中美三个联合公报的条约性质研析
发布时间：2015-07-02 13:39
摘 要：长期以来，中美两国对于中美三个联合公报的法律性质存在着极大的争议：中国认为中美三个联合公报是有拘束力的条约，美国却否认这一点。这种争议的结果既严重损害了中美三个联合公报的权威性，更严重阻碍了中美关系的正常发展。根据国际条约法的基本原则和基本理论，特别是从条约的基本特征、美国国内法关于条约的定性、三个联合公报的履约情况等方面进行的深入分析表明，中美三个联合公报确定无疑是有拘束力的条约。基于此，中国政府应该积极寻求维护中美三个联合公报权威性及其条约性质的法律对策。
关键词： 中美三个联合公报；条约法；有约必守；法律后果
中美关系的正常化以中美三个联合公报为基础。中美三个联合公报分别是：中美两国于1972年2月28日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（以下简称《上海公报》）、1978年12月12日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国关于建立外交关系的联合公报》（以下简称《建交公报》）、1982年8月17日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（以下简称《八•一七公报》）。中美三个联合公报构成了中美关系的政治基础，成为指导两国关系发展的纲领性文件［1］。实践已经证明，中美关系能否持续、健康、稳定地向前发展，关键在于美国能否切实有效地遵守中美三个联合公报。但是，长期以来，美国在台湾问题、西藏问题、新疆问题、人权问题、对台武器销售等问题上不断违反中美三个联合公报的重要原则。美国的上述行为不仅严重损害了中美三个联合公报的权威性，也严重违反了国际条约法上“有约必守”的原则，严重损害了中国的主权，更严重破坏了中美关系的健康发展。从国际法角度分析，美国违反中美三个联合公报的重要“借口”是：否定中美三个联合公报的条约性质。因此，从国际法角度对中美三个联合公报进行深入分析，并积极寻找应对美国错误行为的法律对策，就变得非常必要。
一、 中美关于三个联合公报的条约性质争议及其后果
（一）中国对三个联合公报条约性质的认识
《中华人民共和国条约集》（第19集，1972年）和《中华人民共和国条约集》（第25集，1978年）分别将1972年的中美《上海公报》和1978年的中美《建交公报》收录其中。《中华人民共和国条约集》一直是由中华人民共和国外交部编辑的、按照年度方式连续出版的、系统刊载自1949年以来中华人民共和国缔结的条约文件的唯一官方出版物，具有高度的官方权威性。《中华人民共和国缔结条约程序法》第16条明确规定：“中华人民共和国缔结的条约和协定由外交部编入《中华人民共和国条约集》。”《中华人民共和国条约集》开宗明义地表示：“该条约集所收入的是条约和条约性质的文件。”这些都是中国政府认可上述联合公报条约性质的最权威理由。另一方面，中国法学界的主流观点均认为，中美三个联合公报属于条约，是国际法上具有条约约束力的法律文件。例如，刘文宗教授等认为：根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，中美三个联合公报是以＂联合公报＂形式发表的，当然具有条约的性质。（参见：李红．台湾问题与中美关系［j］．中国党政干部论坛,2002,(11)：59.）秦晓程教授认为，“对中美三个联合公报条约性质的认识，中国一贯认为其构成中美之间具有法律拘束力的条约。”（参见：秦晓程．中华人民共和国缔结条约的形式研究［d］．北京：北京大学，2003：52. ）王庆海和刘爽认为，“中美三个联合公报是条约，美国应承担条约的义务。”（参见：王庆海,刘爽．从国际法看中美关系中的台湾问题［j］．国际关系学院学报，2002,(5)：24.）周尤认为，“中美三个联合公报是条约。”（参见：周尤．“中美三个联合公报”法律问题初探［d］．北京：外交学院，2003:11-13. ）彭飞认为，“中美三个联合公报是带有拘束性质的法律文件，对中美两国政府都有拘束力。”（参见：彭飞．国际组织决议作为国际法渊源及其法律效力探析［d］．上海：上海国际问题研究院，2010:17.）
综上所述，中国政府和学界均认可中美三个联合公报是国际法上有拘束力的条约。
（二）美国政府官员及部分学者对三个联合公报条约性质的否定
自三个联合公报公布以来，美国的不少政府官员和学者鼓吹中美三个联合公报不是条约的言论，不断地质疑其条约性质。具体来说，美国方面关于中美三个联合公报不属于条约的观点和理由主要有以下两点：
第一，中美三个联合公报只是美国反映未来政策的政治声明，不属于条约，因此没有拘束力。早在1972年2月28日《上海公报》发布之时，尼克松在和台湾当局驻美国“大使”沈剑虹谈话时就说：“《上海公报》不是一项条约，仅是一项联合声明，双方就各项问题表示本身的立场，并未试图达成协议。”［2］1982年8月18日，美国助理国务卿约翰•赫德在美国外交事务委员会作证时指出：中美《八•一七公报》只是属于美国未来的政策，而不属于条约或协定［3］。此外，在 《八•一七公报》达成以后，美国国务院在给参议院一个小组委员会的信中竟然说，公报“只是总统的一项政策声明”，美国在向台湾出售武器上所作出的承诺“不是一项行政协定，并不具有国际法所有的约束力的权利或义务。”［4］此后，美国国务院一直对《八•一七公报》的性质持这种看法［3］，从而否定其条约性质。
第二，美国的不少政府官员和学者还认为，中美三个联合公报只是美国总统缔结的协议，不属于国际条约，因而没有法律拘束力。美国国会参众两院的一些议员坚持认为，根据美国《宪法》，美国的条约由总统缔结并需要取得参议院出席议员2/3以上同意，而中美三个联合公报都没有经过美国参议院的同意，不符合条约所需要的国内法程序条件。此外，美国一些学者持否定态度的理由还包括：中美三个联合公报一直以来未在联合国秘书处登记；既没有在美国国会的条约集中公布，也未在美国政府的条约集中公布［5］。
（三）否定中美三个联合公报条约性质的严重后果
第一，美国极力否认中美三个联合公报的条约性质，将《与台湾关系法》凌驾于其之上，并频频以此为由违背中美三个联合公报的规定。《与台湾关系法》是美国国会于1979年3月中旬通过，并于1979年 4月10日由总统签字批准通过的。美国认为,《与台湾关系法》是美国国会正式批准的，属于有效的美国法律，其效力要高于中美三个联合公报。这也成为了美国频频违反三个联合公报的借口。例如，美国在《八•一七公报》中明确承诺，限制乃至最终取消对台武器销售。但事实上，美国政府不但没有限制对台武器销售，而且不断提高对台武器销售的数量和性能。美国显然违反了《与台湾关系法》中的承诺，并以近年来两岸军力不对等为由，对中方的抗议不予理睬。
第二，美国否定中美三个联合公报的条约性质，严重削弱了中美三个联合公报的权威性，导致中美三个联合公报中许多重要内容无法落实。如果说中美三个联合公报仅仅是表达了中美之间的某种政治态度，那么这种政治态度可以随着时间的推移或情事的变化而改变。特别是已经过去30多年了，美国完全可以找到改变这种政治态度的理由，而且美国仅需为不履行这种政治态度而承担政治道义的责任。但如果中美三个联合公报是条约，根据国际条约法上的“有约必守原则”，国际条约法上的“有约必守原则”是指：一个合法缔结的条约，当事方有依约善意履行的义务。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。（参见：李浩培.条约法概论［m］.北京：法律出版社，2003：272.）违约方就需承担国际法上的责任，并且在国际社会中承受极大的压力。美国极力否认中美三个联合公报的条约性质，其用意就是促使其滑入政治态度的轨道，其结果是不仅导致中美三个联合公报的权威性大受贬损，而且还导致中美三个联合公报中的许多重要内容如“台湾地位问题”、“对台武器销售问题”、“不干涉内政原则”等，均无法有效落实。
第四，美国否定中美三个联合公报的条约性质，严重违反了国际条约法上的“有约必守”原则，更是严重破坏了中美关系。根据国际条约法的“有约必守”原则，凡是合法有效的条约，缔约方应该诚实善意地遵守。尽管美国否定中美三个联合公报的性质，为不遵守中美三个联合公报寻找“借口”，但中美三个联合公报作为有拘束力的条约是无可改变的事实，美国违反条约也难逃其责。进一步而言，中美关系能否持续、健康、稳定地向前发展，关键在于美国能否切实有效地遵守中美三个联合公报。
因此，必须坚决捍卫中美三个联合公报的条约性质，这是反击美国违反三个联合公报行为的最有效方法。
二、中美三个联合公报是有拘束力的条约
虽然美国政府官员和美国学者提出了种种观点和理由，否定中美三个联合公报的条约性质，但是却无法改变其作为条约的事实。无论是从条约法的基本原则和理论，还是从美国国内法的规定，无论是从《维也纳条约法公约》的规定，还是从国际社会的实践，无论是从国际法院的司法判例，还是从中美的履约实践来看，中美三个联合公报作为有约束力的条约是值得肯定的。具体理由如下：
（一）中美三个联合公报完全具备条约的基本特征
1．中美三个联合公报规定了中美两国的权利义务
国际条约的重要特征之一就是必须包含具体的权利义务。正如《奥本海国际法》（第8版）的修订者劳特派特法官在“某些挪威贷款案”中所认为的那样：“条约是创设相互间权利义务的意图的体现”。icj, case concerning certain norwegian loans (france v. norway), icj reports, 1957:49.《奥本海国际法》（第9版）修订者詹宁斯和瓦茨也持相似的观点［6］。在“卡塔尔和巴林间海洋划界和领土问题案”中，国际法院就认为两国之间关于将争端提交给法院的换文和备忘录构成国际法上的条约，因为其创设了国际法上的权利和义务。
icj, case concerning maritime delimitation and territorial questions between qatar and bahrain (qatar v. bahrain), jurisdiction and admissibility, icj reports, 1994:140-147.中美三个联合公报中关于不少权利义务的规定，是非常明确的。具体来说：
《上海公报》和《八•一七公报》都非常明确地规定：“任何一方都不应当在亚太地区以及世界上任何地区谋求霸权。”这一规定不仅具有具体的针对性内容，而且在措词上也使用了“不应当”这样一个具有强制性色彩的词语，其义务性规定的特征非常明显。再如在《八•一七公报》中，“美国政府声明，它不寻求执行一项长期向台湾出售武器的政策，它向台湾出售的武器在性能和数量上将不超过中美建交后近几年供应的水平，它准备逐步减少它对台湾的武器出售，并经过一段时间导致最后的解决。”这一规定表明，美国承担逐步减少并且最终取消售台武器的明确义务。即使是中美双方争议最大的台湾问题，同样也体现了美国的相关义务。特别是《建交公报》中规定美国承认中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府，并基于这个原因，将仅同台湾保持文化、商务和其他非官方关系。这里虽然没有明确地指出台湾是中国的一部分，但是美国“同台湾仅保持非官方关系”的前提显然是美国“承认中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府”。否则，假设美国认为台湾是一个独立的国家，是不可能因为“对一个政府的承认”而导致与另外一个国家仅保持非官方关系。以后发生的许多事实也都是符合这一逻辑的，比如：美国的历届政府都表示遵守三个联合公报中关于台湾问题的承诺；都表示奉行“一个中国”的政策，反对“一中一台”或“两个中国”；美国在中国入世的问题上大力支持中国提出的“先大陆后台湾”的策略，等等。
2．中美三个联合公报体现了中美双方一致的意思表示
虽然国际条约有正式和简式之分，但这两者之间没有法律效力的区别。在决定条约的法律拘束力时，诸如条约生效的日期、终止的日期和签名等条款都是次要的因素。国际法院在“爱琴海案”判决中也指出：上述内容的缺乏并不影响法院对联合公报法律性质的确定。icj, aegean sea continental shelf (greece v. turkey), icj reports, 1978:3.一般认为，确定一项文件是否构成条约的决定性因素是其当事各方在缔造该文件过程中的意思表示［7］。中美三个联合公报正是体现了中美双方一致的意思表示：
第一，中美三个联合公报都是以促进中美之间的友好往来，减少两国的摩擦为目的。早在1972年的《上海公报》中，中美两国已认识到中美两国关系走向正常化是符合所有国家的利益的，并都希望减少国际军事冲突的危险；之后的中美《建交公报》更是直接以建立外交关系为主要目的；再之后的《八•一七公报》同样体现了促进中美关系友好发展的目的。可见，中美三个联合公报促进中美之间正常交往的目的和宗旨是非常明确的。
第二，中美三个联合公报同样也以促进世界和平为目的。三个联合公报都有维护世界和平、反对谋求霸权、减少军事冲突等相关内容。可见，中美三个联合公报促进世界和平的目的和宗旨也是非常明确的。
第三，中美在三个联合公报中就许多具体的细节也都达成了一致的意见。例如，在1972年《上海公报》中，中美双方就诸多事务达成一致，包括了台湾的未来［8］。《上海公报》签订后，美国总统尼克松在返回安德鲁空军基地的讲话就具体表述了这些一致的意见：我们（中美双方）在很多领域迈开了必要而且重要的第一步。我们就扩大文化、教育和旅游交流达成了一致；我们同意开启并扩大两国的贸易；我们同意加强并扩大业已开始的两国政府之间的交流；更重要的是，我们同意采取一些国际措施以减少亚洲和太平洋地区国际冲突和敌对的危险；我们都反对太平洋地区的霸权；我们同意国际争端应该通过和平方式解决。［9］
3．中美三个联合公报是完全以国际法为准的
以国际法为准也是条约的基本特征之一。1969年的《维也纳条约法公约》关于条约的定义就将“以国际法为准”作为条约概念的基本构成要素。“以国际法为准”不仅包含了创设国际法上权利和义务的意图要素，yilc, report of the international law commission on the work of its eighteenth session, yilc reports, 1996:189.而且还指的是条约必须符合国际法，违反国际法的条约无效［10］。前者不再赘述。就后者来说，中美三个联合公报是两国政府在平等协商的基础上缔结的；其主要内容是反对霸权、建立两国外交关系、促进两国贸易和文化交流等；其目的、宗旨不仅合法，而且还有利于维护世界的和平与稳定。可见，中美三个联合公报的缔结主体、缔结程序、内容和目的都是完全合法的。因此，中美三个联合公报是完全以国际法为准的。
美国政府官员和部分学者否定中美三个联合公报的条约性质，其关键是基于美国国内法体制下的条约缔结形式。笔者认为，美国的国内法制度不能否定中美三个联合公报的条约拘束力，理由如下：
第一，从根本上说，美国国内法关于条约的定性还是以《维也纳条约法公约》为依据的。尽管美国不是《维也纳条约法公约》的缔约国，但是《美国第三次外交关系法重述》指出：《维也纳条约法公约》是习惯法的汇编而成的法典，美国接受其作为规制国际条约的法律［11］。根据《维也纳条约法公约》第2.1(a)条的规定：称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。从国际法委员会的报告来看，“以换文、会议记录、谅解备忘录、联合声明或其他以类似程序缔结的文件，不是一种偶然或例外情况，而是在国际实践中经常适用并且呈现增加趋势的文件方式”；u.n. international law commission, yearbook of the international law commission, 1962（ii）：161.“这类文件不能适当地被称为正式文件，但是他们毫无疑问地是受条约法规范的国际协议。因此，一项一般的关于条约法的国际条约必须覆盖这些协议。”
u.n. international law commission, yearbook of the international law commission, 1966（ii）：188.美国《对外关系法重述》借鉴条约法公约的定义，认为条约是指“两个或两个以上的国家或国际组织之间的意欲具有法律拘束力并受国际法约束的协议。”综上，从《维也纳条约法公约》和国际法委员会的规定来看，以联合公报为名称的国际协议如果具备条约的各种要素，可以作为有拘束力的条约的一种，而这恰恰又是美国国内法所认可的。
第二，从美国的宪法体制来看，美国总统具有非常广泛的缔约权。美国总统缔结的条约分为“条约”和“行政协定”两大类。就前者而言，根据美国《宪法》第2条第2款的规定：美国总统在参议院提供意见和同意下，有权缔结条约，但以出席的参议员2/3多数赞成为条件。因此，对美国来说，凡是以“条约”为名的国际协议都必须是而且必然是通过了《宪法》第2条第2款规定的特殊程序而缔结的。中美之间迄今为止只有4个双边条约是由美国参议院2/3多数批准通过的。这4个条约分别是：（1）《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对1984年4月30日签订的关于对所得避免双重征税和防止偷税漏税的协定的议定书第七款解释的议定书》（1986年5月10日）；（2）《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷税漏税的协定、议定书及换文》（1984年4月30日）；（3）《中华人民共和国和美利坚合众国政府关于互免海运、空运企业运输收入税收的协定》（1982年3月5日）；（4）《中华人民共和国和美利坚合众国政府领事条约》（1980年9月17日）。资料来源：cgi-bin/ntquery.就后者来说，又可以分为“国会的行政协定”和“总统的行政协定”。美国国会的行政协定离不开国会的授权或立法，其又可以再细分为两种。一种是总统根据国会的立法而缔结的行政协定，另一种是总统根据国会两院的共同决议而缔结的行政协定。（参见：李浩培.条约法概论［m］.北京：法律出版社，1987：89.）美国总统的行政协定产生于总统与美国国会关于缔约权的纷争，这种纷争的结果是“总统可以根据自己的权力达成某些协议”［12］。中美三个联合公报是美国总统缔结的，其内容又涉及维护国际和平，承认外国政府，建立外交关系和削减武器销售等重要内容。在united states v. curtiss-wright corp.案中，美国联邦最高法院判决指出：处理对外事务的权力被排他地授予国家政府，总统是这个政府的唯一代表，总统单独缔结这种协定的资格不容怀疑［5］638。笔者据此认为，中美三个联合公报从性质上说当属于总统的行政协定。美国总统的行政协定同样具有条约的法律性质。例如，美国通过1937年的“美国诉贝尔蒙特案”与1942年的“美国诉平克案”确立了行政协定无需参议院的介入，对州法有约束力的原则。这一原则在“b•埃尔曼公司诉美国案”中也得到了体现，美法之间的商务协定就是根据1897年《关税法》签订的。联邦最高法院认为，虽然它不是这样的条约——“享有须美国参议院批准条约的显贵”，但它是由两个主权国家的代表谈判、以缔约国的名义并代表缔约国缔结的处理两国之间重要商务关系的国际协约。如果它在技术上不是必须经过批准的条约，不管怎样，它是一个由美国国会授权，在总统的权力下谈判和公布的协约，这样的协约是条约［13］。
第三，美国政府目前不将中美三个联合公报列入《美国条约和其他国际协定集》的作法，从某种意义上显示了美国政府不将中美三个联合公报视为条约的态度。但是，由于中美三个联合公报完全具备条约的基本要素，毫无疑问属于国际法上的条约。根据《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”另一方面，根据国际法，如果条约已经生效，缺少国内法的公布程序并不影响条约的效力［14］。综上，中美三个联合公报虽然没有被美国国务院和美国国会收入条约集并加以公布，但不能否定其条约拘束力。相反，美国还要为其不作为承担国际责任。
（三）中美双方在实践中的履约行为佐证了中美三个联合公报的条约拘束力
中美三个联合公报公布之后，中国所有的涉外人员在党中央正确领导下，不以社会制度论亲疏、不以意识形态画线，认真恪守三个联合公报的原则为发展和加强中美关系而不懈努力。中国方面一直以来都严格遵守公报的规定，并全面履行公报规定的义务。中国政府在很多重要场合都一再强调三个联合公报是中美两国关系的重要基础，并且希望美国也认真遵守公报的内容。
美国方面一直以来都反复强调三个联合公报的重要意义，并且表示会遵守三个联合公报中的各项原则。自尼克松以来的美国历届政府：福特、卡特、里根、布什、克林顿和小布什，也都毫无例外地郑重做出过基本一致的表述，表示美国政府会恪守中美三个联合公报中的有关义务，体现出对三个联合公报拘束力的尊重和确认。美国政府虽然在行动上有不少违反中美三个联合的作法，但也有一些遵守中美三个联合公报的作法：
例如，早在1972年《上海公报》签订后，美国就开始逐渐减少和台湾之间在军事上的联系。1976年的《波士顿全球报告》指出，美国承诺在1976年左右将从台湾撤回50%的美国驻军和大批的军事顾问［15］。又如，1979年的中美《建交公报》发表之后，美国撤走了驻台美军，停止了美台条约，断绝了与台湾当局的“外交关系”，基本上履行了“断交、撤军、废约”三项承诺。当然在售台武器方面美国屡屡违背公约精神，这种违反约定义务的行为遭到了中国强烈的抗议和反对。1982年中美《八•一七公报》的缔结是由于美国违背《建交公报》的规定和一般国际法原则，向台湾出售武器引起的。双方经过激烈的争论，终于在1982年8月17日达成协议。在协议缔结后的1983年2月3日，美国国务卿与中国外长会谈时，美国国务卿表示，里根总统指示他向中方表明，美国将恪守《八•一七公报》中所作出的承诺。在1982年的《八•一七公报》签订后，虽然美国总体上频频违约，但美国对台军售的数量的确一度以每年2千万美元的速度减少，从1984年至1987年，美国对台军售的金额从7亿8千万美元减少到7亿2千万美元。hungdah chiu, the taiwan relation act and sino-american relations, 1990：33.再如，即使是在美国国会通过了《与台湾关系法》后，美国政府也从没有表示过将不履行1979年的《建交公报》，而是一再表示美国政府将遵守建交时达成的谅解，并以符合谅解规定的方式执行该法
（四）否定中美三个联合公报是条约的其它一些理由均不成立
第一，中美三个联合公报有些内容比较笼统或空洞，并不导致对其法律约束力的否定。虽然中美三个联合中有些内容比较笼统或空洞，
例如，在《上海公报》中，中美双方声明：“中美两国关系走向正常化是符合所有国家的利益的”；“双方都希望减少国际军事冲突的危险。”在《建交公报》中，中美双方强调：“双方都希望减少国际军事冲突的危险”、“双方认为，中美关系正常化不仅符合中国人民和美国人民的利益，而且有助于亚洲和世界的和平事业。”在《八•一七公报》中，中美双方强调：“中美关系的发展不仅符合两国人民的利益，而且也有利于世界和平与稳定。双方决心本着平等互利的原则，加强经济、文化、教育、科技和其他方面的联系，为继续发展中美两国政府和人民之间的关系共同作出重大努力。”上述这些概括性的规定也往往成为美国否认中美三个联合公报的条约性质的理由。但是并不能排除权利义务的存在。国际法也没有任何规则，规定一项条约中不能有对权利义务以外的事项的叙述或不能有过多的这类叙述。从国际缔约实践来看，《巴黎非战公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等文件中相当部分的条款，从某些角度看都是抽象笼统的，但这些文件的法律性质是没有疑问的。进一步而言，相同的事项或内容既可以通过没有法律约束力的文件来确定，也可以通过具有严格法律约束力的文件加以规定。例如，1948《世界人权宣言》中阐明的权利，有许多被1966年的《公民及政治权利国际公约》吸纳甚至照抄。前者不是有条约约束力的文件，而后者无疑是一个条约。更何况，对于同样的内容规定，可以用狭义的条约名称和形式的文件加以规定，也可以用联合声明或联合公报为名称的文件加以规定。如1972年《中日联合声明》第7条和1978年《中日和平友好条约》第2条的比较，是一个明显的例证。《中华人民共和国和日本国联合声明》（1972年9月29日）第7条：“…。两国任何一方都不在亚洲和太平洋地区谋求霸权，每一方都反对任何国家或国家集团建立这种霸权的努力。”《中日和平友好条约》（1978年8月12日）第2条：“任何一方都不应在亚洲和太平洋地区或其他任何地区谋求霸权，并反对任何国家或国家集团建立这种霸权的努力。”两者的用词和表述几乎完全相同［16］。因此，尽管有些联合公报的内容比较笼统或空洞，但并不妨碍其成为有拘束力的条约。
第二，中美三个联合公报虽未经我国全国人大常委会批准，但并不影响其条约性质。根据我国1982年《宪法》和1990年《缔结条约程序法》，条约和重要的协定必须经过全国人大常委会批准。但是我国1982年《宪法》是1982年12月4日全国人民代表大会公布施行的，我国1990年《缔结条约程序法》是全国人民代表大会常务委会于1990年12月28日通过并施行的。上述两部法律均施行于中美三个联合公报之后，根据“法不溯及既往”的原则，中美三个联合公报虽未经全国人大常委会批准，但并不影响其条约性质。另一方面，在中国关于缔结条约的传统思想中，“信”占有核心和基础的地位。中国采用“联合公报（声明）”的形式就是表达“信守”的意义。从1966年到1973年，中国与其他国家签订了60个联合公报［17］。当然，强调联合公报（声明）中达成一致的协议应该遵守，可能不是完全从明确的法律角度出发。基于此，从20世纪70年代后期开始，《中华人民共和国条约集》中收录的这类文件陡然减少。但是，在某些政治影响较大或者具有特别意义的情况下，中国仍然可能选用联合公报（声明）作为条约性文件的名称，这时该文件无疑具有法律拘束力，中美三个联合公报就属于这一情况。另一个重要的例证是，《中英关于香港问题的联合声明》于1984年12月9日由两国政府首脑正式签署，该声明甚至在联合国《条约参考导引》中，被作为以联合声明形式缔结条约的典型例证。un office legal affairs， treaty reference guide 2001, 2001:1.
第三，中美三个联合公报虽然没有在联合国秘书处登记，但并不影响其条约性质。《联合国宪章》第102条规定了条约必须登记的原则：“一、本宪章发生效力后，联合国任何会员国缔结的一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记，并由秘书处公布之；二、当事国对于未经依本条第1项规定登记的条约或国际协定不得向联合国机关援引之。”据此，中美三个联合公报虽然没有在联合国秘书处登记，但这只导致当事国不得向联合国机关进行援引的法律后果，而并不导致对其条约性质的否定。事实上，国家由于疏忽大意经常忘记去联合国秘书处登记条约［5］635。
三、中国的相关对策分析
中美三个联合公报是在中美关系的蜜月期间签订的，这样的历史机遇不可复制。特别是中美《八•一七公报》 是在非常有利于中国的背景下达成的。虽然中美三个联合公报无法解决中美之间的所有问题，但它们为中美关系指明了前进的方向，也有利于维护中国的主权。如果美国方面切实遵守三个公报，中美两国之间的许多摩擦本来是可以避免的。但后来的事实表明，美国并没有严格履行公报，甚至不时有严重违反公报的情况。因此，我国应该积极维护中美三个联合公报及其条约性质。具体建议如下：
从中国国内层面来说，中国政府本身要公开明确表示三个联合公报为条约，并且大力加强我国各界对三个联合公报条约性质的认识。由于中国政府并未在公开场合明确指出三个联合公报是条约，从而不仅给我国的外交带来了麻烦，而且也在一定程度上导致三个联合公报的法律性质在中国国内处于模糊的状态，如《中华人民共和国条约集》就未将1982年的《八•一七公报》收入其中。因此，笔者建议如下：首先，中国政府以后应该在公开场合明确表示三个联合公报是条约；其次，《中华人民共和国条约集》应该将1982年的《八•一七公报》补录其中；再次，加强国内的宣传，提高国民对中美三个联合公报条约性质的认识。
从国际层面来说，中国应当做到：首先，根据《联合国宪章》第102条的规定，将三个联合公报提交联合国秘书处登记，以便在联合国各机关中援引之，从而增强三个联合公报的权威性。迄今为止，中国一直没有向联合国秘书处提出登记申请，也没有和美国协商要将三个联合公报向联合国秘书处申请登记，这些作法确实比较消极。笔者建议，中国可以先与美国协商，协商不成，可以单独向联合国秘书处申请登记，以便在联合国各机关中援引之，从而增强三个联合公报的权威性。其次，中方可要求美方就三个联合公报的争议内容在条约法框架下进行谈判并作出解释。由于三个联合公报的中英文版本存在着不同之处，导致中美两国对公报的不同解读；再加上美国国内对三个联合公报有许多不同的理解，非常不利于三个联合公报的执行。因此，中国可要求美国就三个联合公报的争议内容在条约法的框架下进行谈判，作出解释，并达成一致，从而有利于三个联合公报的执行。再次，国际法院诉讼或国际仲裁机构仲裁的方式。如果中美双方无法就争议的内容通过谈判或解释达成一致，可以通过向国际法院提起诉讼的方式或者向国际仲裁机构提出仲裁的方式来解决争议。根据《联合国国际法院规约》第36条的规定，法院对条约解释问题的管辖属于任意选择强制管辖。换言之，中美三个联合公报的解释问题也属于国际法院任意选择强制管辖的范畴。既然美国接受了国际法院的任意强制管辖权，中国就可以据此向国际法院起诉，由国际法院来解决此争议。或者，中美也可以达成一项“特别仲裁协议”，将此争议提交国际仲裁机构仲裁解决。最后，中国要敦促美国言行一致，并且通过美国国内法明确三个联合公报的法律效力。中美三个联合公报既是国际法上的条约，也是美国国内法上总统的行政协定。美国法院似乎不愿意受理涉及国会与总统权力冲突的案件，一般都把类似案件界定为政治问题而加以回避。美国的这种态度和作法，显然非常不利于三个联合公报在美国国内的执行。另一方面，美国的这种作法是以国内法为依据拒不履行国际义务的表现，属于国际不法行为。因此，中国要积极敦促美国言行一致，并通过国内法明确三个联合公报的法律效力，杜绝违反三个联合公报的行为再次发生。
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effect of the three sino-us joint communiqués: countermeasures of china
wang yong
(east china university of political science and law, shanghai 200042, china)
abstract:for a long time, china and the u.s.a. have got different opinions on the effect of the three sino-us joint communiqués. china holds that the communiqués are treaties with legal binding forces while the u.s.a. absolutely denies it. the divergence has not only weakened the authority of the communiqués, but also prejudiced the two country’s relationship. in view of the basic principles and logic of international treaties, especially from the perspective of the basic features of the treaties, the provisions in the us domestic law concerning international treaties, and the performance of the communiqués, we may safely say that they are binding treaties, based on which, the chinese government should actively seek measures to secure their authority as well as treaty status.
key words:3 sino-us joint communiqués; treaty law; pacta sunt servanda; legal consequences
关键词： 中美三个联合公报；条约法；有约必守；法律后果
中美关系的正常化以中美三个联合公报为基础。中美三个联合公报分别是：中美两国于1972年2月28日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（以下简称《上海公报》）、1978年12月12日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国关于建立外交关系的联合公报》（以下简称《建交公报》）、1982年8月17日发表的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（以下简称《八•一七公报》）。中美三个联合公报构成了中美关系的政治基础，成为指导两国关系发展的纲领性文件［1］。实践已经证明，中美关系能否持续、健康、稳定地向前发展，关键在于美国能否切实有效地遵守中美三个联合公报。但是，长期以来，美国在台湾问题、西藏问题、新疆问题、人权问题、对台武器销售等问题上不断违反中美三个联合公报的重要原则。美国的上述行为不仅严重损害了中美三个联合公报的权威性，也严重违反了国际条约法上“有约必守”的原则，严重损害了中国的主权，更严重破坏了中美关系的健康发展。从国际法角度分析，美国违反中美三个联合公报的重要“借口”是：否定中美三个联合公报的条约性质。因此，从国际法角度对中美三个联合公报进行深入分析，并积极寻找应对美国错误行为的法律对策，就变得非常必要。
一、 中美关于三个联合公报的条约性质争议及其后果
（一）中国对三个联合公报条约性质的认识
《中华人民共和国条约集》（第19集，1972年）和《中华人民共和国条约集》（第25集，1978年）分别将1972年的中美《上海公报》和1978年的中美《建交公报》收录其中。《中华人民共和国条约集》一直是由中华人民共和国外交部编辑的、按照年度方式连续出版的、系统刊载自1949年以来中华人民共和国缔结的条约文件的唯一官方出版物，具有高度的官方权威性。《中华人民共和国缔结条约程序法》第16条明确规定：“中华人民共和国缔结的条约和协定由外交部编入《中华人民共和国条约集》。”《中华人民共和国条约集》开宗明义地表示：“该条约集所收入的是条约和条约性质的文件。”这些都是中国政府认可上述联合公报条约性质的最权威理由。另一方面，中国法学界的主流观点均认为，中美三个联合公报属于条约，是国际法上具有条约约束力的法律文件。例如，刘文宗教授等认为：根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，中美三个联合公报是以＂联合公报＂形式发表的，当然具有条约的性质。（参见：李红．台湾问题与中美关系［j］．中国党政干部论坛,2002,(11)：59.）秦晓程教授认为，“对中美三个联合公报条约性质的认识，中国一贯认为其构成中美之间具有法律拘束力的条约。”（参见：秦晓程．中华人民共和国缔结条约的形式研究［d］．北京：北京大学，2003：52. ）王庆海和刘爽认为，“中美三个联合公报是条约，美国应承担条约的义务。”（参见：王庆海,刘爽．从国际法看中美关系中的台湾问题［j］．国际关系学院学报，2002,(5)：24.）周尤认为，“中美三个联合公报是条约。”（参见：周尤．“中美三个联合公报”法律问题初探［d］．北京：外交学院，2003:11-13. ）彭飞认为，“中美三个联合公报是带有拘束性质的法律文件，对中美两国政府都有拘束力。”（参见：彭飞．国际组织决议作为国际法渊源及其法律效力探析［d］．上海：上海国际问题研究院，2010:17.）
综上所述，中国政府和学界均认可中美三个联合公报是国际法上有拘束力的条约。
（二）美国政府官员及部分学者对三个联合公报条约性质的否定
自三个联合公报公布以来，美国的不少政府官员和学者鼓吹中美三个联合公报不是条约的言论，不断地质疑其条约性质。具体来说，美国方面关于中美三个联合公报不属于条约的观点和理由主要有以下两点：
第一，中美三个联合公报只是美国反映未来政策的政治声明，不属于条约，因此没有拘束力。早在1972年2月28日《上海公报》发布之时，尼克松在和台湾当局驻美国“大使”沈剑虹谈话时就说：“《上海公报》不是一项条约，仅是一项联合声明，双方就各项问题表示本身的立场，并未试图达成协议。”［2］1982年8月18日，美国助理国务卿约翰•赫德在美国外交事务委员会作证时指出：中美《八•一七公报》只是属于美国未来的政策，而不属于条约或协定［3］。此外，在 《八•一七公报》达成以后，美国国务院在给参议院一个小组委员会的信中竟然说，公报“只是总统的一项政策声明”，美国在向台湾出售武器上所作出的承诺“不是一项行政协定，并不具有国际法所有的约束力的权利或义务。”［4］此后，美国国务院一直对《八•一七公报》的性质持这种看法［3］，从而否定其条约性质。
第二，美国的不少政府官员和学者还认为，中美三个联合公报只是美国总统缔结的协议，不属于国际条约，因而没有法律拘束力。美国国会参众两院的一些议员坚持认为，根据美国《宪法》，美国的条约由总统缔结并需要取得参议院出席议员2/3以上同意，而中美三个联合公报都没有经过美国参议院的同意，不符合条约所需要的国内法程序条件。此外，美国一些学者持否定态度的理由还包括：中美三个联合公报一直以来未在联合国秘书处登记；既没有在美国国会的条约集中公布，也未在美国政府的条约集中公布［5］。
（三）否定中美三个联合公报条约性质的严重后果
第一，美国极力否认中美三个联合公报的条约性质，将《与台湾关系法》凌驾于其之上，并频频以此为由违背中美三个联合公报的规定。《与台湾关系法》是美国国会于1979年3月中旬通过，并于1979年 4月10日由总统签字批准通过的。美国认为,《与台湾关系法》是美国国会正式批准的，属于有效的美国法律，其效力要高于中美三个联合公报。这也成为了美国频频违反三个联合公报的借口。例如，美国在《八•一七公报》中明确承诺，限制乃至最终取消对台武器销售。但事实上，美国政府不但没有限制对台武器销售，而且不断提高对台武器销售的数量和性能。美国显然违反了《与台湾关系法》中的承诺，并以近年来两岸军力不对等为由，对中方的抗议不予理睬。
第二，美国否定中美三个联合公报的条约性质，严重削弱了中美三个联合公报的权威性，导致中美三个联合公报中许多重要内容无法落实。如果说中美三个联合公报仅仅是表达了中美之间的某种政治态度，那么这种政治态度可以随着时间的推移或情事的变化而改变。特别是已经过去30多年了，美国完全可以找到改变这种政治态度的理由，而且美国仅需为不履行这种政治态度而承担政治道义的责任。但如果中美三个联合公报是条约，根据国际条约法上的“有约必守原则”，国际条约法上的“有约必守原则”是指：一个合法缔结的条约，当事方有依约善意履行的义务。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。（参见：李浩培.条约法概论［m］.北京：法律出版社，2003：272.）违约方就需承担国际法上的责任，并且在国际社会中承受极大的压力。美国极力否认中美三个联合公报的条约性质，其用意就是促使其滑入政治态度的轨道，其结果是不仅导致中美三个联合公报的权威性大受贬损，而且还导致中美三个联合公报中的许多重要内容如“台湾地位问题”、“对台武器销售问题”、“不干涉内政原则”等，均无法有效落实。
第三，美国否定中美三个联合公报的条约性质，还导致中美关于三个联合公报的许多具体争议问题无法通过条约法框架解决，从而持续争议。如：（1）在《建交公报》中，美国是“承认”还是“认识到”“台湾是中国的一部分”，这是中美双方重要的一个争议。（2）在《八•一七公报》中，美国认为，美国终止售台武器是以中国保证和平解决台湾问题为前提的；中国则认为，和平解决台湾问题是中国的内政，与美国终止售台武器没有关系。（3）中国认为，美国的《与台湾关系法》严重违反了中美《建交公报》的原则；美国认为，《八•一七公报》中所阐明的政策同《与台湾关系法》是完全一致的，军售将根据《与台湾关系法》得以继续。上述争议无法通过条约法的框架解决，延续至今。
第四，美国否定中美三个联合公报的条约性质，严重违反了国际条约法上的“有约必守”原则，更是严重破坏了中美关系。根据国际条约法的“有约必守”原则，凡是合法有效的条约，缔约方应该诚实善意地遵守。尽管美国否定中美三个联合公报的性质，为不遵守中美三个联合公报寻找“借口”，但中美三个联合公报作为有拘束力的条约是无可改变的事实，美国违反条约也难逃其责。进一步而言，中美关系能否持续、健康、稳定地向前发展，关键在于美国能否切实有效地遵守中美三个联合公报。
因此，必须坚决捍卫中美三个联合公报的条约性质，这是反击美国违反三个联合公报行为的最有效方法。
二、中美三个联合公报是有拘束力的条约
虽然美国政府官员和美国学者提出了种种观点和理由，否定中美三个联合公报的条约性质，但是却无法改变其作为条约的事实。无论是从条约法的基本原则和理论，还是从美国国内法的规定，无论是从《维也纳条约法公约》的规定，还是从国际社会的实践，无论是从国际法院的司法判例，还是从中美的履约实践来看，中美三个联合公报作为有约束力的条约是值得肯定的。具体理由如下：
（一）中美三个联合公报完全具备条约的基本特征
1．中美三个联合公报规定了中美两国的权利义务
国际条约的重要特征之一就是必须包含具体的权利义务。正如《奥本海国际法》（第8版）的修订者劳特派特法官在“某些挪威贷款案”中所认为的那样：“条约是创设相互间权利义务的意图的体现”。icj, case concerning certain norwegian loans (france v. norway), icj reports, 1957:49.《奥本海国际法》（第9版）修订者詹宁斯和瓦茨也持相似的观点［6］。在“卡塔尔和巴林间海洋划界和领土问题案”中，国际法院就认为两国之间关于将争端提交给法院的换文和备忘录构成国际法上的条约，因为其创设了国际法上的权利和义务。
icj, case concerning maritime delimitation and territorial questions between qatar and bahrain (qatar v. bahrain), jurisdiction and admissibility, icj reports, 1994:140-147.中美三个联合公报中关于不少权利义务的规定，是非常明确的。具体来说：
《上海公报》和《八•一七公报》都非常明确地规定：“任何一方都不应当在亚太地区以及世界上任何地区谋求霸权。”这一规定不仅具有具体的针对性内容，而且在措词上也使用了“不应当”这样一个具有强制性色彩的词语，其义务性规定的特征非常明显。再如在《八•一七公报》中，“美国政府声明，它不寻求执行一项长期向台湾出售武器的政策，它向台湾出售的武器在性能和数量上将不超过中美建交后近几年供应的水平，它准备逐步减少它对台湾的武器出售，并经过一段时间导致最后的解决。”这一规定表明，美国承担逐步减少并且最终取消售台武器的明确义务。即使是中美双方争议最大的台湾问题，同样也体现了美国的相关义务。特别是《建交公报》中规定美国承认中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府，并基于这个原因，将仅同台湾保持文化、商务和其他非官方关系。这里虽然没有明确地指出台湾是中国的一部分，但是美国“同台湾仅保持非官方关系”的前提显然是美国“承认中华人民共和国政府是中国唯一的合法政府”。否则，假设美国认为台湾是一个独立的国家，是不可能因为“对一个政府的承认”而导致与另外一个国家仅保持非官方关系。以后发生的许多事实也都是符合这一逻辑的，比如：美国的历届政府都表示遵守三个联合公报中关于台湾问题的承诺；都表示奉行“一个中国”的政策，反对“一中一台”或“两个中国”；美国在中国入世的问题上大力支持中国提出的“先大陆后台湾”的策略，等等。
2．中美三个联合公报体现了中美双方一致的意思表示
虽然国际条约有正式和简式之分，但这两者之间没有法律效力的区别。在决定条约的法律拘束力时，诸如条约生效的日期、终止的日期和签名等条款都是次要的因素。国际法院在“爱琴海案”判决中也指出：上述内容的缺乏并不影响法院对联合公报法律性质的确定。icj, aegean sea continental shelf (greece v. turkey), icj reports, 1978:3.一般认为，确定一项文件是否构成条约的决定性因素是其当事各方在缔造该文件过程中的意思表示［7］。中美三个联合公报正是体现了中美双方一致的意思表示：
第一，中美三个联合公报都是以促进中美之间的友好往来，减少两国的摩擦为目的。早在1972年的《上海公报》中，中美两国已认识到中美两国关系走向正常化是符合所有国家的利益的，并都希望减少国际军事冲突的危险；之后的中美《建交公报》更是直接以建立外交关系为主要目的；再之后的《八•一七公报》同样体现了促进中美关系友好发展的目的。可见，中美三个联合公报促进中美之间正常交往的目的和宗旨是非常明确的。
第二，中美三个联合公报同样也以促进世界和平为目的。三个联合公报都有维护世界和平、反对谋求霸权、减少军事冲突等相关内容。可见，中美三个联合公报促进世界和平的目的和宗旨也是非常明确的。
第三，中美在三个联合公报中就许多具体的细节也都达成了一致的意见。例如，在1972年《上海公报》中，中美双方就诸多事务达成一致，包括了台湾的未来［8］。《上海公报》签订后，美国总统尼克松在返回安德鲁空军基地的讲话就具体表述了这些一致的意见：我们（中美双方）在很多领域迈开了必要而且重要的第一步。我们就扩大文化、教育和旅游交流达成了一致；我们同意开启并扩大两国的贸易；我们同意加强并扩大业已开始的两国政府之间的交流；更重要的是，我们同意采取一些国际措施以减少亚洲和太平洋地区国际冲突和敌对的危险；我们都反对太平洋地区的霸权；我们同意国际争端应该通过和平方式解决。［9］
3．中美三个联合公报是完全以国际法为准的
以国际法为准也是条约的基本特征之一。1969年的《维也纳条约法公约》关于条约的定义就将“以国际法为准”作为条约概念的基本构成要素。“以国际法为准”不仅包含了创设国际法上权利和义务的意图要素，yilc, report of the international law commission on the work of its eighteenth session, yilc reports, 1996:189.而且还指的是条约必须符合国际法，违反国际法的条约无效［10］。前者不再赘述。就后者来说，中美三个联合公报是两国政府在平等协商的基础上缔结的；其主要内容是反对霸权、建立两国外交关系、促进两国贸易和文化交流等；其目的、宗旨不仅合法，而且还有利于维护世界的和平与稳定。可见，中美三个联合公报的缔结主体、缔结程序、内容和目的都是完全合法的。因此，中美三个联合公报是完全以国际法为准的。
（二）美国的国内法制度不能否定中美三个联合公报的条约拘束力
美国政府官员和部分学者否定中美三个联合公报的条约性质，其关键是基于美国国内法体制下的条约缔结形式。笔者认为，美国的国内法制度不能否定中美三个联合公报的条约拘束力，理由如下：
第一，从根本上说，美国国内法关于条约的定性还是以《维也纳条约法公约》为依据的。尽管美国不是《维也纳条约法公约》的缔约国，但是《美国第三次外交关系法重述》指出：《维也纳条约法公约》是习惯法的汇编而成的法典，美国接受其作为规制国际条约的法律［11］。根据《维也纳条约法公约》第2.1(a)条的规定：称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。从国际法委员会的报告来看，“以换文、会议记录、谅解备忘录、联合声明或其他以类似程序缔结的文件，不是一种偶然或例外情况，而是在国际实践中经常适用并且呈现增加趋势的文件方式”；u.n. international law commission, yearbook of the international law commission, 1962（ii）：161.“这类文件不能适当地被称为正式文件，但是他们毫无疑问地是受条约法规范的国际协议。因此，一项一般的关于条约法的国际条约必须覆盖这些协议。”
u.n. international law commission, yearbook of the international law commission, 1966（ii）：188.美国《对外关系法重述》借鉴条约法公约的定义，认为条约是指“两个或两个以上的国家或国际组织之间的意欲具有法律拘束力并受国际法约束的协议。”综上，从《维也纳条约法公约》和国际法委员会的规定来看，以联合公报为名称的国际协议如果具备条约的各种要素，可以作为有拘束力的条约的一种，而这恰恰又是美国国内法所认可的。
第二，从美国的宪法体制来看，美国总统具有非常广泛的缔约权。美国总统缔结的条约分为“条约”和“行政协定”两大类。就前者而言，根据美国《宪法》第2条第2款的规定：美国总统在参议院提供意见和同意下，有权缔结条约，但以出席的参议员2/3多数赞成为条件。因此，对美国来说，凡是以“条约”为名的国际协议都必须是而且必然是通过了《宪法》第2条第2款规定的特殊程序而缔结的。中美之间迄今为止只有4个双边条约是由美国参议院2/3多数批准通过的。这4个条约分别是：（1）《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府对1984年4月30日签订的关于对所得避免双重征税和防止偷税漏税的协定的议定书第七款解释的议定书》（1986年5月10日）；（2）《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷税漏税的协定、议定书及换文》（1984年4月30日）；（3）《中华人民共和国和美利坚合众国政府关于互免海运、空运企业运输收入税收的协定》（1982年3月5日）；（4）《中华人民共和国和美利坚合众国政府领事条约》（1980年9月17日）。资料来源：cgi-bin/ntquery.就后者来说，又可以分为“国会的行政协定”和“总统的行政协定”。美国国会的行政协定离不开国会的授权或立法，其又可以再细分为两种。一种是总统根据国会的立法而缔结的行政协定，另一种是总统根据国会两院的共同决议而缔结的行政协定。（参见：李浩培.条约法概论［m］.北京：法律出版社，1987：89.）美国总统的行政协定产生于总统与美国国会关于缔约权的纷争，这种纷争的结果是“总统可以根据自己的权力达成某些协议”［12］。中美三个联合公报是美国总统缔结的，其内容又涉及维护国际和平，承认外国政府，建立外交关系和削减武器销售等重要内容。在united states v. curtiss-wright corp.案中，美国联邦最高法院判决指出：处理对外事务的权力被排他地授予国家政府，总统是这个政府的唯一代表，总统单独缔结这种协定的资格不容怀疑［5］638。笔者据此认为，中美三个联合公报从性质上说当属于总统的行政协定。美国总统的行政协定同样具有条约的法律性质。例如，美国通过1937年的“美国诉贝尔蒙特案”与1942年的“美国诉平克案”确立了行政协定无需参议院的介入，对州法有约束力的原则。这一原则在“b•埃尔曼公司诉美国案”中也得到了体现，美法之间的商务协定就是根据1897年《关税法》签订的。联邦最高法院认为，虽然它不是这样的条约——“享有须美国参议院批准条约的显贵”，但它是由两个主权国家的代表谈判、以缔约国的名义并代表缔约国缔结的处理两国之间重要商务关系的国际协约。如果它在技术上不是必须经过批准的条约，不管怎样，它是一个由美国国会授权，在总统的权力下谈判和公布的协约，这样的协约是条约［13］。
第三，美国政府目前不将中美三个联合公报列入《美国条约和其他国际协定集》的作法，从某种意义上显示了美国政府不将中美三个联合公报视为条约的态度。但是，由于中美三个联合公报完全具备条约的基本要素，毫无疑问属于国际法上的条约。根据《维也纳条约法公约》第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”另一方面，根据国际法，如果条约已经生效，缺少国内法的公布程序并不影响条约的效力［14］。综上，中美三个联合公报虽然没有被美国国务院和美国国会收入条约集并加以公布，但不能否定其条约拘束力。相反，美国还要为其不作为承担国际责任。
（三）中美双方在实践中的履约行为佐证了中美三个联合公报的条约拘束力
中美三个联合公报公布之后，中国所有的涉外人员在党中央正确领导下，不以社会制度论亲疏、不以意识形态画线，认真恪守三个联合公报的原则为发展和加强中美关系而不懈努力。中国方面一直以来都严格遵守公报的规定，并全面履行公报规定的义务。中国政府在很多重要场合都一再强调三个联合公报是中美两国关系的重要基础，并且希望美国也认真遵守公报的内容。
美国方面一直以来都反复强调三个联合公报的重要意义，并且表示会遵守三个联合公报中的各项原则。自尼克松以来的美国历届政府：福特、卡特、里根、布什、克林顿和小布什，也都毫无例外地郑重做出过基本一致的表述，表示美国政府会恪守中美三个联合公报中的有关义务，体现出对三个联合公报拘束力的尊重和确认。美国政府虽然在行动上有不少违反中美三个联合的作法，但也有一些遵守中美三个联合公报的作法：
例如，早在1972年《上海公报》签订后，美国就开始逐渐减少和台湾之间在军事上的联系。1976年的《波士顿全球报告》指出，美国承诺在1976年左右将从台湾撤回50%的美国驻军和大批的军事顾问［15］。又如，1979年的中美《建交公报》发表之后，美国撤走了驻台美军，停止了美台条约，断绝了与台湾当局的“外交关系”，基本上履行了“断交、撤军、废约”三项承诺。当然在售台武器方面美国屡屡违背公约精神，这种违反约定义务的行为遭到了中国强烈的抗议和反对。1982年中美《八•一七公报》的缔结是由于美国违背《建交公报》的规定和一般国际法原则，向台湾出售武器引起的。双方经过激烈的争论，终于在1982年8月17日达成协议。在协议缔结后的1983年2月3日，美国国务卿与中国外长会谈时，美国国务卿表示，里根总统指示他向中方表明，美国将恪守《八•一七公报》中所作出的承诺。在1982年的《八•一七公报》签订后，虽然美国总体上频频违约，但美国对台军售的数量的确一度以每年2千万美元的速度减少，从1984年至1987年，美国对台军售的金额从7亿8千万美元减少到7亿2千万美元。hungdah chiu, the taiwan relation act and sino-american relations, 1990：33.再如，即使是在美国国会通过了《与台湾关系法》后，美国政府也从没有表示过将不履行1979年的《建交公报》，而是一再表示美国政府将遵守建交时达成的谅解，并以符合谅解规定的方式执行该法
综上，中美双方在实践中的履约行为佐证了中美三个联合公报的法律约束力。在这一点上，如果仅仅将中美三个联合公报理解为中美两国政府共同的政策声明，不能解释中美三个联合公报为何会在两国关系中扮演如此重要的角色。
（四）否定中美三个联合公报是条约的其它一些理由均不成立
第一，中美三个联合公报有些内容比较笼统或空洞，并不导致对其法律约束力的否定。虽然中美三个联合中有些内容比较笼统或空洞，
例如，在《上海公报》中，中美双方声明：“中美两国关系走向正常化是符合所有国家的利益的”；“双方都希望减少国际军事冲突的危险。”在《建交公报》中，中美双方强调：“双方都希望减少国际军事冲突的危险”、“双方认为，中美关系正常化不仅符合中国人民和美国人民的利益，而且有助于亚洲和世界的和平事业。”在《八•一七公报》中，中美双方强调：“中美关系的发展不仅符合两国人民的利益，而且也有利于世界和平与稳定。双方决心本着平等互利的原则，加强经济、文化、教育、科技和其他方面的联系，为继续发展中美两国政府和人民之间的关系共同作出重大努力。”上述这些概括性的规定也往往成为美国否认中美三个联合公报的条约性质的理由。但是并不能排除权利义务的存在。国际法也没有任何规则，规定一项条约中不能有对权利义务以外的事项的叙述或不能有过多的这类叙述。从国际缔约实践来看，《巴黎非战公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等文件中相当部分的条款，从某些角度看都是抽象笼统的，但这些文件的法律性质是没有疑问的。进一步而言，相同的事项或内容既可以通过没有法律约束力的文件来确定，也可以通过具有严格法律约束力的文件加以规定。例如，1948《世界人权宣言》中阐明的权利，有许多被1966年的《公民及政治权利国际公约》吸纳甚至照抄。前者不是有条约约束力的文件，而后者无疑是一个条约。更何况，对于同样的内容规定，可以用狭义的条约名称和形式的文件加以规定，也可以用联合声明或联合公报为名称的文件加以规定。如1972年《中日联合声明》第7条和1978年《中日和平友好条约》第2条的比较，是一个明显的例证。《中华人民共和国和日本国联合声明》（1972年9月29日）第7条：“…。两国任何一方都不在亚洲和太平洋地区谋求霸权，每一方都反对任何国家或国家集团建立这种霸权的努力。”《中日和平友好条约》（1978年8月12日）第2条：“任何一方都不应在亚洲和太平洋地区或其他任何地区谋求霸权，并反对任何国家或国家集团建立这种霸权的努力。”两者的用词和表述几乎完全相同［16］。因此，尽管有些联合公报的内容比较笼统或空洞，但并不妨碍其成为有拘束力的条约。
第二，中美三个联合公报虽未经我国全国人大常委会批准，但并不影响其条约性质。根据我国1982年《宪法》和1990年《缔结条约程序法》，条约和重要的协定必须经过全国人大常委会批准。但是我国1982年《宪法》是1982年12月4日全国人民代表大会公布施行的，我国1990年《缔结条约程序法》是全国人民代表大会常务委会于1990年12月28日通过并施行的。上述两部法律均施行于中美三个联合公报之后，根据“法不溯及既往”的原则，中美三个联合公报虽未经全国人大常委会批准，但并不影响其条约性质。另一方面，在中国关于缔结条约的传统思想中，“信”占有核心和基础的地位。中国采用“联合公报（声明）”的形式就是表达“信守”的意义。从1966年到1973年，中国与其他国家签订了60个联合公报［17］。当然，强调联合公报（声明）中达成一致的协议应该遵守，可能不是完全从明确的法律角度出发。基于此，从20世纪70年代后期开始，《中华人民共和国条约集》中收录的这类文件陡然减少。但是，在某些政治影响较大或者具有特别意义的情况下，中国仍然可能选用联合公报（声明）作为条约性文件的名称，这时该文件无疑具有法律拘束力，中美三个联合公报就属于这一情况。另一个重要的例证是，《中英关于香港问题的联合声明》于1984年12月9日由两国政府首脑正式签署，该声明甚至在联合国《条约参考导引》中，被作为以联合声明形式缔结条约的典型例证。un office legal affairs， treaty reference guide 2001, 2001:1.
第三，中美三个联合公报虽然没有在联合国秘书处登记，但并不影响其条约性质。《联合国宪章》第102条规定了条约必须登记的原则：“一、本宪章发生效力后，联合国任何会员国缔结的一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记，并由秘书处公布之；二、当事国对于未经依本条第1项规定登记的条约或国际协定不得向联合国机关援引之。”据此，中美三个联合公报虽然没有在联合国秘书处登记，但这只导致当事国不得向联合国机关进行援引的法律后果，而并不导致对其条约性质的否定。事实上，国家由于疏忽大意经常忘记去联合国秘书处登记条约［5］635。
三、中国的相关对策分析
中美三个联合公报是在中美关系的蜜月期间签订的，这样的历史机遇不可复制。特别是中美《八•一七公报》 是在非常有利于中国的背景下达成的。虽然中美三个联合公报无法解决中美之间的所有问题，但它们为中美关系指明了前进的方向，也有利于维护中国的主权。如果美国方面切实遵守三个公报，中美两国之间的许多摩擦本来是可以避免的。但后来的事实表明，美国并没有严格履行公报，甚至不时有严重违反公报的情况。因此，我国应该积极维护中美三个联合公报及其条约性质。具体建议如下：
从中国国内层面来说，中国政府本身要公开明确表示三个联合公报为条约，并且大力加强我国各界对三个联合公报条约性质的认识。由于中国政府并未在公开场合明确指出三个联合公报是条约，从而不仅给我国的外交带来了麻烦，而且也在一定程度上导致三个联合公报的法律性质在中国国内处于模糊的状态，如《中华人民共和国条约集》就未将1982年的《八•一七公报》收入其中。因此，笔者建议如下：首先，中国政府以后应该在公开场合明确表示三个联合公报是条约；其次，《中华人民共和国条约集》应该将1982年的《八•一七公报》补录其中；再次，加强国内的宣传，提高国民对中美三个联合公报条约性质的认识。
从国际层面来说，中国应当做到：首先，根据《联合国宪章》第102条的规定，将三个联合公报提交联合国秘书处登记，以便在联合国各机关中援引之，从而增强三个联合公报的权威性。迄今为止，中国一直没有向联合国秘书处提出登记申请，也没有和美国协商要将三个联合公报向联合国秘书处申请登记，这些作法确实比较消极。笔者建议，中国可以先与美国协商，协商不成，可以单独向联合国秘书处申请登记，以便在联合国各机关中援引之，从而增强三个联合公报的权威性。其次，中方可要求美方就三个联合公报的争议内容在条约法框架下进行谈判并作出解释。由于三个联合公报的中英文版本存在着不同之处，导致中美两国对公报的不同解读；再加上美国国内对三个联合公报有许多不同的理解，非常不利于三个联合公报的执行。因此，中国可要求美国就三个联合公报的争议内容在条约法的框架下进行谈判，作出解释，并达成一致，从而有利于三个联合公报的执行。再次，国际法院诉讼或国际仲裁机构仲裁的方式。如果中美双方无法就争议的内容通过谈判或解释达成一致，可以通过向国际法院提起诉讼的方式或者向国际仲裁机构提出仲裁的方式来解决争议。根据《联合国国际法院规约》第36条的规定，法院对条约解释问题的管辖属于任意选择强制管辖。换言之，中美三个联合公报的解释问题也属于国际法院任意选择强制管辖的范畴。既然美国接受了国际法院的任意强制管辖权，中国就可以据此向国际法院起诉，由国际法院来解决此争议。或者，中美也可以达成一项“特别仲裁协议”，将此争议提交国际仲裁机构仲裁解决。最后，中国要敦促美国言行一致，并且通过美国国内法明确三个联合公报的法律效力。中美三个联合公报既是国际法上的条约，也是美国国内法上总统的行政协定。美国法院似乎不愿意受理涉及国会与总统权力冲突的案件，一般都把类似案件界定为政治问题而加以回避。美国的这种态度和作法，显然非常不利于三个联合公报在美国国内的执行。另一方面，美国的这种作法是以国内法为依据拒不履行国际义务的表现，属于国际不法行为。因此，中国要积极敦促美国言行一致，并通过国内法明确三个联合公报的法律效力，杜绝违反三个联合公报的行为再次发生。
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effect of the three sino-us joint communiqués: countermeasures of china
wang yong
(east china university of political science and law, shanghai 200042, china)
abstract:for a long time, china and the u.s.a. have got different opinions on the effect of the three sino-us joint communiqués. china holds that the communiqués are treaties with legal binding forces while the u.s.a. absolutely denies it. the divergence has not only weakened the authority of the communiqués, but also prejudiced the two country’s relationship. in view of the basic principles and logic of international treaties, especially from the perspective of the basic features of the treaties, the provisions in the us domestic law concerning international treaties, and the performance of the communiqués, we may safely say that they are binding treaties, based on which, the chinese government should actively seek measures to secure their authority as well as treaty status.
key words:3 sino-us joint communiqués; treaty law; pacta sunt servanda; legal consequences