论国际海上货物运输领域中的首要义务

摘要:对首要义务进行界定,指出首要义务是合同义务群中的主给付义务,是即使存在不负责事项时仍被考量是否有效履行的义务。分析和评价国际海上货物运输合同领域中关于首要义务的争论,指出目前海商法学界关于首要义务的讨论仍处于讨论主题不明确的状态,这是由国际海上货物运输合同自身特征所决定的。为方便相关纠纷解决,建议参照《日本国际海上货物运输法》《1990年韩国商法典》等的规定,直接在法律中明确首要义务的规定。
关键词:首要义务;国际海上货物运输;适航义务;管货义务;直航义务
在国际海上货物运输领域中,承运人的义务有适航义务、管货义务、直航义务、签发运输单证义务等。有时调整规范会规定,即使存在不负责事项,对于某些义务的不履行,都不会因存在不负责事项而免除承运人未履行该些义务所致货损的赔偿责任。
该些具有上述特征的义务,被称为首要义务。由于首要义务直接影响着货损赔偿责任的承担,故哪些义务是首要义务的判断,就具有非常重要的意义。
一、首要义务的界定
(一)首要义务是合同义务群中的主给付义务随着合同法理论和立法实践的发展,合同义务逐渐形成了以当事人约定或法律规定等为基础产生的合同义务群。合同义务群大致包括如下类别。
一是先合同义务。先合同义务是指当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反先合同义务即构成缔约过失责任。
二是合同履行中的义务。这是合同义务群的主体部分,包括给付义务、附随义务和不真正义务三个方面。
三是后合同义务①。后合同义务是指在合同关系消灭后,当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务,或协助对方处理合同终了的善后事务的义务。例如,《中华人民共和国合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”海上货物运输合同领域也存在类似的合同义务群,但并非合同义务群的每一构成都可成为首要义务。由于合同义务群中主给付义务是必备的,并决定着合同关系类型,故主给付义务才有可能成为首先义务。在管货义务、运输义务、签发运输单证义务等海上货物运输合同义务中,“运输义务与管货义务一起是用以决定合同类型的主给付义务。一个合同仅有管货义务,缺少运输义务,则该合同为保管合同;若仅有运输义务,该合同又仅为一般的承揽合同”。[1]签发运输单证显然是从给付义务。由于“安全和按时”是运输义务的应有之义,故“运输义务又可细分为安全运输义务和按时运输义务,前者主要是指安全驾驶和管理船舶的义务(其中包含适航义务),可视为承运人的一种间接管货义务;而后者则指将货物按时运达目的地的义务(其中包括速遣义务)”。[2]如此一来,管货义务、安全驾驶和管理船舶的义务(其中包含适航义务)、按时运达目的地的义务(其中包括速遣义务)等是主给付义务,当然也最有可能成为首要义务。
对合同义务群的分析,一是方便合同理论研究,为正确确定合同方的权利和义务以及合同类型奠定基础,二是对意思自治下免除或减弱合同义务特别是主给付义务进行有效约束。最后一点显然更具现实意义。按照合同自由原则,当事人可以在法律规定的范围内,自由约定合同条款,因此,当事人可以在合同中约定合同义务的内容、范围。由于合同义务的内容、范围决定着合同类型,也就决定着违约责任及免责条款的约定界限。然合同中的免责条款虽排除了一方的责任,但在客观上却加重了另一方的合同风险。是故,法律都会从公平、经济效益等角度出发,对合同义务的自由约定加以一定的限制,特别是对主给付义务、免责条款的自由约定加以限制。例如,在以留置为担保形式的担保合同中,不得约定不转移担保物;又如,在海上货物运输合同中,不得约定免除承运人适航义务。
事实上,通过上述关于归责原则历史沿革的介绍也不难看出,对意思自治下免除或减弱合同义务特别是主给付义务进行有效约束,正是《海牙规则》制订的一个主要原因,也是其一个主要成果。
(二)首要义务是即使存在不负责事项时仍被考量是否有效履行的义务某些义务之所以能成为首要义务,是因其对不负责事项而言,即使存在不负责事项,仍具有被考量是否履行及有效履行的特征。这一特征表明,首要义务是一种比较的结果,但不是合同义务群中两个或多个义务彼此之间比较的结果,因为合同义务群义务比较的结果,只能得出先合同义务

、后合同义务,给付义务、附随义务、不真正义务,主给付义务、从给付义务,原给付义务、次给付义务等结果。首要义务是合同义务群包括的义务与不负责事项相比所得出的结果,即若某一或某些义务即使未被履行,但因存在不负责事项而免除责任,则该某一或某些义务就不是首要义务;反之,即使存在不负责事项,但若某一或某些义务未被履行,当事方仍须承担该某一或某些义务未被履行的责任,则该某一或某些义务就是首要义务。由此,可以得到如下几个判断。
第一,如果没有不负责事项,则就没有首要义务的问题。在《汉堡规则》下,由于取消了类似《海牙规则》所规定的不负责事项,合同义务群包括的义务因缺少共同比对的对象,故不会出现哪个或哪些义务是首要义务的问题。
第二,如果存在不负责事项,但合同义务群中所有义务都不具有针对不负责事项而被考量是否履行及有效履行的特征或要求,那么,此时也就没有首要义务的问题。在18世纪的海上运输领域,承运人凭合同自由原则,订立了许多不负责条款,其最终结果是,承运人只有收取运费的权利,而不承担任何义务和责任,此时,当然就不会存在首要义务的问题。
第三,如果存在不负责事项,但合同义务群中所有义务都具有针对不负责事项而被考量是否履行及有效履行的特征或要求,那么,此时也就没有首要义务的问题。在17世纪中期,英国法院通过the“paradine v. jane”案所确立的严格责任就属于这些情况。在the“paradine v. jane”案中,农民jane耕种paradine的土地,按照约定jane应按期交纳一定的地租。案发该年,由于prince rupert率领的军队占领了这块土地,并将jane从这块土地上驱逐了出去,致使jane不能交纳地租。paradine诉诸法院,jane败诉。此案确立的违约责任是十分严格的,即使发生不可抗力都不得免责①。这说明,当事人的义务之于不负责事项,都具有先被考量是否有效履行的特征,其实都是首要义务,其结果当然是根本不存在首要义务的问题。
第四,由于首要义务的判断须存在不负责事项,且首要义务并非合同义务群自身比对的结果,故首要义务在货损仅因义务未被有效履行所致情形下进行讨论是没有意义的。换言之,首要义务的讨论必须是在两种或两种以上原因所致货损情况下才有意义,其中至少有一种原因属不负责事项,至少有一种原因属未履行合同义务。
第五,称之为首要义务者,仍需要考量其与货损之间的因果关系。在传统海商法下,首要义务是一种overriding duty,即若承运人有该等义务的违反,则不能主张免责事项,并且只要有货损,不论货损原因与首要义务的违反有无因果关系,承运人均须负责。
但随着理论与实践的发展,这种观点愈显鲁莽,故被越来越多的规范予以抛弃。例如,英国一方面主张承运人只有尽了适航义务,才能主张免责;另一方面,又强调只有在货损与适航义务的违反之间存在因果关系时,承运人的赔偿责任才能成立。[3]另外,在理论与实践均摒弃传统海商法下首要义务的考量标准,如果仍坚持首要义务的确认无须考量其与货损之间的因果关系,那么,就没有论述首要义务的必要性。在尊重理论发展的前提下,首要义务的考量仍须坚持因果关系这一判断标准。
综上所述,可将首要义务定义为即使存在非免责事项的不负责事项时仍被考量是否有效履行的主给付义务。其要点如下:第一,首要义务是合同义务群中的主给付义务。第二,首要义务优先于不负责事项被考量。第三,不负责事项不包括免责事项,首要义务并非合同义务群中义务彼此之间的比对结果。
第四,首要义务若未有效履行,则须承担货损赔偿责任,即使部分货损是由不负责事项所引致。
二、国际海上货物运输合同领域中首要义务的争论 在《汉堡规则》下,因《汉堡规则》取消了类似《海牙规则》所规定的不负责事项,故如前所述,不会出现首要义务的问题。
然在《海牙规则》下,学界对哪些义务是首要义务的问题仍未达成一致的认识。第一种观点认为,属于首要义务的只有适航义务。朱作贤和司玉琢先生在其合着的《论〈海牙规则〉“首要义务”原则——兼评uncitrial运输法承运人责任基础条款》一文中指出:“管货义务的地位已经衰落,不再属于首要义务的范畴,属于首要义务的只有适航义务。”[4]持这一观点的学者主要依据以下两点。
 

; 第一,该观点是通过对《海牙规则》进行体系解释得出的,如司玉琢和李志文先生主编的《中国海商法基本理论专题研究》指出,“管货义务条款中有‘除第4条另有规定外’的开首语,表明了如果存在冲突,第4.2条中免责事由的规定将优先于管货义务条款,而适航义务条款中没有这样的措辞,则隐含了适航义务条款优先于第4.2条。因此,承运人要享受第4.2条的‘航海过失免责’与‘火灾免责’,必须首先完成适航义务,或者虽然未完成适航义务,但损害后果与船舶不适航无因果关系;管货义务则不同,即使‘管货义务’未被履行,承运人也有权享受火灾免责”。[5]第二,适航义务与管货义务的举证责任承担截然不同,并援引william tetley的观点,即承运人在主张免责事项以前,必须首先针对货损证明其已完成适航义务或证明船舶不适航与货损不存在因果关系;其次,承运人才有权证明货损原因系由免责事项所致;然后举证责任转移至货方,即由货方承担货损原因系由承运人未能谨慎、妥善履行管货义务的举证责任。[4]第二种观点认为,属于首要义务的是适航义务和管货义务。蒋跃川在其撰写的《论适航义务是否是承运人的首要义务》一文中指出,“只将承运人的适航义务视为承运人的唯一的首要义务的观点,是对《海牙规则》的一种误读,并非规则制定者的本意”“适航义务和管货义务也应是同等层次的义务,它们都是承运人的基本义务或首要义务,同样不存在地位上的差别。换言之,适航义务和管货义务在《海牙-维斯比规则》下的地位,与传统普通法及美国《1893年哈特法》相比,并没有任何变化”[6]。这一观点主要是通过以下几点论据论证的。
第一,《海牙规则》几乎是以《1893年哈特法》为蓝本而制定的,而在该法下,管货义务和适航义务在地位上并不存在差别,它们都是承运人不得通过合同条款背离的两项的最基本的义务。而且,没有证据表明,这两项基本义务在《海牙规则》制定前需要或已经发生变化。
第二,somervell勋爵关于“开首语”的论述是完全不能成立的,且至今为止,似乎还没任何一个判例判决在承运人违反了第3条第2款规定的管货义务致货损时仍可依第4条第2款的免责规定而不承担赔偿责任。并指出,“开首语”应是用来确定第3条第2款与第4条第4款(关于合理绕航的规定)和第6款(关于危险货物的规定)之间的关系的。
第三,很难想象货方会作出如此大的让步,接受一个弱化了的、将完全受制于承运人免责事项的管货义务。
第四,从举证责任来看,《海牙规则》下的适航义务,不再像《哈特法》不讲求不适航与货损之间的因果关系,而是强调因果关系,是一种相对适航义务,即过失主义的适航义务。并指出,《海牙规则》第4条第1款的合理解释应是:只有在货方证明存在不适航且货损是由不适航造成的之后,承运人若援引免责事项,则承运人应举证证明其已尽谨慎处理合船舶适航之责。
第五,如果将适航义务定性为承运人的唯一首要义务,那么,不得进行不合理绕航这一义务将处于何种地位?因为在英美法历史上,包括在《海牙规则》通过以后,违反直航义务所产生的后果曾经更为严重。[6]笔者认为,第一种观点的第一个论据是站不住脚的。该论据也为某些国外学者所主张的,如somervell勋爵在the“maxine footwear v. canadagovernment merchant marine”案指出,“第3条第1款(指承运人的适航义务),是一项首要义务。如果其未被履行且造成损失,则第4条所列的免责事项就不能被援用。除了第3条第2款(指承运人的管货义务)的开首语(指subject to the provisions of article4)之外,这是合乎情理的解释。第3条第2款受制于第4条的规定,而第3条第1款却不受这样条件限制的事实,使得这一结论十分清楚,无可争议”①。但这一体系解释受到许多学者的质疑,认为“开首语”的意思并非如此,而是用来确定第3条第2款与第4条第4款(关于合理绕航的规定)和第6款(关于危险货物的规定)之间的关系的,即第二种观点的第二个论据。也有学者指出,“开首语”也并非是用来确定第3条第2款与第4条第4款和第6款之间的关系的,而是为了确立管货义务为严格责任,因为《海牙规则》第3条第2款规定,即除遵照第4条规定外,承运人应适当和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、保管照料和卸载所运货物,而《海牙规则》第4条中与该条款有关的是第4条第2款关于承运人免责事项的规定。
“这就是说,在照料货物的各个环节,除非承运人能够证明货物的灭失或损坏是由于其可以免责的事

由造成的,他都要负赔偿责任,只证明在照料货物的各个环节上没有过失是不够的。这显然是一种严格责任原则。”②这些解释表明,学界对“开首语”的目的和作用的认识是不统一的,故用其作为论据是不恰当的。而在事实上,正如持第二种观点的学者如言,似乎还没有任何一个判例判决在承运人违反了第3条第2款规定的管货义务致货损情况下,仍可依第4条第2款的规定免责。在“americanmail line v. tokyo m.&f. .”案中,船舱起火,但在等了数天后船方才向舱内注入灭火气体,法院最终判船方在管货上负有过失,并不能依赖火灾免责。[6]第一种观点的第二个论据也是站不住脚的。因为学界对适航义务与管货义务的举证责任分配与顺序尚未达成共识,正如第二种观点第四个论据所指出的,只有货方证明了船舶是不适航的以及不适航与货损之间存在因果关系时,承运人才有义务证明其已履行谨慎处理的义务(参见scrutton p.446;payne&ivamy p.116;carver para.533.)。英国的海商法学者及法院在货损索赔诉讼中也普遍持这种观点。scrutton教授就认为:“只有当索赔方举证证明了船舶不适航以船舶不适航是造成货损货差的原因这两项事实后,承运人才需举证证明他已尽‘恪尽职责’之责任。”[7]在the“bunga seroja”案中,澳大利亚法官mchugh j指出,《海牙规则》第4条第1款关于“由于船舶不适航所引起的货物灭失或损坏一旦发生……”的表述,意味着货方为了转移举证责任,应首先证明货损是由船舶不适航所造成的。并指出,在《海牙规则》下,虽然“适航义务”是承运人的“首要义务”,但这只是针对承运人应承担赔偿的责任范围而言的,即若部分货损是由承运人未履行适航义务所致,则承运人须承担全部货损的赔偿责任。这对举证责任并没有产生任何的影响,在举证责任上,“适航义务”与“管货义务”的举证是没有什么区别的。承运人要推翻“责任推定”,只需举证证明有免责事项的发生及免责事项致货损的原因即可。因此,对于船舶不适航的举证责任与管货义务之举证责任一样均应先由索赔方来证明。(参见the“bunga seroja”[1999]1 lloyd` s rep.512 at p.527)由此可见,用一个充满争议的观点来作为论据也是不恰当的。
第二种观点是建立在对第一种观点进行反驳基础之上的,某些反驳理由能有力地说明第一种观点的不合理性(这在笔者对第一种观点分析时已作阐述)。特别是其第五个论据,学者提及了直航义务,表明该学者已摆脱了学界在分析首要义务时思维方式的束缚,即通过管货义务与适航义务之间的比较来确认首要义务,而潜意识地认识到首要义务的确认并不是通过管货义务与适航义务之间的比较来获得的,否则,直航义务的位置就没有办法确定。
当然,第二个观点某些论据自身似乎也存在一些问题。例如,第一个论据指出,《海牙规则》几乎是以《1893年哈特法》为蓝本而制定的,而在该法下,管货义务和适航义务在地位上并不存在差别,它们都是承运人不得通过合同条款背离的两项的最基本的义务。事实确实如此,但管货义务与适航义务地位不存在差别,并不能说明两者就是首要义务。管货义务与适航义务都是主给付义务,两者当然不会存在地位上的差别。而首要义务的确认,必须通过拟被确认的义务与非属合同义务群之参照物间的对比才能实现。可以确定,如果该学者将这一论据与第五个论据结合起来,必定能获得更为合理的判断。
由于第二种观点是为了反驳第一种观点而提出的,虽涉及首要义务确认的某些内在规定性,但因其目的限制了对首要义务问题进行更为深入的研究,且其反驳的结果,只能得出第一种观点的不合理性,而不能直接实现首要义务的具体确认,如此看来,第二种观点所认为的属于首要义务的是管货义务和适航义务的判断,仍显唐突和武断。
笔者认为,首要义务的判断,首先要确定比对者和被比对者。如前所述,首要义务所要解决的是,当拟所称谓首要义务的义务未履行时,其与不负责事项,应何者优先被审视?这说明,首要义务绝非是某一义务与另一义务之间比对后的结果,或者说绝非是直接比对的结果。特别是在两者皆为主给付义务时,因两者地位是平等的,故没有优先被审视之说。
由此可见,目前海商法学界关于首要义务的争论,其实不是首要义务争论的问题,而是三个问题下的责任承担之思考,即某一行为违反了义务规定但法定或约定免责;某一行为同时违反了两个或两个以上义务,且其中一个是免责的,一个是负责的;存在一个行为,一个事件,且对该行为所违反的义务要负责的,对该事

件不负责的。这三个问题若分别思考,还是较易处理的,但因学界将其混杂在一起来讨论,且又同时思考首要义务问题,致使上述问题越讨论越模糊。例如,持第一种观点的学者在阐述第一个论据时举了两个例子:[5]“假设承运船舶在装货港装货过程中,船舶的排污水管因天冷而冰封,船长雇佣岸上工作用喷灯烧烤污水管,导致污水管的软木被烧而酿成火灾,从而使已经装上船的货物全损,虽然在《海牙规则》下有火灾免责事项,且该火灾并不是承运人本人的过失造成的,但由于承运人未完成谨慎处理使船舶适航的义务,因此,无权享受火灾免责;再假设火灾发生在承运船舶在海上航行过程中,火灾原因是船员不慎将未灭的烟蒂扔进了货舱,虽然承运人违反了管货义务,但其依然可以享受火灾免责。”第一个例子显然是讨论某一行为同时违反了两个或两个以上义务,且其中一个不负责,一个负责时的责任承担问题。这一点也体现在该作者论述“首要义务原则的产生”时对前提条件所作的说明中:[5]“由于违反《海牙规则》第3.1条与第3.2条,承运人必然存在过错,而第4.2条中(c)至(q)项中所列的免责事由都要求承运人不存在过错,因此,一种情形若能满足第3.1条或第3.1条,则必然不能满足第4.2条中(c)至(q)项,反之亦然。也就是说,在司法实践中,不存在89第2期 沈 健,等:论国际海上货物运输领域中的首要义务 3.1条或第3.2条与第4.2条中(c)至(q)项同时得以适用的情形,故第3.1条、第3.2条与第4.2条的(c)至(q)项之间在适用中不可能发生冲突。”第二个例子显然是讨论某一行为违反了义务规定但法定或约定不负责时的责任承担问题。
持第二种观点的学者在分析适航义务和管货义务在英国普通法下的地位时指出:[6]“……于是逐渐地,‘以尽可能的小心和技能完成运输货物’以及‘在开航当时提供一艘适合于预定航程的船舶’这两项义务被视为承运人的首要义务(overriding obligation)。‘它们被形容为是基本的保证或承诺(fundamentalundertakings),或者默示的义务(impliedobligations),如果货物由于遭受海上风险而受损,则(货方)仍可以质疑该货损是否是由于过失或者不适航造成的,如果是的话,则仅仅依靠免责将不能使承运人逃脱责任。’”显然,该学者讨论的却是存在一个行为,一个事件,且对该行为所违反的义务要负责的,对该事件不负责的情况时的责任承担问题。
其实,无论是国际海上货物运输合同,还是一般合同领域,都存在某一行为同时违反两个或两个以上义务的情况,如合同当事人的违约行为,同时违反了法律规定的诸如担保、照顾、通知等强制性义务,都需要判断相应的责任承担问题。但由于在一般合同领域,无论是采严格责任制还是完全过错责任制,在不存在不可抗力、合理损耗、债权人过错情况下,当事人违反了合同义务,都是要承担责任的,不会出现违反了合同义务而不承担责任的情形,相应的,就不会出现三个问题中的前两个问题;而后一个问题又因没有规定或约定即使存在不负责事项时主给付义务仍被考量是否有效履行的内容,故一般合同领域下责任承担问题是较为容易解决的。但在国际海上货物运输领域,因归责原则多采不完全过错责任制,且又规定或约定即使存在不负责事项时主给付义务仍被考量是否有效履行的内容,故在不存在不可抗力、合理损耗、债权人过错情况下,当某一行为同时违反了两个或两个以上合同义务,其中一个不负责的,一个负责时,以及存在一个行为,一个事件,且对该行为所违反的义务要负责的,对该事件不负责的情况时,如上所述,此时如何确定责任的承担,就成为一个非常麻烦的问题。
但应当明确的是,棘手问题中的第一个问题的解决显然不会获得首要义务的确认结果,而第二个问题的解决才能最终获得首要义务的确认结果。然某一义务一旦被确认为首要义务,则该确认结果对前两个问题的解决都具有决定性的重要影响,因为有时调整规范会规定,违反了某个或某些首要义务,承运人须对全部损失负责,即便部分损失是由不可抗力、合理损耗、债权人过错造成的。
通过上述分析,不难得出,目前海商法学界于首要义务的讨论仍处于讨论主题不明确的状态,这是由国际海上货物运输合同自身特征所决定的。但梳理出目前海商法学界关于首要义务的讨论的具体三个问题,并不表示首要义务的确认与该三个问题的解决没有关系,相反,首要义务的确认对该三个问题是至

关重要的。因为若某一行为违反了两个义务,其中一个义务是可免除责任的,而另一个义务是首要义务且不可免除,那么,极有可能须对所有违反义务造成的损失承担责任。同理,若存在一个违反义务的行为且是负责的,存在一个不负责的事件,并假设两者在责任范围内是相同的,但若该行为违反的是首要义务,那么,该不负责事项仍不予考虑。由此可见,在国际海上货物运输合同领域中,首要义务仍需要继续被研究、被确认。
三、结语
结合首要义务的概念及判断场境要求,笔者认为,在《海牙规则》下,属于首要义务的是适航义务、管货义务和直航义务。《海牙规则》是英美两国及其所代表的船货双方利益争斗的结果。在英国普通法下,适航义务、管货义务和直航义务都是首要义务,即如果货损是由于承运人未履行这三项义务或在这些方面存在过失所造成的,那么,承运人将不能援引普通法上的免责事由,而应承担货损赔偿责任。尽管有学者认为,直航义务在其发展过程中成为根本违约这一完全不同的概念的来源和开端,[8]但根本违约这一概念,更增强了直航义务的首要义务特征。美国在与英国斗争中制定了《哈特法》,而其第1条和第2条实为对英国普通法下适航义务和管货义务为首要义务的重申和强调,特别对管货义务而言,正如第二种观点之第三个论据所分析的,很难想象货方会作出如此大的让步,接受一个弱化了的、将完全受制于承运人免责事项的管货义务。而对于直航义务,众所周知,在英美法历史上,包括在《海牙规则》通过以后,对该义务的违反所产生的后果曾更为严重。这表明,在英美、船货双方利益博弈后所形成的《海牙规则》下,直航义务也是首要义务的组成部分。
这里需要明确的是,首要义务只是表明某一义务相对于非义务范围内的不负责事项而言的,其本身并不内含着绝对不能免除责任。
比如,在《海牙规则》下,开航前或开航时的适航义务是一项首要义务,违反之,是不能免除赔偿责任的。然开航后若出现不适航状况,显然是没有尽到管理船舶之职,是一种义务的违反,但却是可以免除责任的。其理由:一方面,适航义务的责任期间限定在开航前或开航时;另一方面,在《海牙规则》下,管理船舶过失引致货损是法定的免责事项。而这两个方面是互相对应的,内容是一致的。管货义务是一项首要义务,但在某些情况下,如船舶在海上航行过程中,船员不慎将未灭的烟蒂扔进了货舱并引发火灾,承运人虽违反了管货义务,但仍可免除责任。这显然是法律明确规定予以免责的原因。这说明,首要义务之确定与首要义务之可免除责任是两个判断问题,两者不能混淆。
还需要说明的是,上述关于首要义务的确认,大都通过法律传统、体系解释、逻辑推演等途径得出的,但因存在推导成分,故首要义务的确认必存在分歧意见。有的国家海商法则直接通过法律明确规定了首要义务,从而能有效避免出现分歧意见。例如,《日本国际海上货物运输法》(japanese carriage ofgoods by sea act,1992)第3条至第5条的规定以及《1990年韩国商法典》第787条至189条的规定。
这种明确化的规定具有较强的可操作性、指示性,故而有利于相关纠纷的解决。相比之下,中国关于首要义务的确认,似乎显得唐突,对此有学者就指出,“司法实践与理论界对这个问题似乎并无太多的关注,适航义务系‘首要义务’的原则被大家从容的接受与使用,即大多数的观点认为承运人欲免责,首先必须针对该货损证明完成了适航义务(或证明货损与不适航无因果关系)。但我们认为,这种结论在解释方法上并无十分令人信服的理由”。[4]参考文献(references):[1]史尚宽.债法各论[m].北京:中国政法大学出版社,2000:585.
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