简析民间借贷违约金惩罚性之确立
发布时间：2015-08-14 09:11
论文摘要 基于禁止高利贷，民间借贷约定利息和违约金的，不得超出国家规定最大利率的四倍。但二者之和限为定值，导致不同法律性质的违约金终将归“零”，无法“担保”借款人依约履行义务，最终造成违约失信零成本，严重损害社会诚信。是故，有必要确立民间借贷违约金之惩罚性，以维护社会诚信。
论文关键词 民间借贷 违约金 惩罚性 社会诚信
在国家禁止和打击高利贷的环境下，民间借贷既约定利息又约定违约金的，出借人起诉到法院同时利息和违约金的，法院仅判决支持二者之和为中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍（以下简称四倍利率数额）；超过部分，予以驳回。毋庸置疑，对民间借贷利息作出限制可以起到禁止和打击高利贷的作用；限定利息和违约金之和不得超过四倍利率数额，可以防止处于优势地位的出借人利用优势地位以约定（过高）违约金之合法形式掩盖高利贷之目的。
论文关键词 民间借贷 违约金 惩罚性 社会诚信
在国家禁止和打击高利贷的环境下，民间借贷既约定利息又约定违约金的，出借人起诉到法院同时利息和违约金的，法院仅判决支持二者之和为中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍（以下简称四倍利率数额）；超过部分，予以驳回。毋庸置疑，对民间借贷利息作出限制可以起到禁止和打击高利贷的作用；限定利息和违约金之和不得超过四倍利率数额，可以防止处于优势地位的出借人利用优势地位以约定（过高）违约金之合法形式掩盖高利贷之目的。
一、补偿性违约金难以实现禁止和打击高利贷的目标，反而将严重危及社会诚信
但将民间借贷利息与违约金之和限定为国家规定允许的最大利率限度所计算的数额，将导致违约成本大幅降低，最终演变成违约零成本，社会诚信荡然无存。因为既然利息与违约金二者之和为定值，那么二者之间就是此消彼长的反差值关系，只要借款利息达到利率最大限度所计算的数额，违约金或低或高，终将归“零”。此时，民间借贷违约金将不再是威慑和督促借款人按约履行义务的“紧箍咒”。不论借贷双方有无约定违约金，都无法威慑和督促借款人守约，借款人即便恶意违约，也只是与守约一样，承担返还借款并支付利息（包括逾期还款利息）的责任，而无须再承担支付违约金的其他违约成本。此时，只要借款人仍有资金需求，那么借款人倾向于选择违约而不是履约（主动还本付息），那么出借人在催讨未果的情况下，只能“无奈”地通过诉讼以实现权利，这也是近年来民间借贷案件大量增长的重要原因之一。
事实上，将利息和违约金之和限定为四倍利率数额，并未能阻止高利贷的“盛行”，也无法实现禁止和打击高利贷的初衷，因为出借人完全可以通过其他手段实施，如预扣利息、条据外收取利息、收取其他手续费（如抵押手续费）等。特别是，高利贷或其他非法债务转为民间借贷时，由于违约零成本，借款人往往不到庭应诉，如山东省枣庄市市中区法院受理民间借贷案件中，被告缺席或公告的案件达 40% 左右；2010-2013年福建省泉州市两级法院审理的一审民间借贷案件被告缺席或公告的案件达68%。缺席审理下，法院往往基于法律事实（合法持有借据）而将一些非法债务确认为合法的民间借贷，并判决被告返还借款并支付四倍利率数额利息。
窃以为，在惩罚性违约金的“压力”下，借款人反倒可能到庭参加诉讼，并请求调整（减少）违约金，较之于缺席审理，双方到庭诉讼更利于法院查清本案资金往来是否为合法的民间借贷，对于合法的民间借贷，如果只是约定的利息超过四倍利率，超过的部分，不予保护。否则，法律事实上的“合法”民间借贷，法院往往变成高利贷或非法债务的“保护伞”。有观点认为，允许过高违约金将发生判决“空判”，则过高违约金没有实际意义。这值得商榷，“空判”或“不空判”的现象，根源在于社会诚信缺失导致“执行难”，而非违约金高低所能左右。但支持约定的违约金，不仅能维护社会诚信，而且有利于改善“执行”难，消除“空判”。
但将民间借贷利息与违约金之和限定为国家规定允许的最大利率限度所计算的数额，将导致违约成本大幅降低，最终演变成违约零成本，社会诚信荡然无存。因为既然利息与违约金二者之和为定值，那么二者之间就是此消彼长的反差值关系，只要借款利息达到利率最大限度所计算的数额，违约金或低或高，终将归“零”。此时，民间借贷违约金将不再是威慑和督促借款人按约履行义务的“紧箍咒”。不论借贷双方有无约定违约金，都无法威慑和督促借款人守约，借款人即便恶意违约，也只是与守约一样，承担返还借款并支付利息（包括逾期还款利息）的责任，而无须再承担支付违约金的其他违约成本。此时，只要借款人仍有资金需求，那么借款人倾向于选择违约而不是履约（主动还本付息），那么出借人在催讨未果的情况下，只能“无奈”地通过诉讼以实现权利，这也是近年来民间借贷案件大量增长的重要原因之一。
事实上，将利息和违约金之和限定为四倍利率数额，并未能阻止高利贷的“盛行”，也无法实现禁止和打击高利贷的初衷，因为出借人完全可以通过其他手段实施，如预扣利息、条据外收取利息、收取其他手续费（如抵押手续费）等。特别是，高利贷或其他非法债务转为民间借贷时，由于违约零成本，借款人往往不到庭应诉，如山东省枣庄市市中区法院受理民间借贷案件中，被告缺席或公告的案件达 40% 左右；2010-2013年福建省泉州市两级法院审理的一审民间借贷案件被告缺席或公告的案件达68%。缺席审理下，法院往往基于法律事实（合法持有借据）而将一些非法债务确认为合法的民间借贷，并判决被告返还借款并支付四倍利率数额利息。
窃以为，在惩罚性违约金的“压力”下，借款人反倒可能到庭参加诉讼，并请求调整（减少）违约金，较之于缺席审理，双方到庭诉讼更利于法院查清本案资金往来是否为合法的民间借贷，对于合法的民间借贷，如果只是约定的利息超过四倍利率，超过的部分，不予保护。否则，法律事实上的“合法”民间借贷，法院往往变成高利贷或非法债务的“保护伞”。有观点认为，允许过高违约金将发生判决“空判”，则过高违约金没有实际意义。这值得商榷，“空判”或“不空判”的现象，根源在于社会诚信缺失导致“执行难”，而非违约金高低所能左右。但支持约定的违约金，不仅能维护社会诚信，而且有利于改善“执行”难，消除“空判”。
二、《合同法》及其他立法并未禁止违约金具有惩罚性的功能
从第一百一十四条的条文来看，《合同法》承认违约金具有补偿性和惩罚性，但并未具体明确区别补偿性违约金和惩罚性违约金的不同情形，故不能认为违约金性质是以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外，而应当以当事人的约定为准确定违约金的性质。换言之，借贷双方既约定了国家规定的最大限度数额利息，又同时约定违约金的，应当认定借贷双方约定的违约金性质为惩罚性违约金。此时违约金具有担保属性， 其功能类似于“定金”，这与损害赔偿作为违约责任形式的区别显而易见。另一方面，不能因为《合同法》规定当事人可以请求调整违约金的数额而否认违其惩罚性。
另一方面，从惩罚性赔偿立法的现状来看，立法并不排斥惩罚性赔偿的适用，确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，具有法理依据。如，《民事诉讼法》第二百五十三条、《担保法》第八十九条、《消费者权益保护法》第五十五条、《商标法》第六十三条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条均规定了惩罚性赔偿。
“我国现行法中的惩罚性赔偿规定，都是针对社会在某一特定时期所产生的特定问题而做出的对策性规定，……它是适用社会发展需要而产生的制度，具有存在的天然的合理性。” 从司法实践来看，社会上存在大量的民间借贷违约行为，可见利息与违约金之和不超过四倍利率数额的设置，并不能满足社会的需要，因此，确立违约金的惩罚性赔偿功能，将有利于打击社会上大量的民间借贷违约行为。
从第一百一十四条的条文来看，《合同法》承认违约金具有补偿性和惩罚性，但并未具体明确区别补偿性违约金和惩罚性违约金的不同情形，故不能认为违约金性质是以赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外，而应当以当事人的约定为准确定违约金的性质。换言之，借贷双方既约定了国家规定的最大限度数额利息，又同时约定违约金的，应当认定借贷双方约定的违约金性质为惩罚性违约金。此时违约金具有担保属性， 其功能类似于“定金”，这与损害赔偿作为违约责任形式的区别显而易见。另一方面，不能因为《合同法》规定当事人可以请求调整违约金的数额而否认违其惩罚性。
另一方面，从惩罚性赔偿立法的现状来看，立法并不排斥惩罚性赔偿的适用，确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，具有法理依据。如，《民事诉讼法》第二百五十三条、《担保法》第八十九条、《消费者权益保护法》第五十五条、《商标法》第六十三条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条均规定了惩罚性赔偿。
“我国现行法中的惩罚性赔偿规定，都是针对社会在某一特定时期所产生的特定问题而做出的对策性规定，……它是适用社会发展需要而产生的制度，具有存在的天然的合理性。” 从司法实践来看，社会上存在大量的民间借贷违约行为，可见利息与违约金之和不超过四倍利率数额的设置，并不能满足社会的需要，因此，确立违约金的惩罚性赔偿功能，将有利于打击社会上大量的民间借贷违约行为。
三、确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能
民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，是指借贷双方在借款合同中约定违约金，通过支付违约金对违约方进行惩罚性赔偿所可能具备的积极作用。确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，主要是以惩罚和遏制违约方（借款人）的违约行为为目的，并非以补偿守约方（出借人）所受损失为目的。除了对违约方具有上述功能外，民间借贷惩罚性赔偿的实施对于社会其他人也具有预防功能的重要作用，即警示和遏制一些潜在的相同或者类似的民间借贷借款人，使其不敢轻易违约，从而减少社会上民间借贷可能出现相同或类似的违约行为。
民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，是指借贷双方在借款合同中约定违约金，通过支付违约金对违约方进行惩罚性赔偿所可能具备的积极作用。确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，主要是以惩罚和遏制违约方（借款人）的违约行为为目的，并非以补偿守约方（出借人）所受损失为目的。除了对违约方具有上述功能外，民间借贷惩罚性赔偿的实施对于社会其他人也具有预防功能的重要作用，即警示和遏制一些潜在的相同或者类似的民间借贷借款人，使其不敢轻易违约，从而减少社会上民间借贷可能出现相同或类似的违约行为。
惩罚性赔偿的社会价值主要有经济价值、道德价值等。 经济价值上，民间借贷在发展社会主义市场经济过程中具有重要作用，确定民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能，有利于威慑和督促借款人守约，遏制“欠债跑路”，收回借贷资金，让更多的民间资本活跃在资本市场；道德价值上，当前社会普遍感觉存在着“诚信危机”，民间借贷案件的大量存在，对于大量借款人严重违反诚实信用原则的违约行为，运用违约金进行惩罚性赔偿，施以高额的惩罚性赔偿金，无疑有利于推动民间借贷和其他民事活动中诚实信用原则的遵守。
借款人还本付息后另行支付约定的违约金，即为适用惩罚性赔偿对借款人科以惩罚性赔偿。从侵权的角度来讲，借款人的违约行为实质上也构成对出借人合法债权的侵权行为。民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿的理由主要有：首先，补偿性的违约损害赔偿，往往不足以补偿守约方所受到的全部损失。即便将民间借贷出借人的损失限定为四倍利率数额的利息损失，但出借人起诉所支付的律师费用、所付出的时间精力成本以及出借人因收不回资金而转向第三人借款所支付的四倍利率数额损失等不能得到补偿，因此，需要惩罚性赔偿责任的适用，弥补支付四倍利率数额的违约损害补偿对出借人补偿的不足部分。另外，该四倍利率数额原为出借人应取得的预期收益，显然，未取得的预期收益与受到的损失二者并非等同的概念。其次，惩罚性赔偿责任有利于诚实信用原则的真正执行，有利于正常民间借贷秩序的维持和借贷（融资）成本的降低。如果违约行为得不到制裁，守约方总是吃亏，则没有人会相信借款合同的作用，借贷双方都不会认真履行合同。如此一来，作为民法帝王原则的诚实信用原则就不可能成为民事行为普遍遵守的原则。当前，大量民间借贷案件的现象，在某种程度上正是与违约责任缺少制裁力度有关。因此，要改变当前民间借贷案件上升这种不正常的现象，真正建立诚实信用的民间借贷环境，必须对违反诚实信用原则的行为增加制裁的力度。 因此，民间借贷违约行为应适用惩罚性赔偿，换言之，应单独适用违约金的处理原则，而不应与利息捆绑为“受到的损失”，且限定为四倍利率数额。
四、民间借贷惩罚性违约金的相应调整和限制
当然，民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿，也要赋予违约方一定的权利保护和权利救济，即对违约金进行调整和限制。这既符合公平正义原则，又符合《合同法》关于违约金的规定，还有利于禁止和打击高利贷。换言之，对于借款人过失违约或是法律规定借款人不需要承担一般违约责任（如不可抗力）的违约行为，可不适用惩罚性赔偿。对于实践司法中大量缺席审理的民间借贷案件，只能说，借款人自愿承担过高违约金或是自愿放弃司法救济权利的，法院不予干预，违约后果由当事人自行负担。
（一）补偿性违约金：以利息损失为基准，违约金不得超过造成损失（四倍利率数额）的百分之三十
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说，当事人可以约定违约金高于损失，法院应予支持，但不得超过损失的百分之三十。
（二）惩罚性违约金：以定金限额为参照，违约金不得超过借款金额的百分之二十
如上所述，违约金作为一种违约责任，同时还具有担保属性。因此，当民间借贷双方约定的违约金是惩罚性违约金时，其标准可参照《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的限额规定，限定为不得超过主合同标的额的百分之二十，超出部分，借款人有权请求法院予以撤销。这既符合违约金缺席保护民间借贷的本意，也符合法律对公平正义的价值取向。
（三）出借人还有其他实际损失的，借款人除支付利息和违约金外，还应予赔偿
根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，如果出借人还有其他实际损失的，如合理的律师费用、交通费用，借款人除支付利息和违约金外，还应予以赔偿。
综上，民间借贷同时约定利息和违约金的，出借人起诉到法院同时请求借款人支付利息和违约金的，利息部分，法院仅支持不超过四倍利率数额；违约金部分，借款人未要求调整的，法院不依职权主动调整，予以全部支持；借款人请求减少违约金的，法院应当以约定的违约金的性质，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度和预期利益等综合因素，根据公平原则（补偿性违约金）和诚实信用原则（惩罚性违约金）予以衡量，进行调整（减少）。
当然，民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿，也要赋予违约方一定的权利保护和权利救济，即对违约金进行调整和限制。这既符合公平正义原则，又符合《合同法》关于违约金的规定，还有利于禁止和打击高利贷。换言之，对于借款人过失违约或是法律规定借款人不需要承担一般违约责任（如不可抗力）的违约行为，可不适用惩罚性赔偿。对于实践司法中大量缺席审理的民间借贷案件，只能说，借款人自愿承担过高违约金或是自愿放弃司法救济权利的，法院不予干预，违约后果由当事人自行负担。
（一）补偿性违约金：以利息损失为基准，违约金不得超过造成损失（四倍利率数额）的百分之三十
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说，当事人可以约定违约金高于损失，法院应予支持，但不得超过损失的百分之三十。
（二）惩罚性违约金：以定金限额为参照，违约金不得超过借款金额的百分之二十
如上所述，违约金作为一种违约责任，同时还具有担保属性。因此，当民间借贷双方约定的违约金是惩罚性违约金时，其标准可参照《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的限额规定，限定为不得超过主合同标的额的百分之二十，超出部分，借款人有权请求法院予以撤销。这既符合违约金缺席保护民间借贷的本意，也符合法律对公平正义的价值取向。
（三）出借人还有其他实际损失的，借款人除支付利息和违约金外，还应予赔偿
根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，如果出借人还有其他实际损失的，如合理的律师费用、交通费用，借款人除支付利息和违约金外，还应予以赔偿。
综上，民间借贷同时约定利息和违约金的，出借人起诉到法院同时请求借款人支付利息和违约金的，利息部分，法院仅支持不超过四倍利率数额；违约金部分，借款人未要求调整的，法院不依职权主动调整，予以全部支持；借款人请求减少违约金的，法院应当以约定的违约金的性质，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度和预期利益等综合因素，根据公平原则（补偿性违约金）和诚实信用原则（惩罚性违约金）予以衡量，进行调整（减少）。