浅谈网上证券交易技术风险的承担规则

  　　论文摘要 网上证券交易是通过互联网参与证券交易的一种模式，其操作过程中存在的技术风险极大影响证券交易的进行，这些风险的承担需要立法进行妥善分配。不过我国现行立法并没有对此进行明确合理的规定，而学界中存在公平责任原则和过错责任原则，但这两种学说均存在一定不足，无法实质公平地分配网上证券交易技术风险的承担。本文认为法律应当规定委托合同包含网络券商承担更多技术风险，设置实质公平的风险承担规则，以促进我国网上证券交易的进一步发展。

　　论文关键词 网上证券交易 技术风险 风险分配 委托合同

　　对于网上证券交易的涵义，中国证券期货监督管理委员会的描述是：“客户把委托单下到证券营业部，再由证券营业部把委托单传递到证券交易所，在交易所撮合后再通过证券营业部把交易结果返回给客户。如果把客户下单到营业部的过程用互联网来实现，再通过互联网把交易结果从证券营业部传给客户，这就是实现了网上证券交易。” 网上证券交易与传统交易模式的区别在于其过程通过互联网实现，克服了传统交易的局限性，突破了时空限制，大大提高了交易的效率，降低了交易的成本。但同时网上证券交易也增加了大量的技术操作，这些技术操作中产生的风险是传统交易模式中不存在的，因此，立足于传统证券交易模式的立法制度对网上技术操作中产生的风险并没有详细妥当的规定，需要研究并加以完善。

　　一、 网上证券交易的技术风险

　　网上证券交易的技术风险，是指指在网络证券交易过程中，由于投资者、网络服务商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害。学界通例把这些损害按过程和操作主体加以细分，分别为：（1）投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备或软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败而产生的损失；（2）互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而产生的损失；（3）通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统或网上证券委托系统，使投资者不能及时增大收益或止损；（4）网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、电力故障等导致投资者的委托指令无法被执行；（5）重复或错误发送交易指令。但笔者认为这种分类过于详细，以致无法涵盖网上证券交易中存在的全部风险。为区分风险承担主体，网上证券交易的技术风险只需分为以下两种类型即可：第一，投资者操作过失导致的损失，比如投资者电子签名泄露或者电脑系统不更新等原因所引发的损失；第二，操作系统存在故障和漏洞所导致的损失，包括互联网故障、病毒入侵、线路繁忙等等。
　　对于投资者操作过失导致的损失由投资者自己承担，学界和实践中并没有过多争议，但是操作系统存在故障和漏洞这种技术风险的承担规则，是法律需要解决的问题。比如投资者已经将投资指令发出，但由于线路故障导致指令无法被执行，或者投资者发出投资指令后，被病毒篡改等，这些风险应该由谁承担，怎么承担，承担的依据是什么。
　　二、网上证券交易技术风险的立法现状和相关学说
　　我国现行规范证券交易的法律主要是《证券法》，但《证券法》基本没有涉及网上证券交易的相关规定。2000年中国证券期货监督管理委员会针对网上证券交易的立法空白发布了《网上证券委托暂行管理办法》，但对网上证券交易出现技术风险如何承担责任，《管理办法》却没有作出一个科学明确的回答。
　　由于立法的空缺，学界纷纷讨论网上证券交易技术风险的承担规则，存在公平责任学说和过错责任学说，但这两种学说都存在一定的不足。
　　（一）公平责任原则
　　公平责任学说从公平责任的原则出发，按照可控性规则、可预见性规则、效率规则和经济能力规则，区分技术风险出现的阶段，认为：（1）投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败的，这种技术风险具有预见性，由投资者防范成本最低，导致的损失应由投资者承担；（2）软件设计错误的，由软件制造商承担；（3）网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、网上黑客的攻击、电力故障等原因导致投资者的委托指令无法被执行的风险，根据可控制性规则，由网络券商承担；（4）互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而遭受损失的风险，由网络服务商承担；（5）通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统的风险，区分投资者的网络带宽有限或者网络券商的系统容量有限分别由投资者和网络券商承担；（6）重复或错误发送交易指令风险的承担，除交易软件没有纠错功能时由网络券商承担责任外，按过错原则承担责任。
　　该学说从表面上看似乎非常细致公平，但深入考究就可以发现，这种理论操作性不强且从实际上向网络券商倾斜。先不说技术风险的举证要求极具专业性，一般投资者根本不可能证明导致风险的原因具体在哪个环节，而且投资者和网络券商达成委托协议进入网上证券交易过程，投资者通常不了解交易系统的软件制造商和网络服务商究竟为何方主体，又谈何向他们要求承担责任。该学说区分了软件制造商和网络服务商的责任实质上就分担了网络券商的责任承担，将这些风险的责任转嫁到投资者身上，已经违背其出发点，是实质上的不公平。
　　（二）过错责任原则
　　过错责任学说将网上证券交易的技术风险责任定位为一种侵权责任，立足于过错承担原则，认为如果证券公司违背网上交易系统的安全管理义务和对公司工作人员的监督义务，则由证券公司承担责任。而从我国的网络服务的实践及国外可借鉴法律规定出发，网络服务商具有以下义务：（1）维护网络的基本功能，保证网络的畅通， 采取安全技术措施， 防止电脑黑客的侵入；发现有黑客入侵或篡改信息现象时，要及时通知有关用户；（2） 保证用户的信息真实、无误地得到传送。（3）在网络服务商得知权利人的权利被侵害后，应采取技术措施阻止信息的传播。如果网络服务商没有尽到这些义务，则承担风险责任。

　　该学说从传统法学理论分析网上证券交易的技术风险的责任类型，也解释了责任承担的依据，具有一定道理， 但也存在一些问题：比如，投资者应当通过何种途径才能了解网络券商的工作人员没有尽到认真审核的义务，以及网络服务商已经发现黑客入侵却没有通知用户？另外，将技术风险的责任定位为侵权责任也不一定具有操作性，因为侵权责任的过错归责原则对主张权利一方提出了更高的要求，很可能存在举证不能的情况。
　　三、网上证券交易技术风险承担规则的完善建议

　　网上证券交易具有方便快捷、低成本等优势，成为证券交易的主要模式是未来发展的大趋势，因此，法律应当从鼓励和保护网上证券交易的目的出发，区分相关主体的主动和被动地位，妥善分配技术风险的承担。笔者认为，网上证券交易技术风险承担的法律设置应当向投资者倾斜，将更多的风险规定由网络券商承担，调动投资者的积极性，促进我国网上证券交易快速、健康发展，维护投资者的合法权益。
　　原因主要有以下几点：首先，网上证券交易并非传统的交易环境，技术风险承担应当立足于环境的特殊性，相关主体具有不同地位，投资者无论在经济能力方面，信息的获取上，或者是网络技术的控制上都处于弱势地位，同时投资者又是网上证券交易市场的基石，对网上证券交易的发展起着举足轻重的作用。其次，由于网络环境具有特殊性，在很多技术侵权的情况下，投资者不可能知悉技术风险由侵权主体是谁，侵权的行为的具体过程如何，且举证的难度极大，投资者追究技术风险的责任者，几乎为不可能，这样投资者将自身承担绝大部分风险。另外，从投资者和网络券商的关系出发，投资者与网络券商发生联系的目的在于网络券商能为其提供一个安全的交易操作系统，提供适当的操作系统也正是网络券商存在的意义，可以说操作系统存在故障和漏洞本来就是网络券商没有尽到应尽义务，这是网上证券交易存在技术风险的本质原因。因此，网上证券交易技术风险的分配无需像部分学者分析那么复杂，从立法目的上就应当明确保护投资者的方向。
　　而将技术风险更多归网络券商承担的法律途径可以通过规定投资者与网络券商之间的委托合同必备条款实现，也即是对目前网上证券交易风险告知制度进行修正，现阶段的风险告知制度是网络券商规避风险的保护伞，并不可取。投资者与网络券商产生联系来源于相互间的委托合同，而委托合同通常由网络券商以格式合同的形式提供，出于自我保护的目的，网络券商会提供有利于自己的格式条款规避责任。所以笔者认为，法律应当明确网上证券交易委托合同的对技术风险承担的相关内容，并规定网络券商规避责任的格式合同条款无效，以此真正达到保护投资者利益的目的。笔者建议法律应当明确网上证券交易的技术风险根据合同违约承担责任，除投资者操作过失导致的损失由投资者自己承担之外，其余技术风险所导致的损失由网络券商承担责任，包括网络服务商，软件制造商提供操作系统存在故障和漏洞导致的操作错误、病毒入侵等技术风险。这种法律归责模式也和英美法系国家证券法类似。
　　当然会有人质疑，这样把多方主体的责任都加在网络券商身上，会导致网络券商责任过重，打击其提供网上证券交易的积极性。但笔者认为，先不说网络券商在网上证券交易过程中丰厚的利润收益大于其责任的承担，即使技术风险来源于网络服务商或者软件制造者，网络券商在向投资者承担违约责任之后，还可以依据其与网络服务商或软件制造者的合作合同向他们追偿，况且实践中，很多网络券商本身就是网络技术的提供者。
　　风险承担规则的长效机制要求公平合理，而研究网上证券交易的技术风险承担应当结合网上证券交易本身的特点。从法律上规定网上证券交易委托合同的技术风险承担内容，投资者依据委托合同向网络券商主张赔偿，从表面上看该风险承担规则是倾向于投资者的，但实际上该规则是立足于网上证券交易中投资者与网络券商的不平等地位设置的，且这样的风险分配对双方主体均有激励的作用：一方面激励网络券商积极完善交易系统，预防事故的发生，相反，如果由投资者承担风险，则风险发生的后果只能是承担损失，却无改善交易系统的机会，有悖风险承担制度最大限度的减少网络证券交易风险的主要目的。另一方面是激励投资者参与投资，减少一些投资者对风险的恐惧，从而促进我国网上证券交易的发展。总的来说，以违约责任为基础由网络券商承担网上证券交易的技术风险符合网上证券交易的具体环境，是实质上的公平，符合网络交易环境的总体发展趋势。