非法证据排除规则与警察自由裁量权
发布时间：2015-07-02 14:22
关键词: 非法证据/排除规则/警察自由裁量权
内容提要: 非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的 发展 史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。
一、非法证据排除规则与遏制警察非法行为
非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（elkins v．united states）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（united states v. calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民——政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩·r·拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，
判例2．2009年的herring v．united states案。2009年1月，在herring v．united states一案中，最高院以5比4的票数比例，裁决通过了一项新的例外：基于警察粗心的记录错误而非法逮捕犯罪嫌疑人并由此获得控诉证据，可以作为裁决依据。2004年，警察错误的认为herring就是一个重要逮捕令状中的缉拿对象，因此在阿拉巴马州的卡费县逮捕了他。后来证明，该逮捕令虽然仍在相邻城市中的电脑数据库中，但在5个月前就被撤销了。在错误被发现之前，警察已经铐住了他并对其人身及其车辆进行了搜查，并发现了甲基苯丙胺与一把未装弹的手枪。本案中，没有人去争议herring被逮捕缺乏可能的理由以及逮捕与搜查因此而违宪。最高院拒绝排除由此获得的证据，并支持对herring毒品与枪支指控的裁决，原因在于，法院认为这种违法是基于警察粗心的记录保存错误而不是故意的非法行为。首席大法官roberts代表多数派认为，警察的非法行为必须是充分的故意，排除规则去遏制它才有意义；也必须有充分的罪过，这种遏制为司法体系所带来的代价也才是值得的。该裁决指示法官要用一个“流动的尺度”去决定警察通过非法令状获得的证据是否排除。（注释16：the fourth amendment diluted，editorial desk，the new york times，january 16，2009 friday. p．28．）
表面看来，这不过是“善意例外”的一个普通判决，之所以引发学界热议，这可能是一个面对警察非法行为而抽空排除规则的开始。有学者评价到，虽然该结果并不会令人过于吃惊，因为在最近几年，法院针对排除规则已经制造出系列“善意”例外规则，并且法官们也不隐瞒雕刻更多例外的热情。但以往的例外规则限于警察之外的错误所引发的不恰当搜查，即源于司法官员或者立法的错误而非警察行为。这次与之不同，本裁决的危险在于，法官们将会阅读出一种更广泛的推理：当警察存在过失行为时，不限于错误的电脑记录问题，由此获得的证据不会被排除。（注释17：the fourth amendment diluted，editorial desk，the new york times，january 16，2009 friday. p．28．）印第安纳州立大学教授craig m. bradley评论到：这可能带来更广泛的结果，法院会认为，这将是警察所有领域的过失行为的一盏绿灯。（注释18：adam liptak，supreme court eases limits on evidence，the new york times，january 15，2009 thursday. p．17．）
通过本世纪的两例普通判例可以洞见，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国呈现消褪之势。
三、排除规则的局限与警察自由裁量权
法院通过判例来制约警察权，虽然一直不乏支持者，他们认为排除规则可以直接有效地阻止警察违法行为，可以强有力地消除警察不法行为之动机。（注释19：adam liptak，u．s．stands alone in rejecting all evidence when police err，the new york times，july 19，2008 saturday．）但在制约警察权方面，美国最高院的不断退却乃不争之事实。笔者认为，其外在原因在于，非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有天然的局限；内在原因则为，非法证据排除规则与警察自由裁量权存在难以调和的紧张关系。
（一）非排除规则在遏制警察非法行为方面的局限
非法证据排除规则为美国法赚足声誉的同时，本身也遭遇了相当广泛的批评。比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大。一般而言，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[6]（p145）。从侦查实践的角度来看，以法官为“操盘手”的非法证据排除规则对警察违法行为的遏制功能却非常有限，甚至可以说具有天然的不足，具体表现为如下两方面：
首先，非法证据排除规则的遏制、威慑功能具有间接性。法官排除非法证据甚至因此而作出无罪判决，对警察执法会带来不利影响，但遏制意义却是间接的，因为警察职业内部的业绩考核标准才是执法过程中的主要指针。从实用主义视角会清晰的发现，在引导执法人员执法思路方面，相对于宏观的 法律 规范，现实的业绩考评机制发挥着更为直接的作用，它如同一个隐形标杆，引导着司法行为的方向并影响着最终的办案质量。正是这种威慑的间接性，致使有学者评论到，任何认为威慑将会有效的想法都是天真的，因为警官经常会发现证据被排除这种“威胁”与其他影响他们的行为所需考虑的因素相比，意义要小的多[5]（p.316）。
其次，排除非法证据的威慑功能具有事后性与遥远性。这种威胁也只是在警察侦查终结很久才可能发生的事情。在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于不能期望在警官的心目中它能够战胜其他的那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素[5]（p.316）。
（二）排除规则与警察自由裁量权的内在紧张关系
近 现代 以来，警界 发展 出了多种警务模式。不同的警务模式决定了警察执法质量应当采用不同的评价标准。比如在1960年代，随着不断革新的无线电与 电子 计算 机技术的引入，美国警务领域开始追求产出的最大化（特别是出警速度更快、对民众的求救提供更多的服务）、投入的最小化，有人称之为“产业模式”。这实际是一种犯罪打击、事件驱动模式。在该模式下，评价警察执法质量的重要标准是对包括犯罪事件在内的警情反应速度与犯罪记录。而生发于英国1980年代的社区警务模式则拥有不同的评价标准，其警务 哲学 发生一个重大变迁，评价标准由打击犯罪的能力转向维持社会秩序的能力、解决冲突的能力以及通过解决问题所提供的服务质量。随着社区模式在英格兰与威尔士的广泛适用，英国政府试图在产业模式与社区模式之间搭建一个新的联系、取得一个平衡立场。最终于2008年制定了2008～2011年成功警务的评价体系。其中包括犯罪的降低率控制在当前水平；减少恶性犯罪；提升整个刑事司法体系处理犯罪（比如严重的性侵犯）的能力；增强公众的信心与信赖感。（注释20：peter neyroud，past，present and future performance：lessons and prospects for the measurement of police performance，policing 2008 2（3）．p．340-346．）
按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重“因地制宜”的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。而非法证据排除规则的通常模式，是法官根据既有的立法或判例安排，在探寻立法精神与人文价值关怀的基础上，来思考是否排除已经获得的证据，因此其判断标准是静态标准，是以制约警察自由裁量权为基础的。正是两者内在旨趣的差异，使得非法证据排除规则未必带来良好的警务，甚至引发相反的后果。比如，非法证据的排除导致“真凶”释放，这会严重地冲击现代警务的社会效果。有人指出，排除规则保护宪法第四修正案的权利是以强加给社会致命的高成本为前提的：一些可靠的、通常是直接的证据被排除出法庭，这导致有罪之人逃脱制裁。很多情况下，那些犯罪冲击并威吓到整个社会。（注释21：potter stewart，the road to mapp v. ohio and beyond：the origins，development and future of the exclusionary rule in search-and-seizure cases．83 colum．l．rev．p．1393．）根据美国前司法部长edwin meese所言，因为排除了有充分根据的、相关的证据，美国严厉的排除规则导致每年有15万件刑事案件包括3万暴力案件被撤销或者诉讼终止。（注释22：karen selick，excluding evidence doesn,t make for better policing，national post（f／k／a the financial post）（canada）may 15，2008 thursday．p．23．）一些真正的犯罪嫌疑人再次走上街头，可能造成更大的危害。如果不考虑警察违法行为严重还是轻微，也不考虑涉嫌犯罪的严重性或者证据的重要性，一概进行证据排除，导致警察工作效果为零。这种釜底抽薪式的做法不仅会打击警察的侦查积极性，也会严重影响侦查的主动性与创造性，这对现代警务建设而言是致命的。
众所周知，自由裁量权是警察的固有权力，而且通常是一种“应急权”。警察如同一个工匠，裁量权不可能排除，它弥散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最简单的任务之中。（注释23：jerome h．skolnick，justice without trial：law enforcement in democratic society，3rd ed．1994 by macmillan college publishing company inc．p．71-72．）事实上，美国最高院并不愿意干预警察的裁量权。纵观排除规则的发展史，法院对警察滥用裁量权的行为尤其是过失行为一直犹豫不决。有时，法院会告诉警察应当做什么，有时，在非常特殊的情况下会告诉不应当做什么。但是，法官们极不情愿地干预警察的“应急能力”——因为在这种情形下，紧张、不确定与快速因素卷入其中。（注释24：graham v．connor，490 u．s．386，396-97（1989）．）正是排除规则体系与警察自由裁量权的内在紧张关系，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国不断收缩。
四、结论：合理地定位非法证据排除规则
综上所述，以遏制警察非法行为为目的的排除规则是靠不住的。本文主张，考虑到职能分工的现实、审判权与侦查权使命的差异、非法证据排除规则的局限，代表司法正直性、纯洁性的法院，在现代警务的发展征途上应当扮演合宪性审查义务，而不应是具体侦查行为合法性、正当性的衡量者。因此，我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。（注释25：事实上，很多国家的排除规则并不把遏制警察非法行为作为目的，英国的排除规则即以审判公正为出发点；德国的非法证据排除则是以“人的尊严不可侵犯”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的宪法规定为基石（樊崇义等著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，
内容提要: 非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的 发展 史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。
一、非法证据排除规则与遏制警察非法行为
非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（elkins v．united states）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（united states v. calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民——政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩·r·拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，
表面看来，这不过是“善意例外”的一个普通判决，之所以引发学界热议，这可能是一个面对警察非法行为而抽空排除规则的开始。有学者评价到，虽然该结果并不会令人过于吃惊，因为在最近几年，法院针对排除规则已经制造出系列“善意”例外规则，并且法官们也不隐瞒雕刻更多例外的热情。但以往的例外规则限于警察之外的错误所引发的不恰当搜查，即源于司法官员或者立法的错误而非警察行为。这次与之不同，本裁决的危险在于，法官们将会阅读出一种更广泛的推理：当警察存在过失行为时，不限于错误的电脑记录问题，由此获得的证据不会被排除。（注释17：the fourth amendment diluted，editorial desk，the new york times，january 16，2009 friday. p．28．）印第安纳州立大学教授craig m. bradley评论到：这可能带来更广泛的结果，法院会认为，这将是警察所有领域的过失行为的一盏绿灯。（注释18：adam liptak，supreme court eases limits on evidence，the new york times，january 15，2009 thursday. p．17．）
通过本世纪的两例普通判例可以洞见，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国呈现消褪之势。
三、排除规则的局限与警察自由裁量权
法院通过判例来制约警察权，虽然一直不乏支持者，他们认为排除规则可以直接有效地阻止警察违法行为，可以强有力地消除警察不法行为之动机。（注释19：adam liptak，u．s．stands alone in rejecting all evidence when police err，the new york times，july 19，2008 saturday．）但在制约警察权方面，美国最高院的不断退却乃不争之事实。笔者认为，其外在原因在于，非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有天然的局限；内在原因则为，非法证据排除规则与警察自由裁量权存在难以调和的紧张关系。
（一）非排除规则在遏制警察非法行为方面的局限
非法证据排除规则为美国法赚足声誉的同时，本身也遭遇了相当广泛的批评。比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大。一般而言，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[6]（p145）。从侦查实践的角度来看，以法官为“操盘手”的非法证据排除规则对警察违法行为的遏制功能却非常有限，甚至可以说具有天然的不足，具体表现为如下两方面：
首先，非法证据排除规则的遏制、威慑功能具有间接性。法官排除非法证据甚至因此而作出无罪判决，对警察执法会带来不利影响，但遏制意义却是间接的，因为警察职业内部的业绩考核标准才是执法过程中的主要指针。从实用主义视角会清晰的发现，在引导执法人员执法思路方面，相对于宏观的 法律 规范，现实的业绩考评机制发挥着更为直接的作用，它如同一个隐形标杆，引导着司法行为的方向并影响着最终的办案质量。正是这种威慑的间接性，致使有学者评论到，任何认为威慑将会有效的想法都是天真的，因为警官经常会发现证据被排除这种“威胁”与其他影响他们的行为所需考虑的因素相比，意义要小的多[5]（p.316）。
其次，排除非法证据的威慑功能具有事后性与遥远性。这种威胁也只是在警察侦查终结很久才可能发生的事情。在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于不能期望在警官的心目中它能够战胜其他的那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素[5]（p.316）。
（二）排除规则与警察自由裁量权的内在紧张关系
近 现代 以来，警界 发展 出了多种警务模式。不同的警务模式决定了警察执法质量应当采用不同的评价标准。比如在1960年代，随着不断革新的无线电与 电子 计算 机技术的引入，美国警务领域开始追求产出的最大化（特别是出警速度更快、对民众的求救提供更多的服务）、投入的最小化，有人称之为“产业模式”。这实际是一种犯罪打击、事件驱动模式。在该模式下，评价警察执法质量的重要标准是对包括犯罪事件在内的警情反应速度与犯罪记录。而生发于英国1980年代的社区警务模式则拥有不同的评价标准，其警务 哲学 发生一个重大变迁，评价标准由打击犯罪的能力转向维持社会秩序的能力、解决冲突的能力以及通过解决问题所提供的服务质量。随着社区模式在英格兰与威尔士的广泛适用，英国政府试图在产业模式与社区模式之间搭建一个新的联系、取得一个平衡立场。最终于2008年制定了2008～2011年成功警务的评价体系。其中包括犯罪的降低率控制在当前水平；减少恶性犯罪；提升整个刑事司法体系处理犯罪（比如严重的性侵犯）的能力；增强公众的信心与信赖感。（注释20：peter neyroud，past，present and future performance：lessons and prospects for the measurement of police performance，policing 2008 2（3）．p．340-346．）
按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重“因地制宜”的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。而非法证据排除规则的通常模式，是法官根据既有的立法或判例安排，在探寻立法精神与人文价值关怀的基础上，来思考是否排除已经获得的证据，因此其判断标准是静态标准，是以制约警察自由裁量权为基础的。正是两者内在旨趣的差异，使得非法证据排除规则未必带来良好的警务，甚至引发相反的后果。比如，非法证据的排除导致“真凶”释放，这会严重地冲击现代警务的社会效果。有人指出，排除规则保护宪法第四修正案的权利是以强加给社会致命的高成本为前提的：一些可靠的、通常是直接的证据被排除出法庭，这导致有罪之人逃脱制裁。很多情况下，那些犯罪冲击并威吓到整个社会。（注释21：potter stewart，the road to mapp v. ohio and beyond：the origins，development and future of the exclusionary rule in search-and-seizure cases．83 colum．l．rev．p．1393．）根据美国前司法部长edwin meese所言，因为排除了有充分根据的、相关的证据，美国严厉的排除规则导致每年有15万件刑事案件包括3万暴力案件被撤销或者诉讼终止。（注释22：karen selick，excluding evidence doesn,t make for better policing，national post（f／k／a the financial post）（canada）may 15，2008 thursday．p．23．）一些真正的犯罪嫌疑人再次走上街头，可能造成更大的危害。如果不考虑警察违法行为严重还是轻微，也不考虑涉嫌犯罪的严重性或者证据的重要性，一概进行证据排除，导致警察工作效果为零。这种釜底抽薪式的做法不仅会打击警察的侦查积极性，也会严重影响侦查的主动性与创造性，这对现代警务建设而言是致命的。
众所周知，自由裁量权是警察的固有权力，而且通常是一种“应急权”。警察如同一个工匠，裁量权不可能排除，它弥散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最简单的任务之中。（注释23：jerome h．skolnick，justice without trial：law enforcement in democratic society，3rd ed．1994 by macmillan college publishing company inc．p．71-72．）事实上，美国最高院并不愿意干预警察的裁量权。纵观排除规则的发展史，法院对警察滥用裁量权的行为尤其是过失行为一直犹豫不决。有时，法院会告诉警察应当做什么，有时，在非常特殊的情况下会告诉不应当做什么。但是，法官们极不情愿地干预警察的“应急能力”——因为在这种情形下，紧张、不确定与快速因素卷入其中。（注释24：graham v．connor，490 u．s．386，396-97（1989）．）正是排除规则体系与警察自由裁量权的内在紧张关系，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国不断收缩。
四、结论：合理地定位非法证据排除规则
综上所述，以遏制警察非法行为为目的的排除规则是靠不住的。本文主张，考虑到职能分工的现实、审判权与侦查权使命的差异、非法证据排除规则的局限，代表司法正直性、纯洁性的法院，在现代警务的发展征途上应当扮演合宪性审查义务，而不应是具体侦查行为合法性、正当性的衡量者。因此，我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。（注释25：事实上，很多国家的排除规则并不把遏制警察非法行为作为目的，英国的排除规则即以审判公正为出发点；德国的非法证据排除则是以“人的尊严不可侵犯”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的宪法规定为基石（樊崇义等著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，
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