。执法部门的实践在过去数年间与旧指南的内容存在很大差距，实际上通过旧指南已经无法获得执法部门如何进行合并审查的真实有效信息。比如就相关市场界定而言，过去数年两个执法部门在实际案件的内部操作过程中已经不将市场界定作为必经程序，而对有助于判定竞争效果的直接证据给予了更大的关注。再比如hhi指数门槛，执法部门实际控诉的合并交易往往都大大超过旧指南确定的门槛。旧指南的很多内容实际上对于执法部门而言已经名存实亡，新指南更好地反映了执法部门的态度，这将有助于外界把握执法部门对于横向合并的真实态度。
其次，新指南吸收了经济学理论研究的最新成果。合并指南自1982年版开始便明显地不断强化经济分析色彩，每一次修订在都很大程度上体现了反垄断经济学理论的最新发展。合并反竞争效果最初的经济学理论主要集中于协同效应的解释上，1983年salant等人提出单边效应概念后［11］，经济学理论对单边效应的研究便不断深入，执法部门过去数年中已经开始越来越重视合并可能带来的单边效应。此次修订吸收经济学研究成果的一个突出例证就是在单边效应分析中upp测试法的引入。upp测试法近两年引起了美国理论与实务界的热议，新指南最终予以吸收，将其作为两个执法部门日后判定单边效应的重要工具之一。
再次，基于合并经济效果的复杂性，与过去几次修订一样，此次修订持续体现着“去结构化”特点。竞争作为一种发现的过程，对于合并反垄断控制所体现的人类理性提出了很大的挑战，而随着诸如网络经济以及经济全球化等现代经济模式的发展，今天的合并反垄断控制面临着越来越多的复杂问题。美国合并指南出台之初，具有典型的结构主义色彩，集中体现于在判定合并反竞争效果时对市场份额与集中度的过分倚重。从指南过去各版的修订来看，修订中一直贯穿着一条主线，即不断挣脱指南早期强烈的“结构主义”特性。在“去结构性”这条道路上，指南的此次修订应该说是很大的一次跳跃，这可以从固定分析框架被打破、市场界定以及市场份额和市场集中度的作用被大大降低这些方面反映出来［12］。
最后，新指南的出台建立在美国所具备的相关成熟条件基础上。美国执法部门在多年执法的基础上积累了合并审查的丰富经验，法学教育体制及专业人员流动机制
美国法学教育的基础学位为jd，这也是美国法律职业的主流学历，由于攻读jd学位前一般需要获得其他学科的学位，这使得美国法律职业人员往往具有综合性知识背景，加之执法人员、学者与律师三者间的流动在美国非常畅通，许多反垄断从业人员都在这三种身份间变动，这些因素也促进了美国反垄断从业人员素质的提高。也促成了美国反垄断从业人员的高素质，而美国在反垄断经济学等理论研究方面的领先地位也为指南的修订提供了扎实的学理给养，这些因素都为指南的不断革新与执行提供了很好的保障。
（三）新指南降低了合并审查的确定性
新指南瓦解了过去多年旧指南建构起来并为社会各界所广为接受的分析框架，吸收了新的分析方法，一定程度上影响了横向合并反垄断审查的统一性，并带来了不确定性。
首先，传统分析框架被打破，使得合并执法的可预期性降低［13］。实际上，在指南修订过程中，对于是否废除传统的固定分析框架，一直存在争议。很多人都认为，传统的分析框架虽然不完美但也提供了坚实的分析基础，为合并反垄断审查创制了可预期性［14］。对于新指南的修订，甚至有观点认为执法部门打开了“潘多拉魔盒”［15］。就美国司法系统而言，法院多年来已经接受旧指南确定的分析方法，下一步法院是否会接受新指南所倡导的灵活分析模式，特别是对市场界定的态度是否会改变，仍不明朗［16］。实际上这种冲突已经出现，在2010年8月新指南刚发布不久，美国一个地方法院就否决了ftc对lundbeck公司一项已经完成的收购的事后指控。
ftc v. lundbeck, inc., civil no.08-6379, ., 2010 u.s. dist. lexis 95365 (d. .31,2010).该案涉及lundbeck公司收购一种涉及动脉导管的药物治疗方法，ftc认为该收购使得lundbeck将其早期收购的针对同种疾病的治疗方法的价格提升了1300%。尽管ftc举出企业合并后涨价的证据，法院还是因ftc没能对相关产品市场进行说明而拒绝了其诉求，法院仍然认为市场界定是合并反垄断控制的必要前提。因此，如果日后法院普遍与执法部门的态度不一致，则合并交易不可避免地面临很大的不确定性。
其次，新指南吸收的新经济学方法由于缺乏充分的实证基础，其科学性仍待检验。以upp测试而言，该方法主要停留于学理探讨，仍缺乏充分的实证经验作为支撑［17］,而新指南对其具体运用也缺乏充分的说明，类似方法的可行性与有效性仍待观察。
再次，指南对于合并可能导致的非价格效果的关注度仍显不足。应该说较之旧指南，新指南对于非价格效果的关注已经有了很大的改善，如对由于减少产品质量、种类、服务或者减少创新而导致的消费者损害给予了更多的关注，但这方面的规定仍显粗糙。新指南发布后，ftc现任委员 rosch便发布了一份独立声明，指出新指南仍然过度强调基于价格理论的经济学原则及模型，相比之下，对于非价格竞争效应的关注还是显得不够，没有提供一套有关非价格效应方面的清晰分析框架。
最后，在新指南框架下，企业可能面临更高的交易成本。新指南更为灵活的分析框架也意味着执法部门更大的执法裁量权，如在合并申报过程中，当事人需要出示的证据类型可能更为复杂与灵活，而由于新指南对数据的重视进一步提高，则很可能导致执法中对当事人过重的信息要求［18］，新指南的这些变化可能使得部分交易面临更大的交易成本。
四、美国《横向合并指南》修订对我国的启示
（一）尽快研究制定横向合并指南
对于企业合并，我国《反垄断法》借鉴欧盟的作法
使用了“经营者集中”的概念，该法第4章对经营者集中进行了规定，涉及集中的概念、集中的申报、审查程序、审查的标准、附条件批准等内容。《反垄断法》实施前，我国有关经营者集中反垄断控制的主要法律规定为外经贸部（现商务部）和国家工商行政管理总局等部门2003年联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
该暂行规定在2006年修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年该规定再次结合《反垄断法》进行了修订。《反垄断法》出台后，国务院及相关部委又颁布了系列法规、规章及规范性文件，其中涉及企业合并反垄断控制的主要有：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《金融业经营者集中申报营业额计算办法》、《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》等。此外，为了指导经营者集中申报前的商谈和具体申报工作，商务部还制定了《经营者集中商谈规则》、《经营者集中反垄断申报流程图》、《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等指导性文件，对经营者集中申报的一些重要环节进行细化和指引，便利当事人进行经营者集中申报。
在反垄断基础性法律之外制定具体的合并指南是目前世界各国的通行作法，而考虑到横向合并与非横向合并的经济原理以及导致的竞争效果存在很大的不同，目前各国的趋势一般都是制定单独的横向合并指南。就我国制定横向合并指南的必要性与意义而言，我们可以从以下四方面来认识。
首先，制定横向合并指南是我国反垄断法律制度完善的要求。《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步［19］。我国在《反垄断法》之外积极出台了系列法规、规章与规范性文件，但横向合并反垄断控制的制度体系仍不完善，也不统一，且主要局限于程序性规定。我国需要对这方面的制度设计尽快予以整合完善，确保合并反垄断控制这一高度专业的工作能够有效开展。
其次，制定横向合并指南是规范与促进执法行为的要求。只有通过完善干预权的立法，将干预权行使的步骤、次序、方法系统性地纳入规范的渠道，进行具体、完备、透明的操作，才能在根本上防止干预权的滥用［20］。我国《反垄断法》刚实施不久，执法部门的经验积累并不充分，在这种情况下，对于制度的明确性、统一性与稳定性的要求就更高。通过指南来确定合并审查的具体分析框架，有利于规范执法行为，促进执法的统一与高效，同时也可以提高执法透明度，避免执法权的滥用。
再次，制定横向合并指南有利于增进市场交易预期、促进市场发展。合并指南的制定可以让包括企业在内的社会各界了解执法部门对市场上合并交易的态度，从而在交易中可以进行相应调适，提高合并交易的预期，节约交易成本。
最后，制定横向合并指南有利于市场竞争文化的培育。我国仍处于经济转轨期，《反垄断法》所体现的市场自由竞争文化在我国仍然不足，《反垄断法》执法初期合并指南所承载的竞争文化培育功能不容忽视。竞争文化的宣传、教育，可以凝聚共识，化解分歧，减少反垄断法的施行成本［21］。指南通过对具体合并反垄断控制规则的明确，让社会各界更好地了解合并控制机理，可以促进包括企业、消费者在内的各种主体自由竞争意识的生成与深化。
（二）合理把握横向合并指南的内容
研究制定横向合并指南首先需要对指南的内容有个整体把握，美国《横向合并指南》多年发展所形成的制度体系在这方面给我们提供了很好的范例。笔者将合并反垄断控制制度归纳为三大子制度群，即“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”。这种归纳实质上关联于合并反垄断控制的基本原理，合并作为一种利弊兼具的经济现象，对其理智处理需要关注规模经济与市场势力效果，进行相应的权衡也就不可避免［22］，合并反垄断控制就是在合并导致的积极效果与消极效果之间作取舍。“反竞争效果认定制度群”要解决的问题就是通过制度设计来甄别一项合并可能给市场竞争带来的负面影响，主要由相关市场界定制度、市场集中度测定制度、单边效应判定制度、协同效应判定制度以及这些实体分析所关联的证据制度和诸如ssnip与hhi等经济分析方法和定量指标所构成。“反竞争效果抗辩制度群”则是判定是否存在特定因素抑制合并反竞争效果或者使得容忍反竞争效果具有正当性与合理性，主要由市场进入抗辩、效率抗辩以及破产抗辩等制度及相关的证据制度和经济分析方法与定量指标所构成。“反竞争效果补救制度群”则是在维护市场有效竞争与促进企业合理发展之间获得平衡，通过对特定合并交易附加条件来确保在合并顺利进行的同时不会产生严重的反竞争效果，由资产剥离等结构性救济制度与知识产权许可等非结构性救济制度、相关的证据制度、经济分析方法与定量指标所构成。这三大子制度群构成了合并反垄断控制的基本图景，可以认为，合并反垄断控制主要就是围绕着合并可能导致的反竞争效果的判定—抗辩—救济三个核心环节来展开。
“反竞争效果补救制度群”，即合并救济
“合并救济”源于英文“merger remedy”的中文翻译，也可译为“合并补救”、“并购救济”，“merger remedy”一词为国外理论与实务界的主流用法，我国《反垄断法》中使用的概念是“经营者集中附条件”。制度，是否纳入合并指南，该问题在美国《横向合并指南》最新修订过程中也曾讨论过，主流意见认为合并救济措施的灵活性可能会影响指南的稳定性，因此合并救济不适合纳入指南，最终出台的新指南也维持了这种思路，这实际上也是目前美、欧的一致作法。
美国有关合并救济的主要文件是2003年ftc发布的《合并救济协商声明》（statement of the federal trade commission’s bureau of competition on negotiating merger remedies）和2004年doj发布的《合并救济指南》（antitrust division policy guide to merger remedies），欧盟是2001年欧委会发布并于2008年修订的《合并救济通知》（commission notice on remedies acceptable under the council regulation (ec) no 139/2004 and under commission regulation (ec) no 802/2004）。
笔者认为，合并救济措施的灵活性是相对的，这并不影响将其纳入合并指南，相反，包含合并救济制度的后合并指南在内容上会更完善，整个合并反垄断控制机理也表达得更为清晰与连贯。就我国横向合并指南的制定而言，将合并救济制度纳入指南应作为可能的方案之一。因此，笔者主张我国横向合并指南的内容设置主要围绕“反竞争效果认定制度群”、“反竞争效果抗辩制度群”和“反竞争效果补救制度群”三方面展开。就目前而言，我国这三方面的制度建设都不完善，特别是后两个方面的制度建设更是不足。考虑到各方面的条件，短期内我国可以分步骤就三大制度群暂时逐步出台指南或者分别出台指南，长远而言，则可以考虑出台涵盖这三方面制度群的大而全的统合性横向合并指南。
（三）平衡合并审查制度的确定性与灵活性
如前所述，美国《横向合并指南》此次修订的突出特点之一是合并审查的制度框架更为灵活，打破了旧指南确定的“五步分析法”，甚至连市场界定这一合并审查传统起点的重要性也被大大降低，这一最新发展趋势提醒我们，要关注合并审查制度的确定性与灵活性的平衡。合并审查制度的灵活性实质上主要源于合并导致的经济效果的复杂性，美国《横向合并指南》每次修订的不断“去结构化”主要就是基于对合并经济效果之认识的不断深化与革新。
灵活的合并审查制度框架可能更为科学合理，但也对执法部门的能力提出了更高的要求。结合我国的实际情况，笔者认为，现阶段我国合并反垄断审查应以制度的确定性为原则，个案中的灵活性为例外。这主要是基于以下几方面的考虑：首先，目前我国执法机构及市场主体的相关经验与专业知识仍然不足，人员素质还不足以去适用一套太过灵活的合并审查制度。其次，我国也缺乏足够的执法经验去建构一套科学合理的灵活分析框架。美国新指南的灵活分析框架建立在多年的执法经验上，而我国仍处于反垄断执法的初级阶段，还没有获得足够的实证经验积累去建构一套符合我国市场特点的灵活性制度体系。再次，我国合并反垄断审查的经济学理论支持也不充分，特别是针对我国特定经济转轨期及产业特点而开展的合并反垄断经济学研究仍然不足，这使得现阶段我国对于采取更为灵活的合并审查框架更应该慎重。最后，合并审查的可预期性在反垄断执法初期非常关键，不应盲目追求制度的灵活性而影响制度的可预期性。反垄断执法初期，合并审查更大的确定性对于执法部门与市场而言都非常必要，一套相对稳定与明确的制度框架有利于节约各方成本，也对市场竞争文化的培育具有积极意义。
在把握合并审查制度确定性的基础上，我们也应该对制度的必要灵活性给予足够的重视，这要求我们在特定案件中也应保留一定的灵活性，而不能完全拘泥于形式化的分析路径。笔者认为，主要可以通过以下四方面来把握合并审查中制度稳定性与灵活性的平衡：首先，一般案件的分析应遵循相对稳定而明确的分析框架，这套分析框架主要围绕相关市场界定、市场集中度测定、反竞争效果判定、市场进入与效率等反竞争效果抗辩因素的考量以及合并救济等环节展开。其次，允许执法部门在特定案件中打破常规分析框架进行审查，比如避开市场界定而采纳特定的直接证据类型。再次，执法部门在内部必须建立一套严格的内控机制来确保非常规分析的合理性与可靠性，如建立非常规案件的内部复审制度。最后，通过外部辅助机制进一步确保非常规分析机制的合理性与科学性。比如，在非常规分析案件中引入专家证言、强化这类案件审理中对竞争者、消费者、社会团体等第三方主体的咨询以及社会听证等。
（四）加强合并审查中法学与经济学的融合
反垄断法与经济学理论的联系非常密切，反垄断法自诞生以来就将经济学，尤其是微观经济学中的产业组织理论作为其理论基础［23］。近几十年以
来，经济学对反垄断法的作用更是越来越大。波斯纳法官甚至指出，当今在反垄断问题上，经济学方法之外的其他各种视角已经基本上销声匿迹［24］。目前包括美国、欧盟在内的发达国家、地区的反垄断法发展更是呈现出法学与经济学加速融合的趋势，包括倚重数学工具的计量经济学也都在美、欧反垄断立法与执法中占据着越来越重要的位置。
合并反垄断审查的实质是政府对市场的干预，合并作为企业成长的一种重要途径可以带来规模效应，但合并在带来效率增进等积极作用的同时也容易导致反竞争效果，如横向合并就容易导致企业间的协同或者单边限制竞争行为。但是，要具体对合并可能导致的经济效果进行利弊分析并作出定性判断，并不是一件容易的事情，往往需要结合各类市场数据进行定量分析，这就需要运用各种经济学理论以及相应的模型对个案进行具体分析［25］。因此，对企业合并这种经济现象进行反垄断审查时，我们不可避免地需要借助经济分析，甚至在很大程度上主要倚重经济分析，这就要求在合并反垄断审查过程中，将法学与经济学进行高度的融合，而这种融合在很大程度上体现为通过经济学的定量分析来支持法学的定性判断。
合并审查中法学与经济学的融合主要可以体现在合并审查规则中经济学理论的融入、执法人员经济学基本素质的提高以及执法工作机制中法学与经济学分析的协调三个方面。首先，合并审查规则中经济学理论的融入。这包括合并审查规则对合并关联的经济学原理以及特定经济分析方法的吸收以及量化指标的确立。比如市场界定中的替代性理论、合并竞争效果的单边效应理论与协同效应理论，以及ssnip法、临界损失分析法、upp测试法和hhi门槛等，这些都是合并审查规则中经济学理论融合的例证。需要强调的是，我国应加强针对自身市场特点的反垄断经济学研究，特别是诸如市场份额与市场集中度的量化指标不能简单地借鉴国外的数值，必须结合我国的特殊市场条件进行测算，这样才能确保我国合并审查制度中经济学理论融入的科学性。
其次，执法人员经济学基本素质的提高。由于我国的法学教育体制，许多执法人员的专业知识背景单一，缺乏基本的经济学知识基础。就反垄断执法而言，我国必须重视执法人员必要经济学知识的培训，因为这对于理解反垄断规则以及更好地执行规则都具有基础性的意义。执法部门应考虑建立常态化的执法人员经济学培训机制，从而提高反垄断执法人员经济分析与理解的能力。
最后，执法工作机制中法学与经济学分析的协调。由于合并审查的经济分析专业性非常高，因此执法人员适当的经济学培训并不能替代专业性的经济分析工作，美、欧等发达国家、地区的反垄断执法部门都有一套成熟的法学专家与经济学专家分工合作机制。我国商务部反垄断局已经建立了专门的经济分析部门，但规模仍然有限，下一步如何加强合并审查中的经济分析力量，并形成科学的法学、经济学分工合作机制，是我国执法部门需要重视的问题。
（五）建立合并案件跟访制度
合并案件跟访制度是指对于审结的案件（包括无条件通过、附条件通过以及禁止）中具有典型特色或重大影响的案件，执法部门内部建立一套对这些案件的市场反应进行后续跟踪回访与分析总结的制度。对以往案件的跟踪与研究实际上也是国际经验，美国、欧盟都会基于对以往案件的分析，就合并反垄断审查发布相关研究报告。
建立合并案件跟访制度的积极意义可以体现在下述几方面：首先，案件跟访有利于及时总结执法经验，可以加快我国执法经验的成熟，并为制度的完善与执法的优化积累实证信息。其次，通过案件跟访可以基于个案来检验制度的科学性以及执法的合理性。由于我国缺乏充分的反垄断实证经验，制度的建设主要还是靠借鉴域外经验，制度的本土融合性并未历经充分的验证，因此反垄断执法初期不可避免地具有一定的“试错”性质。在这种背景下，通过案件跟访来尽量减少“试错”的代价便具有积极的意义。最后，案件跟访制度也有助于加深对我国市场竞争特性的深入认识。我国处于经济转轨期，特殊的经济体制与产业格局必然对市场竞争带来一定的影响。通过案件跟访制度来考察合并当事人的市场行为以及市场竞争格局的真实反应，这无疑也有助于加深对我国市场竞争特性的认识，而诸如市场集中度等定量指标的设置也可以通过这一过程进行检验与测试。
合并案件跟访制度的建构可以从案件跟访的途径与原则以及跟访所获信息的处理与利用两大方面来把握。首先，案件跟访的途径与原则。目前我国执法资源有限，案件跟访应尽量通过低成本的途径来进行，并且以不影响企业正常生产经营为原则。比如，开通特定的执法信息跟踪网络平台，就合并案件的后续市场反应向社会提供信息传导平台。此外，还可考虑对特定案件涉及的经营者、竞争者、行业协会、社会团体、消费者代表等定期召开座谈会、进行电话或邮件回访与沟通。其次，跟访所获信息的处理与利用。执法部门可以在内部建立审结案件数据库，并可以有意识地分产业进行案件跟访与数据库建设，尽量把握不同产业的特性。执法部门还可考虑定期对案件跟访获得的信息组织专家进行分析研究，为下一步的制度完善与执法改进提供有益的支撑与帮助。
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