外资并购之外国投资者辨析

　　摘要《关于外国投资者并购境内 企业 的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资,虽然符合外资并购的规制特点,但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解,应结合外资并购的特点,从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外,根据相关规定和惯例,港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。
　　关键词外国投资外国投资者国籍标准资本来源标准
　　
　　2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中,使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么,何谓“外国投资者”,如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题,立法并未明确规定,理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念,不仅是外资并购中正确适用 法律 的前提,而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈,对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。

　　一、外国投资与外国投资者

　　(一)外国投资的认定

　　笼统地说,外资即外国输入之资本,其是近几十年才出现的一个比较模糊的 经济 学概念,是一个通俗的提法,后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性,世界各国对于外资的认定各不相同,大致可以分为以下三种:

　　第一,从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资,凡是非东道国居民(包括 自然 人和法人)所有的资本都属于外国资本,不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源,不能从实质上对外国投资作出正确的认定,实践中往往会引起适用法律的混乱。

　　第二,从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地,只要资本来源于东道国境外,不管资本的所有者是否外国人,均视为外国投资。比如,《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。

　　第三,混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来,只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定,“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资,并有权向国外汇出其资金或利润。”

　　(二)我国对外国投资的认定

　　1978年改革开放以来,外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》,但该法并未对外资的概念进行明确的规定,仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经

　　综上,《规定》中虽然没有明确外国 自然 人投资者的界定标准,但从我国签订的相关投资协定看,可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是,在外资并购中仅采用这两个标准,难以反映真正的外资流向,甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前,我国仍给于外商投资 企业 以优惠待遇,很多内资的投资者为了享受此种优惠,往往加入外国国籍,以外国投资者身份来进行返程投资。因此,除国籍标准和住所标准外,我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定,只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义,从资本流动的本质上界定外国投资者,防止规避 法律 和滥享优惠政策的情况的出现。

　　(二)外国法人投资者之界定

　　1.注册成立地标准

　　在国际 经济 交往中,通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人,凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人,主要是其依照一国的相关法律进行设立,并经过该国行政机关的核准登记。实践中,我国也采用此标准来判断外国投资者,如前文所述,1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定,“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准,虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地,到限制较少的国家进行登记,以达到规避法律的目的。
　　2.住所地标准


　　法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心,在内国有住所的法人是本国法人,在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中,对于此标准的界定尚存在争议,且法人可以随意选择住所规避法律,因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者

　　3.资本控制标准

　　资本控制标准又称成员国际标准,是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说,法人国籍的确定,要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异,不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍,但已经改用复合标准。

　　4.复合标准

　　采用上述任一标准来确定法人的国籍,判断法人的外国投资者身份,均存在着一定弊端。因此,各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍,是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定,如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定,“……法律实体,包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外,2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定,“投资者一词,系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建,且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准,后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。
　　综上,采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质,且符合我国对外国投资者的规制目标。

　　四、结论

　　根据《规定》第2条规定,“资产并购”是指,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说,采用资产并购方式,“外国投资者”包括在我国境内依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外,根据《规定》第39条的规定,我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见,《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定,存在着冲突和不统一,我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定,以解决理论和实践中存在的争论和冲突。
　　
　　注释:

　　从投资的整体概念出发,一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善. 政治 与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。
　　比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。
　　资料来源:/?id=77897.访问日期:2010/9/7.
　　资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7.
　　
　　 参考 文献 :

　　[1]肖冰,何鹰.国际经济法学.北京: 科学 出版社.2004.
　　[2]孙效敏.外资并购国有企业法律问题研究.北京:北京大学出版社.2007.
　　[3]余劲松.国际投资法.北京:法律出版社.2007.