如何保护股东优先权

股东优先购买权的意义

　　2006年9月，张可夫作为阳城热电的 自然 人股东，和第三人宏立钢构签订了股权转让协议，将自己持有的78%的股份以3430万元转让。

　　然而在这之后，张可夫发现他在与宏立钢构签订协议时，忽略了至关重要的一个因素，就是按照《公司法》和《阳城热电公司章程》的规定，在包括其本人在内的任何股东决定向股东以外的第三人转让股权时，必须尽到书面告知公司其他股东的义务，其他股东拥有优先购买权。如果没有其他股东表示要购买股权，才可以向公司股东以外的第三者转让、出售。

　　随后，张可夫于12月17日，又与在阳城热电拥有15%股权的第二大股东置地集团签订了转让协议，转让价为3580万元。

　　就是这两份转让协议，让张可夫陷入了之后的诉讼。

　　《公司法》第七十二条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

　　 中国 法学会民法学研究会副会长、北京大学法学院教授尹田认为，优先购买权是程序上的权力，不是实体权力，是法定的权利，不是协商的权利。公司法规定股东优先购买权，目的是为了稳定公司的投资关系，特别是保障有限责任公司投资者之间的信赖关系。

　　优先购买权首先是保护其他股东的利益，同时为了保护出让股权的股东，也规定了在同等条件下。尹田认为：“在股东没有征求其他股东同意，就与第三人签订股权转让合同的情况下，所有购买公司股权的第三人都应当知道其他股东有优先购买权，不能说不知道。所以在这种情况下不存在善意的第三人，不需要给予特别保护。这是一个要点。”

　　“中国社会是一个人情社会，强调人与人之间的信任关系，特别强调道德对人的约束作用，不愿意让陌生的第三人随意‘闯进’公司里来。为了达成这个目的，设立了一个法定的优先购买权，不仅可以对抗出让股东，而且在一定程度上可以对抗第三人，就是受让股权的人。”对于优先购买权的意义，中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，优先购买权不仅仅影响到股东之间的内部关系，也影响到与出让股东缔约的第三人。“我觉得考虑到立法的意图，考虑到股权的安定，考虑到股东之间的人合性，应当认为股权出让给第三人的时候，第三人也应当有义务做进一步的调查，既然第三人有这个义务，那么在解释股东优先购买权时，将其效力理解为可以对抗第三人，也是公平的。”

　　应该优先履行股东的合同

　　张可夫承认，“自己是在没有书面通知其他股东并经其他股东过半数同意的情况下，将自己的股权转让给了股东之外的宏立钢构，并签订了转让协议”。那么这份协议的效力如何？在签订了两份转让协议之后，应当履行其中的哪一个合同呢？

　　中国人民大学民商事 法律 科学 研究中心主任杨立新教授指出，怎么界定一股二卖或者是一物二卖的双重买卖关系的情况。关于双重买卖的问题，可以把它分成两种去界定，一种是狭义的双重买卖，一种是广义的双重买卖。

　　狭义的双重买卖一定是两个买卖合同都是有效的，而且任何一方都没有优先权的，在这种情况下才出现了双重买卖当中的基本原则：一个是契约自由，一个是债权平等。

　　还有一种是广义的双重买卖，但是有一方是有优先权的。虽然两个买卖合同都是有效的，但只有其中一个买卖合同的当事人可以基于优先权取得买卖标的。

　　“不管是卖股权也好，还是卖不动产也好，还是卖其他东西也好，在这个问题上规则是一样的。” 杨立新说，“像这种股权转让当中出现了优先购买权问题的情况应该是第二种双重买卖，即一个广义的双重买卖。这种情况下，优先权肯定优先。在出现这种情况即广义的双重买卖的情况下，优先权可以对抗的那个买卖合同，原则上应当是一个可以被撤销的合同。” 杨立新如此表示。

　　“考虑到股东优先购买权设置的本意，不能够认定侵害优先购买权的股权转让合同是绝对生效的，或者是绝对有效的，侵害其他老股东优先购买权的协议应理解为可撤销的合同。”刘俊海认为，在撤销合同的同时，应当追究出让方的违约责任，因为出让股东和第三人的合同里面有一个条款，担保其他股东同意转让给第三人。这个出让股权的合同和合同内容违反、侵害了优先购买权，应当撤销，或者是允许其他股东撤销，但担保条款还是有效的，出让股东需对此向第三人承担违约责任。

　　尹田认为，优先购买权表现在两个方面，一个是公司法的规定，一个是公司章程的规定。公司章程原则上只能约束公司股东之间的关系，对外有可能不发生对抗效力。但是公司法的规定是法定的一种规则，要约束所有的人。所以违反优先购买权实际上是违反了公司法的规定，后果究竟如何呢？显然，优先购买权规则的目的就是要为有关的出让行为设置一个立法上的障碍，不让不符合条件的标的转让实现，为股权转让给第三人设置一个障碍。

　　但是这个障碍是不是导致合同效力有无的障碍呢？也就是说在违反优先购买权的情况下，出让股东与第三人签的合同究竟是有效还是无效？

　　“其实这个问题不重要，不管有效还是无效，效力能不能发生，关键是效力能不能去对抗行使优先购买权的其他股东，这才是最重要的。”尹田说，“合同效力有三种情形，一是有效，二是无效或者是可撤销，三是效力待定。违反优先购买权签订的合同究竟属于哪一种情形？无疑，其应当属于效力待定的情形。合同成立是没有问题的，为什么不是绝对无效呢？原因在于他还有有效的希望，也就是说如果虽然违反了优先购买权，但是其他股东事后都表示同意，或者是事后放弃了优先购买权，有效的障碍就消除了，这时候也可以有效了，甚至可以生效了，所以比较符合效力待定这种情形。”

　　对于合同效力，中国法学会商法学研究会会长王保树认为，股东之间股权转让的合同，是既成立也有效。但是向股东以外转让股权，虽然意思表示真实，也可以说成立了，但是效力很难发挥，或者说是不具备完全的法律效力。但直接说与第三人的转让合同是无效的也不太合适。

　　总之，在股权转让问题上有两种情况：一个是合同成立了也有效，另一个是合同成立了，但是条件不成熟，效力待定。就本案来看，“我觉得根据这个案子的现状来看，比较符合第二种情况。相比较来说，股东之间的股权转让合同受法律保护的理由更充分”。

　　在最高人民检察院 法律 政策研究室李昊昕看来，根据《合同法》的规定，当事人双方损害第三人的利益如优先购买权人的利益所签订的合同，应该是理论上的相对无效。“应该由优先购买权人来决定合同的效力，只有优先购买权人可以主张这个合同无效。”

　　北京李晓斌律师事务所主任李晓斌认为，在评判一股二卖问题时，常常会涉及以下几个问题：第一，是否违反有关公司法程序性规范的问题，如是否事先通知其他股东并经过半数同意；第二，是否符合合同法解释（一）的有关规定；第三，是否适用民法中的善意第三人规则。这三方面的法律问题时常和股东优先购买权在认识上产生冲突。如果把这几项制度都并列起来看，注重合同法上的效力制度问题，而抛弃或者轻视公司法的规则来判断一股二卖的合同效力，就会产生错误。

　　李晓斌说：“首先应该优先适用公司法的规则，其次才是合同法上的规则及民事法上的善意第三人制度。公司法第七十二条明确规定了股权转让时其他股东的同意权和优先购买权。擅自向股东以外的人转让股权的行为，按照公司法的规定，首先侵犯了股东的上述法定权利，不应予以保护。在公司法中除了第七十二条之外还有第七十三条，规定在法院强制执行公司股权的时候必须通知其他股东，目的也是尊重其他股东的优先购买权。违反公司法关于股东优先购买权的股权转让行为，一是构成其他股东的侵权，二是转让股权的行为本身不应当受到保护。从这个意义上说，股东擅自向第三人转让股权的合同应该是无效的。

　　参与经营管理不代表获得股份

　　在与置地集团签订协议后的第5天，张可夫发函撤销了其给宏立钢构董事长的授权，此后又在当地《萧山日报》报眼显著位置刊登声明重述了上述立场。而宏立钢构在尚未办理工商变更登记的情况下，已于张可夫与其签订协议的次日即派出人员强行接管了阳城热电的经营管理。

　　那么在这种情况下，非股东第三人能否以事实上参与了公司的经营管理为由，主张否定其他股东的优先购买权？

　　刘俊海说：“通常，公司股权由大股东行使，同时大股东通过控制董事会还可以操纵董事会，甚至是包括控制董事会的人选，控制董事会的人事问题。但是有的时候大股东也可以委托第三人进行经营管理，但是有一点，就是公司的经营和控制的主体未必就等于是公司的股东，换言之，经营管理公司的事实本身不能得出必然的结论，说谁管理公司，谁必然是股东，实际上那是经营权的问题。股权和经营权是可以分离的。”

　　 中国 社科院法学所研究员陈甦认为，优先购买权是其他股东的一个当然的权利，对于经营管理另有多种的法律根据，所以单凭一个经营管理即事实占有和使用标的物的情况，并不能否定其他股东的优先购买权。

　　国务院法制办 金融 司叶建勋指出，现在需要考虑股东的法律优先保护能否影响合同的履行。他说，股东优先购买权一定会影响合同的履行。在签订了两个或者更多合同、不可能所有的合同都能履行的情形下，受优先权保护的合同应当被优先履行，不被履行的合同可以由出让人承担违约责任。

　　因此，不是参与公司的经营甚至是控制公司的经营，就产生了股权变动的法律后果。相反，应该根据股权的真实的权利关系改变现行的经营情况。

　　现有法律框架下如何保护交易安全

　　张可夫的案子引发了法学界的思考——现有的法律体制下，如何保护交易安全以及股东的优先购买权？

　　中国人民大学法学院副院长王轶认为，在民法层面也经常会遇到要对交易关系的当事人与交易关系以外特定第三人他们之间所发生的利益冲突进行协调的问题，这跟一股多买和股东优先购买权的保护有一定的关联。

　　在民法上，目前采取的协调策略主要有两种，第一种是以物权法一百九十五条第一款，以及担保法司法解释第六十九条的规定为代表，所采取的方法就是允许交易关系以外的特定第三人取得一项撤销权，这项撤销权就是撤销影响第三人利益的交易行为，这是一种进行协调的方法。

　　第二种方法是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条当中的解释，就是允许交易关系以外的特定第三人，请求法院确认影响其利益的交易行为是相对于特定第三人无效的交易行为。那么无论是授予交易关系以外的第三人撤销权也好，还是允许交易以外的特定第三人请求法院确认影响其利益的行为无效也好，在法律规范的策略上是一致的，都是为了保护第三人，尤其是享有优先权的第三人。

　　在研讨会上，刘俊海教授指出：“我们今天讨论的问题实质上是关于有限责任公司的闭锁性和出让股权的交易安全之间的关系问题。另外，我觉得这个问题对投资者和法官都有一个启示。投资者以后再从事公司并购和股权转让的时候一定要小心有限责任公司股权转让的法定优先购买权的‘暗礁’，对此一定要进行调查；并且委托专业律师查明其他股东是不是同意了，是不是放弃购买权了，这也很重要。同时也可以把条款约定得更加详细和周到。”