反垄断体制困局

　 早在倒计时100天的时候，媒体这样形容奥运筹备状态：“we are ready！”（我们准备好了）。然而，面对实施时间比北京奥运开幕的时间还要早一个星期的《反垄断法》，想要问的是：准备好了吗？商务部、国家工商总局等“三定”方案均公布，先后组建反垄断相关司局，承担反垄断职能。问题是，这几个机构挂牌后，反垄断法实施如何取得人们所期望的效果？
　　

　　主管机关之于反垄断法的实施

　　孟子曾断言：“徒法不足以自行”。但许多 法律 特别是公法属性较强的法律，如果没有实施机关的推动，企望其“自行”实施，几乎不太可能。

　　反垄断法被称为“ 经济 宪法”，承担着保障市场机制、维护竞争秩序的重任，是典型的公法之一。为此，它要赋予国家及其政府反垄断的责任和权力。此时，承担反垄断主要职责的机关，即反垄断法的主管机关，也就是反垄断法的主要实施机构。如果说反垄断法所调整的对象，是在国家及其政府禁止垄断、规范市场竞争行为过程中发生的社会关系，那么，反垄断主管机关便成为作为反垄断法调整对象的社会关系中不可或缺的一方主体。我们的《反垄断法》赋予它何种职责和权力，它与其他机关是怎样的关系等等，都将直接关系到主管机关能否实施反垄断法以及实施的效果。或许正是反垄断法主管机关之于反垄断法实施之不可或缺，世界上100多国家或地区制定的《反垄断法》或《竞争法》，无不规定反垄断法或竞争法的主管机关。

　　主管机关之于反垄断法实施的不可或缺，仅仅表明主管机关是反垄断法实施的必要条件，还不能说明主管机关是反垄断法有效实施的充分条件，这正如金钱之于生活，没有是万万不能的、有也不是万能的一样。尽管反垄断法的有效实施的充分条件很多，我们不能将这些条件满足的责任都强加主管机关的头上。

　　立法缺陷为实施中的冲突埋下伏笔

　　《反垄断法》在其第九条规定了反垄断委员会及其职责和权力，在第十条和分则有关条款中还规定了反垄断执法机构的职责和权力。这仅意味着《反垄断法》有关主管机关的规定具备了实施的必要条件。但是，它所规定的主管机关和相应的实施体制，是否具备有效实施的充分条件呢？

　　有效实施的标准不易清晰表达，但至少“有法不依、执法不严、违法不究”等法律实施中的窘境显然是有效实施的反面。诸多研究表明，出现法律实施的问题，与其归因于规制对象的法律意识不浓、不自觉遵守法律，还不如归因于法律条文自身的缺陷。我国《反垄断法》关于实施体制或者主管机关规定的缺陷，突出地表现在统一性和法定性的欠缺。

　　统一与精简、效能、法定等被视为政府机构设置的基本原则。当统一原则体现在作为政府机构一部分的反垄断主管机关的设置时，它又增加了更多的含义。反垄断法的重要使命之一是恢复或重建公平、自由的市场竞争秩序。公平、自由的市场，首先应当是统一的市场，即壁垒尽可能少的市场、要素流动成本尽可能低的市场、主体在形式平等的同时实质地位尽可能平等的市场。要恢复、保障这样的市场，就需要反垄断主管机关的职责和权力体系具备高度的统一性。按照这一目标，就需要对妨碍统一市场的形成、妨碍市场机制作用发挥的体制因素进行重新清理，并按照统一原则进行权力和职责的重组。实现反垄断实施体制的统一性，还必需同时突出主管机关的法定性。法定性的要求，不仅是在法律中规定主管机关的名称，更在于将体现反垄断体制统一性的权力、职责划分，在法律中明确、具体地规定下来。

　　正是基于对反垄断体制统一性和法定性追求，发达国家和地区的反垄断立法在规定反垄断体制和主管机关时，都体现了下列共性：（1）主管机关很少，由一个机关主管的居多，如一些国家的公平交易委员会（ftc）。（2）反垄断法对主管机关职责规定得非常明确、具体。比如美国的《联邦贸易委员会法》，其规定具体到首届委员会委员的不同任期，以利于错时换届和人员、工作的延续。德国《反对限制竞争法》的规定甚至具体到联邦卡特尔局的办公地点。（3）职责协调性强。由于法定职责明确、具体，即使是两个实施机构，也会因为其职责不同、法律渊源不同而分工明确、高度协调。在实施机构为两个的国家中，有的是一主一辅，主为主管机关、辅为顾问机构，如德、法、英。有的则是按法律渊源、案件领域及性质进行明确分工，如美国的联邦贸易委员会负责执行《联邦贸易委员会法》、司法部反托拉斯局负责执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》，二者在具体职责、运行机制上有明确的区分，即使有时对个别事项共同介入。这三部法律，是美国反垄断法律体系的主要组成部分。

　　反观我国《反垄断法》，在起草和审议过程中对实施体制或主管机关的设置即充满着争议。通过的文本“创造性”地建立了反垄断法“姑肥婆瘦”般的“双层执行体制”：反垄断委员会和反垄断执法机构。位于上层的“反垄断委员会”，尊享“组织、协调、指导反垄断工作”等荣誉性职责，务实地看，仅仅享有一般的调研权、有限的规则制定权和“不管部式”协调权。而位于下层的“反垄断执法机构”，不仅享有调研权、完全的规则制定权，而且还享有在反垄断法实施中最具实质意义的强制性调查权、对违法行为的处罚权和特定行为许可权。显然，下层的执法机构享有比上层的协调机构更大的权力。在这样“姑肥婆瘦”式反垄断体制中，究竟会是谁组织谁、谁协调谁？这样的纵向分工，统一性何在？

　　就横向的统一性来看，据有关消息，起草过程中争议最积极的商务部、国家工商总局和国家发改委，将分别组建内设司局级反垄断机构：商务部的机构统一行使经营者集中的审查执法工作，国家工商总局负责滥用市场支配地位等垄断行为的执法工作。国家发改委则负责价格垄断的执法工作。众所周知，滥用市场支配地位、联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断等四类垄断行为，自有其分类标准。如果不按其原有标准，而按照是否涉及价格进行重新分类，可以将掠夺性定价、垄断高价、垄断低价、固定价格、限制转售价格等成型的价格行为从所有的垄断行为中分离出来，但含有价格因素但不是成型的垄断行为（如独家交易、强制交易、搭售、特许协议、行政性强制交易），以及与价格垄断密切相关的其他垄断行为（如划分市场），将难以分离。更为重要的是，垄断行为在表现上最突出的特征之一是综合性，实施垄断行为的经营者往往不是只实施一种纯而又纯的具体的垄断行为，而是同时实施若干种垄断行为，尽管大多数行为总体上仍然局限于四大类中的某一类里面。事实上，各国反垄断立法将这四类行为分别规定，也正是这四类行为在构成要件、利弊表现、规制路径中的不同特征。如果立法按一种分类标准，执法按另一种分类标准，这样的实施体制能够统一、有效吗？如果按照这种“分工”去实施《反垄断法》，岂不正如寓言故事中那个外科医生令人费解的剪去皮外弓箭的行为一样吗？这样的横向分工，其统一性何在？

　　失去统一性，部分地源于法定性的缺失。为了消弭争议，在第十条中用一句“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作”，将起草过程中巨大的分歧、争议留给了国务院，同时也将反垄断执法体制统一性缺失的责任推给了国务院。法定性绝不只是在 法律 中规定实施机构的名称，更重要在于其规定明确、具体。然而，我国《反垄断法》中既不明确、也不具体，更谈不上统一的关于反垄断实施体制的规定，其责任却是无论如何也无法转嫁给他人的。失去统一性和法定性，也就降低了权威性，毋庸置疑，其效能也将大打折扣。

　　妥协和迁就或许为了未来

　　即使《反垄断法》关于实施体制的规定存在如此重大的缺陷，我仍然不愿相信这是立法本意，或许立法机关对政府相关部门的不同观点如此地迁就和妥协，本来就不是立法机关的愿望。

　　我们是否可以尝试另外一种思维：在《反垄断法》中构建统一、完善的反垄断执法体制和《反垄断法》的早日出台这两个目标之间，如果二者不可得兼，立法机关更愿意选择后者。

　　前文还只是适度剖析了《反垄断法》在实施体制上的缺陷，如果全面审视《反垄断法》全文，其在制度框架、内外体系、立法技术等方面的问题还非常多。如果我们将反垄断立法中的全部问题都解决后才通过，恐怕我国《反垄断法》的出台还需要经过一个或数个五年立法规划的时间。延迟出台的不利后果，可能更甚于存在立法缺陷的不利后果，是我们更不愿看到的。

　　因此，从 发展 的角度看，尽管《反垄断法》还存在着从实体到体制和程序等多方面缺陷，但总体上具备一个大致的制度框架，还可以在实施中发现更多的问题。这些问题，将远比法律通过前的理论推理更生动、更深刻，更有说服力。问题暴露得越多，对我国反垄断法制度运行内在 规律 的认识就越清晰，修改、完善《反垄断法》的条件就越成熟。