追溯与寻明：国际法视角下的碳排放权单位研究
追溯与寻明：国际法视角下的碳排放权单位研究
碳排放权单位交易在我国,针对大气中碳排放的数量，名称多种多样,比如碳汇量、碳排放权、碳排放量、碳排放权单位。笔者在文中以碳排放权单位为碳排放交易的对象,碳排放权则是基于碳排放权单位形成的权利,以碳排放权单位为交易对象形成的机制称为碳排放权单位交易机制。在广义上是指各类温室气体排放权的交易，最早是联合国提出的应对气候变化的一种贸易体系。自以《京都议定书》为基础的市场化机制建立以来，全球碳排放权市场呈现欣欣向荣态势，碳排放权单位交易机制在欧盟、北美的发展已趋于成熟，并为阻止全球气候变暖做出了重大的贡献。但是，碳排放市场在我国国际经济法研究中仍属于新兴领域，本文作者力图在碳排放权机制分析的基础上，在wto框架内厘清碳排放交易单位与派生行为的属性和地位。
一、 碳排放权机制之国际条约追溯
碳排放权单位交易市场化机制最早可以追溯到1992年5月9日联合国环境与发展大会通过的《联合国气候变化框架公约》（以下简称《框架公约》），以此为起点，国际社会先后达成一系列协议、计划、行动纲领。
《联合国气候变化框架公约》通过之后,国际社会对全球性环境问题的关注升温,并进行了一系列谈判和磋商,先后达成《京都议定书》、《马拉喀什协议文件》、控制气候变化的蒙特利尔路线图、巴厘路线图、《哥本哈根协定书》等一系列文件。在实务领域中，碳排放权交易市场化机制亦蓬勃发展，例如，在金融市场上出现各种与碳排放权单位相关的衍生产品。理论渊源和实践操作两种渠道共同促进着国际碳金融市场的发展。wWw.lw881.com
（一）碳排放权相关国际条约之缔结沿革
与碳排放权单位交易相关的国际条约缔结过程，最早可以溯及到20世纪90年代初期。1992年5月9日，联合国成员在纽约通过了《框架公约》。公约为碳排放权单位交易厘清了技术性概念
该公约首次明确温室气体的定义,将温室气体认定为大气中吸收和重新放出红外辐射的自然和人为的气态成分,其中以二氧化碳所占比重最大。；其次，将公约目标定位于“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”；创造性地提出在环境方面的“共同但有区别的责任”，将缔约方区分为附件一缔约方和非附件一缔约方
附件1缔约方主要是指工业化国家缔约方和正在朝市场经济过渡的缔约方,主要包括共计38个发达国家,非附件1缔约方主要包括发展中国家。，根据不同的发展条件承担不同的责任，并提供相应的激励措施。
在碳排放权交易市场化中，最重要的公约无可置疑是《京都议定书》，该议定书于1997年第三次缔约方会议通过，其主要贡献在于：议定书制定了对附件一国家具有法律约束力的量化减排目标《京都议定书》将目标定位为：“在2008-2012年承诺期间,附件一所列缔约方将总排放量从1990年水平减少5%”,主要工业发达国家的温室气体排放量要在1990年的基础上平均减少5.2%,其中，欧盟将6种温室气体的排放削减8%,美国削减7%,日本削减6%。，议定书同时创造性地引入市场机制，并设定相应的实施路径和操作指南，从而使得议定书不再仅仅是一纸空文。《京都议定书》最终于2005年2月16日生效。
在2007年联合国气候大会上，“巴厘路线图”（bali roadmap）确定了2012年后世界各国加强落实《框架公约》的具体领域。“巴厘路线图”明确规定，《框架公约》的所有发达国家缔约方都要履行可测量、可报告、可核实的温室气体减排责任，包括量化的温室气体减、限排目标，同时要确保发达国家间减排的可比性。同时，缔约方达成“巴厘行动计划”，该计划主要包括给予发展中国家技术和资金支持等内容。
缔约方第15次会议于2009年12月7日至18日在丹麦首都哥本哈根召开，192个国家的环境部长和其他官员在哥本哈根召开联合国气候会议，商讨《京都议定书》一期承诺到期后的方案，就未来应对气候变化的全球行动签署新协议。不幸的是，会议最终仅达成无约束力的《哥本哈根协议》，但该协议维护了“共同但有区别的责任”原则，就发达国家实行强制减排和发展中国家采取自主减缓行动作出了安排，并就全球长期目标、资金和技术支持、透明度等焦点问题达成了一定程度的共识。
（二）碳排放权交易机制之贸易方式及市场结构
在技术商业化尚不成熟而全球减排压力较大的背景下，以《京都议定书》为核心的国际多边环境公约和议定书以探索性的方式，初步奠定了全球碳排放权交易市场化机制的基础，通过市场的手段来帮助各国降低实现减排目标的成本，其主要方式包括：共同执行（joint implementation，简称ji）、清洁发展机制（clean development mechanism，简称cdm）、排放权贸易（emission trading，简称et）。
当实现法定的排放限额成本过高时，政府或私人经济实体可通过向另一附件一缔约方买入aaus，或获取erus，向发展中国家购买cers等排放额度，来降低直接减排成本。
碳排放权单位交易市场具体可分为配额市场和项目市场，如图1所示，配额市场包括三个层次：一是《京都议定书》设定的et，各成员国根据其承诺，可按自身排放情况进行aaus的交易。二是部分国家建立的除《京都议定书》之外的其他强制性的区域排放权交易计划，如澳大利亚新南威尔士温室气体减排计划、美国加州全球气候变暖解决方案。三是一些国际组织、国家及企业等建立的一系列以自愿交易为特征的碳金融市场，最为典型的是英国温室气体排放权交易和芝加哥气候交易所（ccx）。项目市场主要包括共同执行机制和清洁发展机制，其采用“基准与信用”
减排基准线和信用机制,即baseline-and-credit mechanism,与现行基于绝对目标的限额交易机制（cap-and-trade）不同,限额与交易的法律行为既包括政府的行政行为,也包括交易主体的买卖行为。的原理，买方可向证实降低温室气体排放的项目购买减排信用交易额，即受排放配额限制的国家或企业通过项目投资，向发展中国家提供资金、技术及设备支持，购买某一项目产生的经核证的温室气体减排单位，在交易后抵减其在议定书中的减排任务［1］。根据国际碳排放交易习惯，cdm一级市场专指发达国家购买发展中国家的cers的直接交易市场，cdm二级市场是排放权衍生品的交易市场，即约定在未来某一特定时间以
特定价格购买一定数量的碳排放权的权利。经过认证核准的减排单位可以进入cdm二级市场进行交易，在二级市场上存在大量的企业和中介机构。
从碳排放权交易的过程来看，交易行为体系至少包括三个主要环节：第一，买卖行为。排放权交易方应恪守意思自治原则，并在此基础上进行交易，买卖行为是碳排放权交易体系中的主要法律行为。第二，市场中介行为。排放权交易的中介机构是为交易双方提供排放权指标的供需信息、为交易创造和提供便利条件的辅助机构，是保证排放权交易成功的必需环节。第三，核证行为。由独立的核证主体对排放主体减排后的温室气体排放进行的定期独立审评和事后确定，使减排量获得公信力［2］。由上可知，碳排放权交易市场主体包括供给者、最终使用者和中介机构三大类，涉及企业、国家、减排项目的开发者、咨询机构和金融机构。碳排放权交易主体经常跨越国界选择利润最大化点进行交易，因此，如何对碳排放权单位和碳排放权交易商在国际法层面进行认识和定位，攸关交易主体（政府和私人经济实体）的利益。
二、 碳排放权单位与wto体系的关系分析
目前，碳金融市场呈现欣欣向荣的态势，市场成交量逐步增加，成交额增长趋于稳定。在十多年的发展中，碳金融市场逐渐显现出以市场机制为基础的特征，供需关系在价格的决定中占主导地位。当前在理论和实践中，国际多边环境公约与wto体制体现出泾渭分明的特点，但在环境保护和经济发展领域，二者不可避免地存在竞合空间；另一方面，国际多边环境公约在执行方面存在缺陷，不存在争端解决机构或其他方式规范争端处理。若能够将国际多边环境纠纷符合wto的部分纳入wto争端解决中，无疑能够促进争端解决的法制化，提高纠纷解决的可预见性，促进环境问题的和平友好解决。
（一）碳排放权属性析定
自《京都议定书》确立碳排放权单位交易机制市场化以来，碳排放权单位交易在世界范围内得到广泛的应用，在学术界和实务界得到普遍关注和认同，但是截至目前，学界仍无法对从属于碳排放权单位的碳排放权进行统一、确切的定义。
有学者认为，碳排放权是“发生在人类保护环境过程中产生的国与国之间、国家与企业之间以及企业与企业之间为顺利完成对温室气体的减排任务而形成排放配额的交易权利”［3］。亦有学者主张碳排放权本身属于排污权［4］，即指个人或单位在正常的生产和生活过程中向环境排放必需和适量污染物的权利。
笔者认为，碳排放权单位交易主体包括政府和私人实体部门，客体为全球领域的环境容量，权利内容包含对一定环境容量的占有、使用、处分和收益。因此，碳排放权是一种用益物权，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。
（二）碳排放权单位不构成wto框架下的“商品”
在国际法层面上，对碳排放权指向的对象——碳排放权单位是否可以纳入wto体系的认识亦是见仁见智，主要包括以下几种争论：有学者认为，碳排放权单位牵涉到物理属性的温室气体，因此应定义为产品［5］。也有学者认为，碳排放权单位牵涉到无形权利的交易，因此，理应属于服务［6］。还有学者认为，碳排放权单位不是一种产品，亦不是一种服务，比如佩森克（annie petsonk）认为，aaus、cers、erus都是在国际环境相关条约的背景下建立起来的具有主权属性的权利或资格
佩森克所述的“具有主权属性的权利或资格”，又称为“可交易主权义务成分”(transactable components of sovereign obligations)。，目的是为了满足一国所应履行的削减温室气体排放的义务，正如一国发行货币和承担债务都不能被认为是国际性义务，而只是国内义务一样。还有学者主张碳排放权单位应该归属于“由政府当局颁布的许可证或许可”，类似于跨国境的国内许可证、专利、主权债务等［7］。
从本质上说，碳排放权单位相当于一种金融衍生品，特别是在跨越国境进行交易的排放权交易标准化合约中。美国法律明文规定碳排放权属于金融衍生产品
详见：国泰君安证券研究所于2009年6月11日发布的专题策略报告《碳排放权交易全景研究》,第18页。，而欧盟温室气体排放贸易体系和芝加哥气候交易所已经出现二氧化碳排放权期货和期权等金融衍生产品。
截至目前，wto规则并没有对wto调整的“产品”进行定义，而由海关合作理事会（现名世界海关组织）编制的《商品名称及编码协调制度》也并没有将碳排放权及类似物品纳入国际贸易商品目录中。在当前的wto体系内，并没有将金论文联盟http://融产品纳入其调整范围，比如货币、国债、期货和期权等跨越国境的销售或间接投资，此类金融产品纠纷更多地是依据其国内法进行规范和调整。依据wto案例分析可知，“产品”被定义为“具有内在价值的实质性事物”，应为一种有形物。在1985年gatt关于加拿大政府措施影响金币销售的小组报告中
1985 gatt panel report on “canada - measures affecting the sale of gold coins”, l/5863.，gatt专家组将金币定义为投资物品，具有金融属性，由于金币是基于法律创设的货币，属于支付方式或金融产品，而不属于gatt规制下的“产品”或“商品”。综上所述，笔者认为碳排放权单位作为一种抽象的、由法律创设的权利载体，并不是wto体系下的“产品”或“商品”，而其更多地体现为
以权利为特征的金融衍生品。
（三）碳排放权单位是否构成wto框架下的“服务产品”
在wto体制下，gats专门对各成员方的服务贸易进行规制和调整，依据《建立世界贸易组织乌拉圭回合谈判》一揽子协议，各wto成员方均有义务确保自身行为与gats规定相符合。
《建立世界贸易组织乌拉圭回合谈判》第2条第2款规定:附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件(下称多边贸易协定)构成本协定的组成部分,对所有成员具有约束力。附件1b 即为服务贸易总协定及附件。gats的宗旨在于服务贸易自由化和便利化，但是其没有对“服务”进行确切的规定，只是在协定第1条第2款将服务贸易方式分为四种，包含跨境服务、境外消费、商业存在和自然人存在。
无可置疑，很多碳排放权作为市场化机制连接消费者和供给者的物质，是否属于服务贸易，取决于其是否属于gats项下四种服务贸易方式之一。碳排放权单位作为一种配额或是信用权利或制度，本身并不代表具有经济价值的活动，同时，也不属于wto服务领域分类表和联合国临时集中产品分类系统规定的服务类别。因此，碳排放权本身不属于gats调整的“服务”。
综上所述，笔者认为碳排放权单位到目前为止并不包含于wto体系内，因此，在wto框架内，也就无所谓碳排放权单位国民待遇或最惠国待遇争端问题。
值得明确的是，截至目前，wto各成员方仍没有对碳排放权单位是否属于wto体系下“产品”或“服务”的范畴进行磋商或协商，但是，碳排放权单位是否属于“产品”或“服务”，最终的法定决定权和解释权归于wto各成员方，没有任何政府或个人能够越过wto协商机制定义“产品”或“服务”的范围和属性。
三、碳排放权单位交易服务商行为与wto体系关系分析
在碳排放权交易机制中，存在数量众多的交易服务商，包括基于碳排放权单位交易而设立的代理商、认证机构、服务机构等，这些交易服务商对碳排放权交易机制的正常良好运作起着至关重要的作用。因此，有必要厘清碳排放权单位交易商行为是否构成wto体系中的服务，甚至是金融服务，从而有利于更好地保护和规制交易商跨越国境的行为。
（一）碳排放权单位交易服务商的行为是否构成gats下的服务
《服务贸易总协定》（以下简称gats）是wto框架中专门调整服务贸易的规则，如前所述，gats并没有对服务作出明确而清晰的定义，只是在gats第1条第2款将服务贸易分为四种方式。依照定义，碳排放权单位交易商更符合跨境服务方式
根据gats第1条第2款规定，跨境服务定义为“自一成员领土向任何其他成员领土提供服务”,此条款强调的是服务的流动性,碳排放权单位交易商在国际领域寻求利益最大化，即体现了跨境服务相关特点。
；另一方面，gats中关于金融服务的附件第5条囊括了所有金融服务活动，其中明确列举了在交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易衍生产品、可转让证券、其他可转让票据和金融资产的行为。在二级市场上，以碳排放权单位为交易对象的期权、期货、互换等金融衍生产品交易，明显属于gats金融服务调整范围。但是，活跃在二级市场上不以金融衍生产品为交易对象的碳排放权单位交易商是否属于金融服务提供者？欲解决此问题，必须先厘清碳排放权单位的属性，若其具有金融产品的属性，那么，碳排放代理或中介行为必然属于金融服务范畴。
在碳排放权的属性方面，主流观点均认同其金融产品属性，但关于金融产品下的类别，不同学者有不同的主张。有的学者认为，碳排放权单位本质上属于期权或期货［8］，有的学者认为，碳排放权单位属于可转让证券，还有学者认为，碳排放权单位属于具有使用价值的金融资产［9］。金融衍生产品是指在传统金融工具基础上衍生出来的新兴金融产品，是一种交易者间的双边合约，其价值取决于或派生自基础金融工具或资产的价格及其变化［10］。碳排放权单位交易亦建立在市场化机制基础之上，其
价值变化取决于资产或环境容忍度。因此，笔者倾向于将碳排放权归类于金融衍生工具。
由于碳排放权存在金融属性，多数学者认同碳排放权单位交易行为属于服务领域，因此，碳排放权单位中介商交易服务行为属于gats下的服务。由此推导出wto成员方应该恪守gats及其金融服务附件的规定，不得对排放配额交易服务施加数量限制或市场准入限制，同时，wto成员方应该允许其他成员方的金融服务提供者购买、持有、转让碳排放权衍生品，并保证其他成员方的服务和服务提供者的最惠国待遇和国民待遇。
（二）碳排放权单位交易商的最惠国待遇和国民待遇原则
在wto体系下，大多数学者并不否认碳排放权单位交易构成服务并受gats规范和调整。因此，碳排放权单位交易服务商是否享有最惠国待遇和国民待遇，便成为亟待解决的问题。
最惠国待遇原则一般情况下要求缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人内国公民享有的同等的民事权利地位。最惠国待遇和国民待遇原则都在gatt文本中有
明文规定。与此相对应，在服务贸易领域中，gats强制性地规定成员方恪守最惠国待遇原则，但是，依据gats第16条（市场准入）和第17条（国民待遇原则）的规定，成员方只对列入减让表范围之内的服务提供国民待遇和市场准入。虽然gats成员方在促进服务贸易自由化进程中做出重大贡献，但囿于现实和实践，成员方仍没有给予外国服务商与本国国民同等待遇的义务。
基于如上阐述，碳排放权单位交易商应该在gats下受到保护，保障交易商享受最惠国待遇，并在成员国承诺给予的部门施行国民待遇原则。欧盟曾发布《欧盟排放配额交易指令》，目的是减少欧盟内部温室气体的排放量。以该指令为基础建立起来的欧盟排放交易体系，只准许欧盟成员国内的人和已批准《京都议定书》国家的人参与碳配额交易，这一规定意味着非欧盟成员国和其他未批准《京都议定书》国家的碳排放权单位交易商被排除在外，指令出台后受到来自学界的诟病［11］。笔者也倾向于认同美国学者的主张：欧盟碳排放权交易指令对参与人的限制，违背了欧盟在gats下的最惠国待遇义务。
（三）在wto框架下解决国际碳排放权争端之可能性探究
在当前国际环境条约的框架内，并不存在专门的争端解决机制。但是，国际环境问题牵涉国家利益、社会利益、经济利益，在可预见的未来，国际环境争端可能发生，以可预期的、统一的规则解决争端的追求，显得弥足珍贵。1994年在签署乌拉圭回合谈判最后文件的会议上，gatt缔约方通过一项部长级会议决定，在wto的监管下正式成立贸易与环境委员会（cte），该委员会的职责之一是：“为促进可持续发展而制定加强贸易措施与环境措施间积极互动的规则的必要性”提出适当的建议［12］。cte1996年报告第25段提到：wto成员方虽有权提交相关争端至争端解决机制，但如果某一争端当事方同时也是多边环境协议的缔约方，则应诉诸多边环境协议的争端解决方式［13］，同时，在国际环境条约中，亦指明国际环境条约应与wto协调一致。
能否在wto中使用非wto法？根据1969年《维也纳条约法公约》第31条第3款规定，“在缔约方之间实施的任何国际法相关规则”可以用来解释wto协定。同时，《wto关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款明确规定：“多边协定”的现存规定“要按照国际公法的习惯解释规则进行解释”。值得说明的是，非wto法只能用来解释wto法，而不能取代wto法，因此，wto争端解决机构可以依国际环境公约来解决争端。若发生争议，wto成员方可以在wto框架中解决碳排放权争议问题。
四、结论
国际碳排放权单位交易市场作为国际经济法理论和实践中的一个新兴领域，在北美、欧盟已经趋于成熟，并为阻止全球气候恶化做出了重大的贡献。明晰国际多边环境公约下缔约方的权利与义务，无疑能够推动全球不同国家和组织关注环境问题、和平解决争端纠纷、维护人类赖以生存的自然环境。虽然我国作为《京都议定书》非附件一缔约方不承担强制性减少碳排放量的义务，而且全国范围内也没有形成统一的碳排放权单位交易体制，但是，中国作为负责的大国，应该为阻止全球气候变暖等环境问题做出更大的贡献。同时，在参加碳排放权单位交易机制中，中国企业应该积极通过国际条约和惯例保护自身合法利益，中国政府也应该在国际碳排放市场上争取更大的话语权和更充分的规则制定权。转贴于论文联盟 http://
下一篇：银行处理信用证单据的法律规则浅议