简论为亲友非法牟利罪研究

　　论文摘要 近年来，腐败案件的发生越来越趋于隐蔽化，腐败分子从单纯的直接侵吞、占有国家财产，索要、收取他人好处逐渐发展成为了多元化的方式。因此，如何严厉打击腐败案件，不给腐败分子以可乘之机是当前反腐败工作的重中之重。本文对刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪进行分析、研究，力求明确在司法实践中对此种犯罪的打击范围、打击方法，为反腐败斗争添一点绵薄之力。

　　论文关键词 亲友 背信 非法牟利 重大损失
　　一、 概述

　　我国在1997年刑法的制定过程中，也有学者提出增设背信罪的立法建议。但从修订刑法第166条的规定看，虽然本罪吸收了背信罪的一些内容，也有一部分学者姜本罪罪名概括为背信经营罪，蛋本罪同传统意义上的背信罪还是有区别的，主要表现在几个方面：（1）背信罪是一般主体，而为亲友非法牟利罪是特殊主体。（2）根据违背信任说，背信罪的本质是违背了行为人必须对委托人负有诚实信任的义务关系，而为亲友非法牟利罪的本质是国家工作人员违背了国家赋予的职责。（3）为亲友非法牟利罪的客观行为是特定的，也就是修订后的刑法第166条所列的三项行为，而传统的背信罪则主要是一个类罪名，包含的行为较为亲友非法牟利罪多。
　　刑法增设为亲友非法牟利罪，具有比较重要的现实意义。一是有利于社会主义市场经济的健康发展。市场经济首先要求资源的配置主要通过市场的方式来进行调节，做到公平、公正、公开，而国家工作人员利用职务上的优势照顾亲友经营管理的单位，是一种不正当竞争的行为。二是有利于国有资产的保护。国家工作人员利用国有经济的优势慷国家之慨，从最终结果来看，是一种损公肥私的行为，必然使国有资产的经营遭受损失。修订后的刑法将这些行为规定为犯罪，将会对社会主义市场经济的健康发展和国有资产的保护起到积极作用。
　　要使国有公司、企业、事业单位良性运转，其中关键的一条，便是国有公司、企业、事业单位的工作人员必须遵守现代企业的内部管理制度，尽职尽责，勤勉工作。如果他们徇私舞弊，以权谋私，损公肥私，违背自己的职责，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营或者为其经营提供其他便利，其危害是十分严重的，必然影响本公司、企业、事业单位地 正常经营活动，损害国家利益，导致国有资产的大量流失，必然会造成不正当竞争，妨害对公司企业的管理秩序。关于为亲友非法牟利罪的这一罪名，在最高人民法院作出的司法解释之前的许多论著中，表述、使用很不统一，有“国有公司、企业、事业单位人员以权谋私罪”或“国有公司、企业、事业单位人员损公肥私罪”、“非法背职经营罪”，以及“背信经营罪”等。这些都没有体现出此罪是为“亲友”这一特定的对象谋取非法利益。因此，表述为为亲友非法牟利罪，是较为准确的。

　　二、 为亲友非法牟利罪的概念和特征
　　（一）为亲友非法牟利罪的客体特征
　　本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的正常管理活动和利益。在社会主义市场经济条件下，国有公司、企业、事业单位作为市场主体从事经营活动，总是要追求自身最大的经济利益，并为此而加强管理与运作，排除一切有损于国家利益的任何非法行为。如果这些单位的工作人员，利用职务便利，为其亲友牟取非法利益，必然会造成企业、公司利益的破坏，其侵犯的客体当然是体现在这些单位之中的国家的正当利益。同事，这些牟利的行为必然给国有公司、企业及事业单位的正常管理活动造成破坏。新刑法将此最规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪这一节中，是较为科学的立法技术的表现。
　　（二）为亲友非法牟利罪的客观特征
　　本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，损公肥私，致使国家利益遭受重大损失的行为。依照现行刑法的规定，具体包括三个方面：
　　1.利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。所谓利用职务便利，是指利用自己主管、决定、参与经贸项目，购买或者销售商品等经营管理的地位和职权所形成的便利条件。对于“亲友”应作广义上的理解，指行为人的亲戚和与其关系密切的所有朋友，并非只指直系亲属与极少数朋友。当然，在司法实践中，如何准确认定亲友，还有待遇进一步明确规定。如果范围过宽，会造成打击面过大，范围过小会使一部分犯罪分子逃避制裁。对于亲友的“经营范围”，也应指其为获取利润而从事的一切商业活动。所谓“盈利业务”，则是指本可盈利的业务，或者说是在正常情况下预计显然可以盈利的业务，而未必仅指后来一定盈利的业务。比如，明明可以盈利，但由于其亲友不善经营，或由于意外事故发生而没有盈利的，亦属此类。“交由”的方式也有多种，如隐瞒能盈利的事实真相，编造理由而放弃这类业务，让亲友进行经营等等。
　　2.以明显高于市场的价格想自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场价格想自己的亲友经营管理的单位销售商品。这种行为与亲一种相比，其亲友的获利更直接、方便，几乎无任何风险。它包括将本单位的产品以正品当副品，以等内品党等外品，低价批给其亲友，或者以明显低于市场的价格，为其亲友套购本单位生产的畅销、紧俏商品。
　　3.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。此行为与第二种行为中“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品”实质上是相同的，只是“商品”不同，前者的“商品”是不合格的伪劣产品。它包括将其亲友经营管理的单位生产的残损、质量低劣的商品当成合格商品卖给其所任职的国有公司、企业、事业单位。
　　还应注意，必须使国家利益遭受重大损失，才可能构成本罪。使国家利益遭受重大损失中的“重大”，范围较为概括，司法实践中操作起来较有困难。一般而言，应指致使国有公司、企业事业单位的经营利润严重流失，不合理的经营成本大大提高，造成严重亏损，或者因采购不合格商品致使这些单位的生产经营活动受到严重影响。具体还要由司法解释作出明确规定。只要实施以上三种行为，使国家利益遭受重大损失的，便可构成本罪。

 　（三）为亲友非法牟利罪的主体特征
　　本罪的主体是特殊主体，必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员。那么，国有公司、企业、事业单位的工作人员究竟包括哪些人员呢？笔者认为，上述人员的认定可比照最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中所确定的几类人员，即：（1）在国家各类事业机构中工作的人员；（2）国有企业中的管理工作人员；（3）公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；（4）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（5）其他依法从事公务的人员。
　　（四）为亲友非法牟利罪的主观特征
　　本罪在主观方面只能是故意，即行为人明知利用职务便利，损公肥私、徇私舞弊会造成损害国家利益的结果，但仍希望或者放任这种危害结果的发生。
　　在解释为亲友非法牟利罪的主观特征时，应注意以下三点：（1）本罪主要是以为亲友非法牟利为目的，利用职务之便损害单位的利益，为自己的亲友捞取好处。如果没有上述目的，而是与亲友所任职的企业、事业单位从事正常的业务往来，便不构成犯罪。（2）要看行为人是否利用了职务上的便利。如果未利用职务之便，即使对其亲友进行经营活动提供了帮助，也不构成此罪。（3）本罪是结果犯，因此，行为人实施了为亲友非法牟利的行为，是否致使国家利益遭受重大损失的结果，是区分该罪与非罪的界限。所谓国家利益遭受重大损失，是指行为人所任职的公司、企业、事业单位的生产经营遭受重大的经济损失。一般表现为行为人获取非法利益的数额巨大的情况。反之，如果没有造成重大危害结果的，则只能属于一般违法行为，可以依据有关法律、法规，对行为人予以行政处罚。
　　三、 司法实践中应注意的问题
　　在司法实践中，认定和处理为亲友非法牟利罪，必须严格依照法律规定，认真把握犯罪构成的基本要件。实践中，应注意以下几个问题的处理和掌握：
　　1.行为人所在的单位的性质必须是国有公司、企业、事业单位，如果是非国有公司、企业、事业单位，如民营或私营公司、企业的人员，即使实施了刑法所规定的三项行为，也不构成本罪。而且行为人必须是国有公司、企业、事业单位的正式工作人员，如果是非正式工作人员，如勤杂人员临时受厂长、经理的委派而向自己的亲友采购了不合格商品的，也不构成本罪。
　　2.作为一种国家工作人员职务犯罪，为亲友非法牟利罪必须要求行为人利用职务便利。也就是说，行为人在实施法律规定的三项客观行为时，必须是一种基于职务的行为。如果没有利用职务便利，即使行为人实施了《刑法》第166条所规定的三项行为，也不构成为亲友非法牟利罪。
　　3.行为人将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，这里的“盈利业务”不仅包括已经盈利的业务，也包括根据市场行情和规律可能盈利的业务。例如，某钢厂欲向南美某国出口铁矿石，根据国际市场行情，这将是一笔盈利业务，厂长周某遂将这一业务交由自己的侄子进行经营，而其侄子由于不认真履行合同，发生交货延误，致使出口项目受阻，国家利益遭受重大损失，周某即构成为亲友非法牟利罪。
　　4.向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。这里的不合格商品，当然包括假冒伪劣商品，但也并不仅限于假冒伪劣商品。只要经国家有关部门鉴定属于不合格商品的，即在此列。
　　综上所述，为亲友非法牟利罪是在反腐败斗争中不可或缺的重要罪名，是打击腐败分子的重要武器，笔者认为，在司法实践中，应当着重就个案分析符合本罪的案情，对采用本罪列举的方法给国家造成重大经济损失的犯罪分子，绝不姑息。