简论最密切联系原则探析

　　论文摘要 最密切联系原则是国际私法实践中确定准据法的重要法则，它的产生是形式正义与结果正义博弈的结果。最密切联系原则的出现冲击着冲突法的基本制度。世界各国对于该原则有不同的接受模式，这也为我国的相关立法提供了借鉴意义。我国立法肯定最密切联系原则，但法律的笼统模糊给司法实践带来障碍，对于该原则在我国的完善本文提出了建议。

　　论文关键词 最密切联系原则 冲突规范 自由裁量权

　　一、最密切联系原则的形成

　　最密切联系原则也叫最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。豍最密切联系原则因其灵活性，为保证实现个案的公正起到了关键作用，在国际私法领域得到了世界各国的认可。
　　最密切联系原则起源于萨维尼的“法律本座说”，萨氏认为，每一种法律关系在逻辑上和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。豎“法律本座说”在涉外民商事案件中通过“本座”选择适用的法律，开创了法律选择新的方向。由于时代的局限，该学说也有自身的不足。该学说僵化地认为每一种法律关系必然有唯一的“本座”与之对应，其连接点单一。只要案件被确定性质以后，就直接援用该“本座”实体法对其生效。这种只注重形式不重视结果的法律选择方法受到了后世的质疑，涉外民商事案件千差万别，通过案件性质就决定某个实体法的运用，必然会导致个案的不公正。
　　国际私法学者们积极探索，开启了法律选择从关注形式到重视结果的过度。这其中较具代表性的有美国学者戴维·卡弗斯提出的“结果选择说”，法学家布雷纳德·柯里在实践基础上提炼的“政府利益分析说”，美国《冲突法重述（第二次）》报告人威利斯里斯倡导的“最密切联系说”，以及英国学者莫里斯独具创意的“自体法说”。这些学说否定了单一、僵化的连接点的指引，引入了“政策”、“联系”等弹性的概念，将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥。这是符合法律的基本发展规律的，法律是一种渐进分化的工具，法律的发展趋势是渐渐地适应生活的复杂多样性与变幻无穷性，而这一过程如果没有法官运用自由裁量权去不断地突破原有规则的束缚则是根本不可能实现的。这是国际私法从追求形式正义到实质正义的飞跃。
　　然而这些学说是针对“法律本座说”强调形式正义而提出的，他们在追求结果正义的过程中不免矫枉过正。他们彻底否定选择规范，赋予法官过多的自由裁量权，这本身对法官的实力与素质提出了双重考验；同时以柯里的“政府利益选择说”为代表的更是强调政府利益的立场，使得法官在选择适用实体法时，不能准确确定最能实现当事人权利的法律，而盲目的选择法院地法，有违个案的公正。
　　在国际私法学界不断摸索中，也是形式正义与结果正义不断地博弈，最密切联系原则的提出开启了新的的领域。

　　二、最密切联系原则对冲突法基本制度的冲击

　　最密切联系原则的出现，给冲突法的发展带来了新的面貌，同时给冲突法的基本制度带来了冲击。
　　外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规则指定作为准据法的某一外国法时，对该外国法应如何证明其具体内容的存在，便于予以确定和适用。豐通常认为，法官在审理涉外民商事案件的过程中，通过最密切联系原则确定的准据法为外国法律时，就需要对外国法的查明。然而，为使案件得到公正合理地处理，法官更恰当的做法是，先查明与案件有连接点的一国或几个外国法律，再通过最密切联系原则进行分析，确定最适当的准据法。虽然这样操作会降低审案效率，但只有这样才能实现案件审理的公正，这也是最密切联系原则的要求。
　　法律规避是指涉外民事关系当事人为了实现利己的动机，故意制造一种新的或虚假的链接点，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而使用了对其有利的另一种法律的行为。最密切联系原则的灵活性改变了其他法律选择方法的固定、单一。根据最密切联系原则，法官在确定准据法时不只是根据特定法律关系的一个连接点，而是综合比较所涉及的几个外国法。通过比较，很容易即可排除当事人故意制造的连接点，使得当事人进行法律规避失去价值。
　　反致是指某种涉外民事案件，以国内冲突法之规定，应适用某外国的法律，而以该国冲突法之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案的准据法。法官比较案件涉及的相关外国实体法律，确定其中与案件最密切联系的法律为准据法。而转致的目的也是为了确定最适合的准据法。法官通过对几个外国实体法的分析，一步到位得出跟案件有最密切联系的法律。一方面使得法律的选择更加合理，同时省去了转致的程序，提高了效率。
　　公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。法院依内国冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法的内容有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。公共秩序的保留排斥了最密切联系原则的适用。公共秩序体现了国家主权原则，由最密切联系原则确定的外国法律与法院地的公共秩序、国家安全发生冲突时，法官一般都会排斥已确定的准据法。然而，笔者认为在当今国际民商事案件的审理过程中应当谨慎使用公共秩序保留排斥最密切联系原则。首先，公共秩序保留是以法院地内国的视角啊看待案件，而最密切联系原则是国际社会的一般原则，以国际社会的立场看待问题。坚持最密切联系原则，能够实现更普遍的公正，使得国家之间的民商事交往更顺畅，其次，公共秩序缺乏客观的标准，导致一些国家以此为借口滥用司法主权，实际损害了当事方的合法利益。