著作权的法经济分析范式 兼评知识产权利益平衡
关键词: 著作权；法经济分析；利益平衡；激励机制
内容提要: 从法经济分析的角度解释，著作权法是维护创作者与投资者经济上诱因的制度工具，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。法经济分析中的事前分析与边际分析，以及对理性人假设与财产权功能的正确定位，都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中，而不是仅仅因客体的特殊性而主张将著作权与传统财产权分离。动辄以利益平衡解决著作权法中的问题，不但无法实现平衡目标，还将导致著作权制度在效率上的缺失。
一、 引言：方法论选择中的争议
早在20世纪80年代即有学者断言，著作权法是法经济分析的天然领域。[1](p325)事实上，法经济分析也确实成为了著作权法以及整个知识产权法的主流解释方法，这一方面是因为法经济学本身有着极强的解释力，其分析对象早已涉及几乎所有的部门法；另一方面是由于著作权产业的日益繁荣，著作权法作为一种激励机制，其在经济增长上的功能愈发突出，因此暗合了法经济学的价值定位。
从某种程度上来说，方法论决定了法律制度建构的价值取向，法经济分析在著作权法中的适用，主要得益于著作权产业的发展，著作权产业的投资者逐步成为推动著作权法变革的主要力量，也使著作权法在制度设计上更多考量经济效益。然而，如今著作权法的效益主义取向正遭遇越来越多的质疑，其中既有来自法经济分析内部的争议，也有来自其他方法论的批判。首先，内部争议针对的是适用法经济分析的局限性，认为产权化提供的激励只能产生有限的积极效果，如果不加节制，一方面会提高接触信息的成本，给消费者带来无谓损失，最终增加创作新作品的成本；另一方面会导致著作权产业内部出现寻租行为，在片面提高著作权人收益的同时，也转移了本应用于其它领域的资本，使社会整体收益受损。其次，外部批判针对的是适用法经济分析的合理性，认为法经济分析过分从经济上衡量制度价值，已经开始阻碍知识的传播与创新，原本只具备有限垄断属性的知识产权，正转化为一种控制信息的手段。因而著作权法应抛弃经济思维，以巩固自由表达和社会民主为其立法目标。[2](p288)一方面保证表达的多样性，使自由表达不会因创作源泉的枯竭而消逝，另一方面维护表达的独立性，使自由表达不会因市场偏好和强势阶层的意志而扭曲。
无论是来自内部的“社会成本说”，还是源于外部的“自由表达说”，从法律构造的角度看，都试图以“平衡”作为阻止权利扩张的理由，认为著作财产权的扩张打破了著作权法原本应该持的利益平衡。在现有著作权与知识产权文献中，“平衡” 学说几乎无处不在，①其之所以能赋予著作权以正当性基础，是因为“平衡”、“公平”等已经成为一种符号语言，其中蕴含着法律制度的公理，使所谓的“利益平衡说”在建立时就拥有了语境上的优势地位，因此也常被写入相关立法与国际公约文本中。
诚然，利益平衡作为立法目的是毋庸置疑的，法律作为解决相关主体之间利益冲突的制度工具，通过合理的权利配置实现主体间的利益平衡是其应有之义。可以说，利益平衡并非著作权法或知识产权法独有的立法目标，而是所有法律须普遍遵循的立法原则。然而，利益平衡能否从立法目标上升为一种方法论，却不无疑问。这主要是是“平衡”内涵的广义性使然，平衡既能解释为资格与地位的平等，也能定位为利益或收益的均沾。不同主体正是利用多重价值在平衡理论上的叠加，将其用来证明自己的立场，使利益平衡成为了大量知识产权研究文献的共同结论，但其代表的价值取向却可能千差万别。价值取向的不明必然带来法律体系的混乱，多重价值共用一套表达，无论是立法论还是解释论，都会出现任意性趋向，正因为如此，发达国家的知识产权学者在归纳知识产权的正当性理论时，仅将利益平衡作为立法的目标加以表述，而并未视为方法论的一种。②利益平衡在解释上的任意性，使其不适合作为方法论适用，问题不在于是否平衡，而是如何平衡。这也是法经济分析在适用于著作权法时需回应的问题，即以功利主义的法经济学为基础构建著作权制度，是否会偏离著作权法的立法目标。要解决这一问题，需在著作权法的研究中建立正确的法经济分析理论前提与解释方法，在保证立法价值序列稳定的前提下，寻求著作权法真实立法目标的实现途径。
二、法经济分析在著作权法中的适用前提
之所以法经济分析方法能够运用于著作权法，乃是因为著作权法与法经济分析共享了相关理论前提。与有体物财产权相比，著作权法的制度功能同样是为创作者与投资者创造经济上的诱因，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。将成熟的财产权制度移植到著作权法内，其降低外部性的功能既激励权利人发挥财产的最大效益，又激励权利人之间通过交易来实现效益的增值。
（一）一般性前提：主体上的理性人假设
从法经济分析的视角观察，财产权的功能定位以“理性人假设”为其正当性前提。理性人假设主张，人的行为是理性选择的结果，在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。理性是考量在一定的行为条件和手段约束下，行为的合理性与有效性问题，理性行为不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，其特征就是实现最大化效益。[3](p9-18)正是从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律，效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用，因为理性人在作出选择前，会对不同选择进行“成本-收益分析”，并执行预期收益最大而预期成本最小的选项。[4]也正因为理性人趋利避害的本性使然，法经济分析法律得以通过权利配置，来将资源的所有权赋予最能发挥效益的主体之手。
在著作权领域，理性人假设的适用，意味着信息利用效益的最大化成为著作权法的立法目标。但许多学者对此存在不同看法。首先，有学者认为，著作权法乃增助市民社会民主的制度工具，其目的并非追求利益的最大化，而是激励表达的原创性与多元化，以实现市民社会民主机制的建构。[2](p288)在很多情况下，针对信息的生产还存在着其他替代性激励机制，例如个人满足、赢得尊重以及先行者优势等，都对纯粹的经济利益具有替代性。[5](p316-322)其次，有学者提出权利人作为“不完全理性人”，收集与处理信息的能力有限，因而需要政府干预来弥补理性人在应对信息成本上的不足。上述干预在著作权立法思想上表现为对利益平衡理论的追求，平衡理论认为，著作权人从自私的角度出发，只会考虑著作权的私人成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在获取私人收益时损害社会整体效益。[6](p1065-1066)著作权领域中设定公共领域的原因，即为了使特定类型或特定条件下的信息不受保护，一旦上述信息受到权利的干扰，将直接影响后续作品的创作，降低著作权市场中作品的多元化，甚至形成垄断。[7](p1142-1148)所以，著作权法必须限制理性人在过分追求私人利益最大化的同时，“不理性”地损害社会整体利益。
事实上，无论是批判理性人还是改良理性人，都不足以排除法经济分析在著作权法中的正当性。
首先，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果。demsetz教授在论述财产权的产生时指出，财产权是解决“共有”问题的产物，明晰的财产权所具有的“排他性”特征，使个人行为的收益与损害效应归于行为人自身。当特定客体的价值增加时，社会将趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益“内部化”，激励权利人发挥客体的最大效用。[8](p350-354)著作权的变革与发展，同样遵循着以排他性实现外部性的内部化这一进路，在特定信息上设定排他性的财产权，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在更多情况下，理性人追求效益最大化的动力，驱使其要求立法者及时回应技术与社会的变革，不断明晰新的权利类型。著作权的产生，即为十七世纪末期出版投资者利益集团逐渐形成的结果，被认为是第一部著作权法的《安妮法案》，与其说是一部保护作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。[9](p4-6)著作权看似为作者之“私权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在出版商手中，作者唯有将著作权转让给出版商才能获得出版机会。因此，著作权逐步从垄断特权进化为私权，是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果，著作权的私权属性，旨在实现作者与出版商之间权利的“自由”让与。为了保证法案通过，出版商在立法中提出“保护作者与购买者”（the authors or purchasers），而作者与购买者的并列，意味着出版商以“购买者”的身份获得《安妮法案》的同等保护。第二次工业革命后，传播技术的发展实现了传播形式的丰富与传播成本的下降，著作权产业已经成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征，作品被更为直接地视为商品。因此，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再以“作者权”掩饰，而是直接以效益主义的经济分析作为理论基础，认为将著作权的扩张是为了收回“表达成本”与追求经济利益，对权利的限制，只在出现市场失灵时才适用。[10](p1601)到了信息时代，数字技术使私人掌握了以往由特定商业机构拥有的传播手段，针对私人复制的监督成本不断增加。为保证自己的收益，投资者再次借助修法阻止私人复制，使以技术措施控制作品合法化，以控制使用者接触作品的方式实现收益。基于上述历史，可见著作权的制度变革充斥着作为理性人的著作权产业投资者对经济利益的追求，著作权的每次扩张，都是“成本-收益分析”的结果，当新技术带来新价值时，权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内。相反，由于非经济性的激励模式过于依赖创作者的个人兴趣或其他目的，因此创作行为将不会回应市场的需求，而市场更需要的是专业化、稳定性，且符合市场需要的作品供应机制，有学者将此称为“职业化创造”（creative professionals）。[11](p1250)对著作权的效益主义解释，能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的，更多是能够受到追责，并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与吸收，以及对后期服务的保证，是业余创作者所不能提供的。
其次，现代经济学理论早已开始关注接近真实世界的有限理性，决策制定者的偏好已被认为是不完全的，并且会随时间发生变化。因此，任何主体在信息收集与选择时仅存在有限能力，导致“有限理性”的原因，是社会知识的分散性，市场中与生产和交易“相关的知识”，无法呈现一种集中且整合的形式，而仅作为分散的、独立的、不完全甚至是矛盾的形式存在。[12]个人必须在信息获取上耗费相当的搜寻、评估等无法克服的交易成本。著作权法的立法目标，应旨在降低交易成本，以及在交易成本极高的情况下模拟交易成本为零时的资源分配，最终增进作品的利用效率。交易是私人协商的产物，交易规则也应该在产权明晰的前提下是“私立”的。在利用或交易过程中，那些权利人所拥有的，关于财产如何利用的信息，因其收集成本较高而无法为他人所完全获知。正是这种特定情势下由有限理性人掌握的信息，在决定如何实现著作权客体的最优利用上，将发挥极大的作用。申言之，真正实现权利配置最优的方法是市场竞争，要发现最能发挥权利效益的主体，只有将“使用财产”的决定权，赋予只掌握有限理性的权利人，惟有使那种分散的信息得到及时地运用，才能有效地实现资源的利用和分配。相比之下，政府在交易中的信息问题上更加处于理性不及的地位，所以不能笼统地认为政府在信息成本上一定比私人具有优势。
因此，明晰的财产权配置可以说是保证交易有效率的前提条件，有学者将这种观点归纳为“合作模式”，即认为私人之间只要有明晰的财产权存在，即可通过自发交易形成双赢的“自生自发秩序”。[13](p41-44)权利的明晰与权利的扩张并非是矛盾的概念，权利类型的增加与范围的扩大，本质上是将更多地信息纳入到明晰的权利体系中，虽然从外表看权利人的收益将比使用者增加更多，但由于省去了交易成本，使用者将以更低的成本获得作品，间接增加了其预期收益。
（二）特殊性前提：客体上的无形性问题
著作权客体的无形性，是著作权不同于传统财产权的重要原因，无形性决定了客体的非竞争性和非排他性。[14](p457-458)前者代表无损性，说明对该客体的使用不会减少后人使用的可能性，后者代表同步性，说明该客体可供多数人同时使用。这意味着以法经济分析解释著作权制度时，存在以下矛盾。第一，无形性意味着生产作品成本较高，而复制作品成本较低，这导致交易中很难以合理成本排除搭便车行为，作品收益容易外溢，即作品承担了负外部性，而搭便车者却享有正外部性。法律通过赋予专有权的方式来纠正该外部性，使权利人承担与作品相关的成本与收益，实现效益的最大化。因此作品与普通有体物相比，更需要财产权的介入。第二，无形性也意味着使用者的增加并不会耗费权利人的额外成本，这使财产权制度在无体物上实现强制性稀缺面临非议。由于无形财产有着极低的边际成本，而市场上大部分无形财产定价又高于边际成本，显然作品上的财产权可能出现类似垄断的效果。
一方面作品比有体物更需要财产权的保护，另一方面作品外部收益的内部化程度又需要斟酌，如何拿捏其中的程度，实现学者所推崇的“平衡”，是一个极其复杂的问题。许多学者坚持“信息自由论”，认为规制信息的法律必须遵循信息自由化的本质。这种观点从产权化的可行性本身出发，认为信息是在流转中增值的，其既是生产资料又是最终产品，因此需要开放的公共领域供后来者在创作过程中加以利用。[15](p8)追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，在信息上设定财产权必然会阻碍信息的传播和再利用。
要回应针对法经济分析的批判，还是要回到法经济分析的基本前提，即理性人追逐效益最大化的本性上，正是这种本性，保证了作品生产与传播的应对性与多样性。
首先,在信息的本质问题上，一般认为信息应该是处于公共领域可供任何人自由利用的，但公共领域内的信息与著作权所保护的作品不同，作品包含了权利人赋予的附加值，其中既包含为创作者的创造成本，也包含为投资者付出的传播成本。同时，财产权不应局限于补偿作品生产与传播的成本，即使导致作品的定价高于其边际成本，并造成一定的无谓损失，[16]也并不意味着就应限制财产权的范畴。作品的复制成本极低，只能说明作品生产的边际成本接近于零，但并不代表作品传播成本也同样如此。使作品以使用者接受的方式传播本身就需要额外的成本。如果没有财产权的保护，信息将永远以低级的状态分散地存在于公共领域中，绝大多数基于信息之上的劳动创造都不会出现，因为无人愿意费力创作，无人可以承担传播成本，市民社会中也不再有新的信息产品不断进入公共领域。
其次，在考察作品生产的效率时，需要重视市场价格信号的作用。与其他商品一样，不同的价格信号反映了市场对不同作品的需求程度，需求增大在一段时间内会带动价格增长，使更多的创作者和投资者进入该作品的生产领域，实现供给量的提高。相反，随着价格提高，需求量会逐渐降低，直到消费者愿意而且能够购买的数量与生产者能够出售的数量达到一个均衡点。在完全市场条件下，消费和生产行为将自然地向均衡点的价格靠拢，因为生产超过均衡点将导致生产过剩，低于均衡点将导致生产不足；同理，消费高于均衡点会使供给过剩，引起价格下跌，低于均衡点会使供给不足，引起价格上涨。所以说，信息生产将根据价格信号来调整生产的规模，以实现效益最优。在存在财产权制度时，私人将信息生产与信息传播作为一个整体来考量，严格根据价格信号反映的供求变化来调整信息生产的方向和规模。收益与价格在缺乏财产权的情况下，不可能为有效率的行为提供激励。
与之相反，由非营利机构替代私人进行信息生产，将导致信息生产与传播割裂。非营利主体不会采用（也无法采用）财产权模式来构建激励机制，价格信号也不会对其生产有直接影响,这使信息生产进入一种低效率循环，即作品不能反映市场的需求，市场需要的作品也没有正确的激励使其产生。其他以个人满足或赢得尊重等动机进行的信息生产,也只能作为脱离于供求关系以外的特例。在著作权产业化程度极高的今天，创作行为已被纳入工业化进程中，符合供求关系是工业生产的基本要求，只有财产权制度才能使生产者遵循价格信号，确保正确依据市场需求来确定信息生产的方向和规模，并真正规避市场风险。因此，私人对成本与收益的考量，以及私人彼此之间的竞争，可以提供重要的创新激励。非营利机构不会或者无需进行成本收益的比较，在得不到价格信号指引的情况下，出现的结果必然是生产过剩或生产不足。公共产品的特殊之处并不在于其无法控制的外部性，而在于其因缺乏排他性而可以被“共享”，正是这共享性阻碍了市场机制的实现。
三、法经济分析在著作权法中的适用方法
正如在任何领域适用法经济分析一样，法经济分析在著作权法中的适用必然面临对其解释力的考验。在要想达至作品利用效益的最优，法经济分析应在著作权法中运用以下两种分析方法。
（一）事前标准分析的运用
事前标准，是指在主体实施一定行为之前即存在调整该行为的规则；事后标准，是指在主体实施一定行为后，根据法律目的对行为结果进行调整的规则。事前标准是效率标准，其旨在将法律视为一种激励机制，为使当事人采取效益最优的行为确立诱因；事后标准是分配标准，其旨在将法律作为一种实现公平的手段，为实现当事人之间的利益平衡而对资源进行再分配。[17](p8-15)著作权制度一直被视为一种激励机制，以事前标准为其规则的主要构建标准，以事后标准为解决市场失灵的辅助手段。
1. 基于事前标准与事后标准的法律规则
以事前标准（ex ante）类型和事后标准（ex post）区分，法律规则可分为财产规则（property rules）与责任规则（liability rules）。财产规则是指权利的移转必须在事前获得权利人的同意，即相对人是在与权利人自愿协商的前提下改变权利的归属，否则法律禁止他人侵害该项权利。财产规则将当事人行为的法律效果在行为发生前公示，因此属于事前标准规则。责任规则是指即使没有得到权利人的事前许可，相对人仍然可以利用权利人的财产权，但必须依法补偿权利人，且补偿金在事后由第三方确定。[18](p1092-1093)责任规则在行为发生后确定客体分配的标准，因此属于事后标准规则。
法律作为一种激励机制，是通过既有规则影响当事人对行为结果的预期，这是通过事前标准构建财产规则的原因。之所以存在责任规则，其原因在于交易成本问题。交易成本决定了权利配置中的规范选择，在交易成本较低，涉及主体较少和定价因素较复杂的情况下，一般选择适用财产规则，由交易主体之间通过自主协商实现权利的配置；反之，在交易成本较高，涉及主体较多和定价因素较清晰的情况下，一般适用责任规则，防止交易主体之间因交易成本过高而无法实现权利的配置。责任规则允许事先不通过任何交易来实现财产权的移转，节省了大量的交易成本，成为替代财产规则中自愿交易的保护模式。有学者将此分类归纳为“市场失灵模式”，[13](p41-44)即认为由于存在市场失灵，应该按照不同的交易成本来设计权利的类型。鉴于责任规则能够降低交易成本，有学者主张扩大强制许可与补偿金制度的适用范围，以扩大信息传播的能力与效率，③并认为责任规则的适用，不但增加了权利人的收益，保证了足够的经济激励，同时也没有增加传播的成本，更提供了信息有效传播的渠道。
以基于特定客体的强制许可为例，在唱片制作、广播电视与公开表演等诸多领域，音乐作品的商业利用非常普遍，这使得使用者的数量庞大且分布广泛。另外，音乐作品利用过程中，大量涉及到出版商、表演者、集体管理组织等可能享有著作权的主体，如果使用者与权利人逐项协商，那么其中的交易成本将远超过许可后可预期的收益。这导致了著作权市场扩张与交易成本增加之间的矛盾，新技术带来的新市场，却因受到交易成本的制约而无法开发。因此，有学者主张继续扩大音乐作品上强制许可制度的适用范围，使其逐步运用到网络环境下音乐作品的利用上，甚至以强制许可取代授权许可。[19]
以基于特定条件的补偿金制度为例，有学者提出将补偿金制度扩大到p2p软件所引导的信息分享模式中，设立一种“非商业利用补偿金”（noncommercial use levy, nul），试图在促进技术进步，保证经济收益的基础上，降低传统财产权制度的运作成本。首先，nul扩张了“非商业使用”的范畴，将基于p2p软件的私人复制等传播方式归入其中，使用者将有权在非商业性前提下以数字形式复制与传播信息，网络环境下私人实现信息的非商业性分享得到了保障；其次，nul扩张了补偿金的对象范围，将所有因p2p软件而增强功能的复制设备都作为征收对象。因此，包括网络服务商、计算机制造商，以及其他为消费者提供能够复制、储存、播放与传播信息的电子设备服务商，都将支付nul；最后，nul制度提出了公益分享的概念，将补偿金中的一部分作为赞助持音乐艺术家的基金。[20](p25-54)
2. 事前标准规则与事后标准规则的本质差异
究竟是坚持传统的事前标准，发挥财产规则的功能，还是转向事后标准，扩张责任规则的适用，答案最终取决于究竟何种标准能够真正降低交易成本，而对两种规则在交易成本上的比较，又需追溯到两者之间的制度差别。
财产规则与责任规则的本质差异，体现在权利的排他性上。财产规则坚持权利的排他性，要求他人只有在权利人许可的前提下才能利用该权利，在某种程度上，排他性是贯彻事前标准的前提。首先，财产规则将客体作为一个整体，通过排他性为客体划定了一个明晰的边界，保证了财产的成本与收益在最大限度上内部化。在财产规则的保护下，权利人能够在事前对权利的利用进行精确的“成本-收益分析”；其次，排他性使第三人得以在事前获知权利的边界，权利的交易成本因此降低，最能发挥客体效用的主体得以通过契约获得利用该客体的权利。责任规则坚持事后标准，弱化了财产权的排他性，这主要体现在对交易条件的决定权上，该决定权又包括交易对象与交易价格。具有排他性的财产规则，使权利人能够自由挑选交易对象，并在与交易对象的协商中决定交易价格，一旦权利的初始配置由财产规则确定，第三方就不能再重新确定该财产的价值。相反，责任规则无从选择或限制交易条件或对象，改由第三方根据法定程序确定，当事人改变初始权利分配时，仅需依照财产的法定价值支付补偿金额即可。多数主张利益平衡的学者，坚持的即是一种事后标准，认为正是因为著作权的排他性，导致了权利人过分侵占原本属于使用者的利益，打破了著作权法构建的利益平衡，如要恢复利益平衡，应降低著作权人对权利客体排他性的控制力。[21](p1082-1085)
3. 事前标准在著作权制度中的优势
在无法通过私人交易实现权利转让时，实现权利客体的最大效益只有两种途径，或者权利初始配置的对象即为最能发挥客体效益的主体，或者使权利的定价达到最优。[22](p1075-1080)但上述两种途径都无法在著作权领域实现。就第一种途径而言，由于著作权主体之间复杂繁多的交易关系，权利的初始配置很难实现最优，因为信息产品的最终完成，需要各种不同的著作权在多个环节之间多次交易。例如，音乐在到达最终消费者之前，其诞生需要音乐作品创作者、词作者、表演者与录音制作者的合作；电影作为一种多媒体，也会结合不同领域作品的著作权，仅凭原始权利的初始配置，很难实最优利用。责任规则正是旨在实现第二种途径，即试图用法定价格来代替私人交易，以解决交易成本过高的问题。然而责任规则的定价机制，在著作权领域很难达到预想的效果，其理由主要有如下几个方面：
第一，客体的无形性使得对客体价值的评估在没有排他性权利的前提下无法实现。这使法定价格成为对信息产品的最高限价，阻碍了激励机制的实现。有学者认为，在定价问题上，采取法定价格的责任规则优于自由协商的财产规则，因为责任规则要求第三方确定交易的价格，这使得交易各方必须将涉及到定价的所有信息都加以公开，以供第三方根据不同利用方式界定价格。因此，比起建立在财产规则之上的自由协商，交易双方之间的交易成本将降低。[23](p1029-1036)不过，作者仅在有体物财产领域论证这一问题，对于无形财产而言，这一原理并不适用。④有体物财产具有竞争性与排他性，其使用者的数量只能是确定的，而无形财产相反，其非竞争性与非排他性决定了使用者甚至侵权人数量的不确定性，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加。所以责任规则在实施之前，使用者信息的不确定性，直接导致第三方无法需求定律来确定价格。与责任规则相反，财产规则在交易发生前即具有排他性，任何使用者都须得到权利人的许可才能利用该权利。唯有当使用者对权利价值的预期高于权利人的定价时，交易才能够发生，权利人亦可通过对使用者数量的考量来科学地决定交易价格，双方都可获得生产者剩余与消费者剩余。责任规则的适用，相当于对著作权客体实施了“最高限价”，即立法者或政府确定了一个最高价格，企图保证交易能够顺利实现的一种简单办法。然而，最高限价往往造成信息产品在价格控制之下的短缺。由于限制价格，生产者失去了生产更多产品的激励，人们购买某种信息产品的需求超过了生产者的供给，市场供求之间因责任规则而形成缺口。
第二，责任规则在定价问题上的信息不对称，易导致寻租行为，且法定形式在程序上的复杂性使定价缺乏的灵活性。由于交易的定价由第三方操作，定价的决策或立法过程更易受到来自相关利益团寻租行为的影响。这种寻租行为会使第三方与相关商业机构之间产生一种共生关系，不但能为该商业机构带来利益，而且还将相关的成本强加于他人。从权利人一方看，寻租行为可能是提高法定许可的定价，对使用者一方而言，寻租行为则可能是放宽交易条件，扩张法定许可范畴。另外，责任规则中的定价一旦确定，任何更改都需要启动复杂的法定程序，因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，责任规则的法定价格机制缺乏起码的灵活性，在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。
著作权制度的美好愿景，是达致激励创作与保证接触之间的平衡，即实现最优规模的创作与最优规模的使用，然而，何谓“最优”，却无客观的判断标准。这既是因为“最优”多基于个人主观偏好，无从形成统一标准，也是由于创作与使用本来就出自不同利益主体，两者之间有根本利益上的分歧。正是因为矛盾的不可调和性，学者们才提出以利益平衡来考量著作权法的调整结果。但利益平衡仅能作为立法目标，而不能上升为方法论，因为一旦以利益平衡作为考量指标，将导致事后标准替代事前标准，使实质平等过分侵蚀形式平等。形式平等是主体地位与资格的平等，即所有主体同等享有私法所规定的权利与义务；而实质平等是建立在事后公平基础上的平等，即通过法律手段对主体间的利益进行再分配。形式平等是基于事前标准实现，而实质平等根据事后标准达致。虽说私法的在现代化进程中，由于主体间的差异性愈发明显，越来越多地关注实质平等，但形式平等仍然是私法的基本原则。
对于著作权制度中的利益平衡而言，平衡之义本应严守基于事前标准达成的形式平等范畴内，而将事后标准追求的实质平等作为例外。然而，实践中利益平衡理论却常被作为实质平等的借口，用以彰显 “利益集团”与公众的对立，[11](p1246)将著作权人所获超过其成本的利益视为过度垄断。许多学者借平衡理论认为，著作权领域内，产权化的程度只应维持在填补创作者平均固定成本的水平上。[24](p21)申言之，利益平衡理论很可能导致的是一种忽视形式平等的实质平等，即要求著作权法所涉及的主体在最终享有的收益份额上实现“平等”。坚持事前标准，在法律构造上即表现为坚持著作财产权的排他性，该排他性旨在坚持由权利人的主观评价决定权利客体的价值，保证了著作权人得以最大限度地预期其行为的法律效果，从而以此预期对行为进行“成本-收益分析”，实现作品利用的效益最大化。相反，从事后标准出发，片面主张结果的公平性，使著作权人丧失了对交易条件的决定权和对客体应有的控制力，看似最终的利益平衡，真正导致的却是“无效率”的结果。
（二）边际分析的运用
边际分析旨在研究当约束条件增加或减少时，当选择结果在成本与收益上的改变，其中边际是指“额外”或“追加”。边际分析包含边际成本与边际收益，两者分别代表单位产品增加所引起的成本增量与收益增量。申言之，理性人对行为的选择，并非基于行为的全部成本与收益，而是依据行为边际成本与收益的比较，若后者大于前者，则此行为有利。法律作为理性人行为的约束条件之一，其在边际上的变化也将改变相关当事人行为的法律效果，进而激励当事人选择法律所鼓励的行为模式。从一方面看，制定与解释法律时，“是与否”的两分法结构事实上很难适用，规则上只要有细微变化，都可能引起当事人行为模式的改变；从另一方面看，有时规则的大范围修改，又无法对行为模式造成任何影响，因为多处修改后的规则，在边际上的作用可能相互抵销。[17](p12-13)在著作权法中，无论是权利类型的设定抑或权利限制的安排，都需要运用边际分析方法。然而，实践中在考量著作权保护与限制的制度设计与案件判决时，往往忽略了边际分析，而仅考量一项行为的整体成本与收益，并取其平均值进行分析，由此造成了诸多问题。
1. 著作财产权合理性证明中的边际分析
由于利用作品的边际成本几乎为零，增加一个使用者的新成本几乎可忽略不计。因而有学者担心出现“反公共产品的悲剧”,[25]既然市场上大部分作品的定价高于边际成本，那么著作权将造成类似于垄断的效果。坚持利益平衡理论的学者认为,只有当作品价格与边际成本相等时，才会出现完全竞争性市场，并使生产者剩余与消费者剩余达到最大化。[26](p1050)这种结论是从总成本的角度考量著作财产权所导致的，如果将生产和传播作品的成本整体计算，扩张作品的使用范围对总成本的影响微乎其微，著作权人会因此获得超过其投入成本以上的收益。因此，当总收益与总成本的差距过大时，似乎就不应设定新的权利类型，或者对既有权利类型加以限制，防止出现著作权人据此获得垄断利润。
上述做法，从逻辑上看也许可以实现所谓的利益平衡，即权利人获得有限收益，同时使用者获得更多利用的机会。然而，这种平衡是一种从结果出发，根据所有利用行为完成后的成本收益比较所决定的。从边际分析的角度看，这一目标根本无法实现，因为著作权人对收益的判断是在边际上，边际上有额外收益的预期，权利人就有额外投资的激励。在生产与传播之前，甚至在穷尽著作权交易之前，著作权人无法预期客体生产与传播的总成本，因为当技术条件发生变化，新的传播成本降低至权利人可承受之范围时，会出现让权利人追加投资的诱因。正因为客体利用范围与方式的扩大，总成本事实上已无从考量，著作权人只有在边际上判断当时的边际收益是否大于边际成本，并据此决定是否在客体上追加新的投资。与其说财产权是为了补偿信息生产与传播的成本，毋宁认为财产权是以额外的收益激励额外的投资，并以积极的收益来弥补因定价高于其边际成本而引发的分配损失，[27](p110)著作权法对权利人的激励，正是来自超出边际成本的收益。如果因莫须有的总成本限制权利的扩张，相反会阻碍权利人发掘新的传播和利用模式，导致政府过分干预市场机制的正常运行。
2. 著作财产权类型化设计中的边际分析
从著作财产权的类型化来看，边际分析有利于著作财产权实现客体效益的最大化。财产权中最为根本的排他性要件，使权利人可以对其利用财产的效果形成一个稳定的预期。这一坚持继承了自布莱克斯通、亚当·斯密与边沁开始的财产权制度。自20世纪初期开始，在hohfeld的启发下，法律现实主义者开始将权利束运用到对权利的解释上。[28]这种现实主义进路抛弃了抽象的财产权概念，也不再按照自然法的理论承认财产权存在任何内在属性，而是将权利具体化，分解为更容易理解的占有，利用，转让，继承等特定类型的权能。[29](p374)法经济学兴起后，科斯不但认为权利束是一切对财产进行支配与利用行为的集合，而且应该以降低交易成本的方式，在不同主体之间进行配置，[30](p11-16)即根据权利客体利用方式的不同设计不同类型的“权能”，再将细化后的具体权能配置给最能发挥权能效用的主体。
著作财产权与传统财产权，甚至与同属知识产权范畴的专利权相比，其权利划分方式更为细致，排他性权利范畴也受到更多的限制。著作权法并未建构完整的排他权，而是按照作品类型与使用方式的不同，分别进行权能设计。物权法一般以“物”设权，所有类型的物权皆拥排他性，并存在一个具有最高效力位阶的所有权。同时，物权法坚持“一物一权”，权利效力位阶分明，权利类型明晰，任何相冲突的排他性权利都不可能同时存在于一个物上，不构成冲突的物权类型则按排他效力的强弱排序。相比之下，著作权法更多是以“用”设权，即以利用方式创设权利类型与范畴，相当于按著作权客体利用方式设计不同的“权能”，且权能的法律范畴不尽相同，权能之间也没有明显的效力位阶，更缺乏传统物权法中具有整体性和最高排他性效力的所有权。
以几种基础性的著作财产权类型为例，几乎每种权利的设定都基于边际上的成本收益比较，并因传播和利用的交易成本变化而不断修正。复制权作为最传统的著作财产权类型，涵盖了从平面到立体全方位再现作品的行为。但在一些边际使用方式上，著作权法同样为复制权设定了例外，如私人复制、暂时性复制领域，权利的边际成本要远大于边际收益，因此法律将其排除在复制权之外，相当于对使用者的消极赋权，使用者可在法律规定的范围内自由利用。与复制权相比，公开传播权的演变历史更能表现著作权法在边际效用上设定权利的规律。传统的公开传播权具有以下特点：第一，不同类型作品享有不同的公开传播权范畴。在伯尔尼公约中，只有戏剧、歌剧和音乐作品的表演，文学作品的朗诵和电影作品享有以任何方式公开传播的权利；第二，公开传播权的类型与载体相联系，在罗马公约中，表演者只对没有固定于载体的表演享有公开传播权，对于已经形成录音录像制品的表演，只能享有不具有排他性的报酬请求权。这主要是因为传统技术条件下，作品的传播方式不尽相同，且每种方式能实现的经济利益也不同，而权利的设定仅存在于边际利用方式的收益大于成本之上，不同类型作品的公开传播权范畴因此不同。然而，在网络环境下，任何形式的作品都能脱离载体实现传播，传统的公开传播权体系已经无法保护著作权人的利益。因此，“因特网条约”重构了公共传播权，使之适应数字时代的著作权市场。第一，公开传播权的范畴得以扩展，被定义为“以有线或无线的方式向公众提供作品，并使公众在个人选定的地点和时间获取作品的权利”，使公开传播权的范畴不以作品类型和传播方式而改变。。完整的公开传播权涵盖了除录音制品外所有的作品类型，涵盖了网络环境下的交互式传输行为。第二，通过考量边际效益，赋予了权利人一种非排他性的报酬请求权，使权利人在其作品直接或间接用于广播或其他方式传播时，享有债权请求权；而对以有线或无线方式使公众在个人选定的时间和地点获取时，录音制作者与表演者仍然享有排他性权利。既保证了录音制品的传播不会因繁复的许可而受到阻碍，也使相关权利人能够从传播中获取一定的利益。
综上，著作权法中的权利配置，并未围绕客体来实现排他性，而是按照权利束的方式，在分别设定不同权能的法定范畴。这种以“用”设权的方式，旨在基于边际效益构建权利类型，即在边际上考量新利用方式可能产生的成本与收益，并以此决定权利的范畴与配置。这种以边际效用来划分权能的方式，是著作权产业的发展特点使然，因为作品类型及其利用方式并非同时产生，而是因技术发展导致交易成本变化而逐步呈现经济价值，一旦边际上的成本收益出现变化，就需要通过权利的重新配置来创造边际效益。
3. 著作权限制制度中的边际分析
在著作权限制制度中，是否适用边际分析往往会影响限制制度的适用范围。合理使用作为最重要的权利限制制度，构成其成立要件的无论是“三步测试法”还是“四要件”，⑤对权利人经济利益的影响都包含其中。
对经济利益的影响作为合理使用的一项判断标准，其适用范围决定于解释方法。如果比较既成事实的总成本与总收益，著作权人已经获得的收益经常成为使用者主张合理使用的抗辩理由。最典型的是“索尼案”中索尼录像机设备提供商的辩护理由，其认为无论判决的结果如何，著作权人已经获得了巨额收益，法院不应再判定从录像机上征取使用税，因为这笔费用对著作权人来说是“多余”的。[17](p33-34)这种观点认为，某种收益既然“足够多”，对于获取收益者便“足够公平”。美国最高法院在 “索尼案”的终审判决中，也以“作者控制与利用作品所获收益”应与“思想、信息和贸易的自由流通”实现平衡为指导，判决该案中合理使用的成立。不同法官对“改变观看时间”而录制的性质有重大分歧，导致他们考虑“对作品潜在市场和价值的影响”要件时，对原告举证责任的要求截然不同。少数派法官认为，索尼公司的录像机剥夺了电影公司开发新市场的能力；而多数派法官则认为，“改变观看时间”并不可能导致对原告作品的潜在市场或价值的显著损害。事实证明，“索尼案”的判决为美国著作权法史上一系列争议买下了祸根。由于多数法官没有采用边际分析，该案创设的“实质性非侵权用途”标准放弃了考量“侵权用途”与“非侵权用途”的比例，这使得后来在处理p2p软件服务商的著作权问题时，服务商频频引用“实质性非侵权用途”标准，以存在所谓非侵权用途为由抗辩著作权人，直接导致了著作权产业的重大损失。因此，美国不得不接连用《家庭录音法案》与grokster案的“引诱侵权”判决来弥补“索尼案”的遗漏。
如果比较既有行为总成本与总收益，著作权人的经济收益可能已经达到一定的规模，但从边际分析的视角出发，权利人边际收益往往已经收到侵害，而边际收益的侵害，很可能意味着著作权人终止对作品生产与传播的进一步投资。因此，在适用著作权限制制度时，应坚持在边际上比较利用作品的成本与收益，而非将已获得的整体收益作为限制权利的理由。
四、结论
“为权利而斗争”的本质是为利益而斗争，理性人在社会生活中会通过成本与收益的比较来算计得失，这也是“经济学帝国主义”在其他学科领域攻城略地的原因。鉴于著作权客体的特殊性，以效益最大化为中心的法经济分析方法在适用于著作权法时，面临较之其他领域更多的批评。事实上，这些批评主要出于对法经济分析理论前提或基本方法的误解。如果在正确的理论前提下运用正确的分析工具，在著作权制度中运用法经济分析，较之其他部门法并无差别，效益最大化与利益平衡目标之间的矛盾也并非如学界所形容的那般尖锐。相反，法经济分析所具有的明确价值需向，为著作权制度的法律构造提供了科学的理论工具，使著作权制度卸下许多不必要的价值目标，最终按照明晰的价值序列进行制度设计。法经济分析中的事前分析与边际分析，以及对理性人假设与财产权功能的正确定位，都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中，而不是仅仅因客体的特殊性而一味主张将著作权与传统财产权分离。
【注释】
① 其中既有从主体的角度出发，表述为权利人与使用者之间的平衡，具体参见jessica litman, digital copyright, new york: prometheus books (2001), pp. 77~88; 也有从行为的角度出发，表述为激励创作与保证接触之间的平衡，具体参见william landes & richard posner, an economic analysis of copyright law, 18 j. legal stud. 325 (1989), p. 326.
② see william w. fisher, theories of intellectual property, in new essays in the legal and political theory of property (s. munzer ed.), cambridge: cambridge university press ,2000.其中fisher教授归纳了四种主要的知识产权理论，即功利主义理论（utilitarianism）、劳动财产权理论（labor theory）、人格理论（personality theory）与社会规划理论（social planning）。
③ see yochai benkler, from consumers to users: shifting the deeper structures of regulation toward sustainable commons and user access,fed. comm. l. j. 52(2000),p. 562
④ 事实上，在有体财产领域，这一原理也饱受批评，具体参见louis kaplow & steven shavell, do liability rules facilitate bargaining: a reply to ayres and talley,yale l. j.105 (1995).
⑤ 伯尔尼公约第九条中规定的合理使用“三步测试法”是：例外必须限定在“特定的特殊情形”中；不影响作品的正常使用；没有不合理地损害权利人的正当利益。美国著作权法第107条规定合理使用的“四要件”是：利用的目的与性质；作品的性质；利用作品的比例；对作品潜在市场价值的影响。
注释:
[1]william landes and richard economic analysis of copyright law［j］．j. legal stud.，1989，（18）．
[2]neil weinstock netanel．copyright and a democratic civil society［j］．yale l. j.，1996，（106）．
[3]richard a. posner．economic analysis of law (6th edition)［m］．new york: aspen publishers，2003．
[4]richard a. posner．cost-benefit analysis:definition, justification, and comment on conference papers［j］．j. legal stud.，2000 ，（29）．
[5]steve p. calandrillo．an economic analysis of intellectual property rights［m］．fordham intell. prop. media & ent. j.，1998，（9）．
[6]mark a. lemley．property, intellectual property, and free riding［j］．tex. l. rev.，2005，（83）．
[7]shyamkrishna balganesh．debunking blackstonian copyright［j］．yale l. j.，2009，（118）．
[8]harold demsetz．toward a theory of property rights［j］．the am. econ. rev.，1967，（57）．
[9]michael d. birnhack．the idea of progress in copyright law［j］．buffalo ip. l. j.，2001，（１）．
[10]wendy j. gordon．fair use as market failure: a structural and economic analysis of the betamax case and its predecessors［j］．colum. l. rev. ，1989，（82）．
[11] robert p. merges．the concept of property in the digital era［j］． hous. l. rev. ，2008，（45）．
[12]f. a. hayek．the use of knowledge in society［j］．am. econ. rev.，1945，（35）．
[13]avery wiener katz (ed.)．foundations of the economic approach to law［m］．new york: foundation press ，2002．
[14]richard a, epstein．the disintegration of intellectual property? a classical liberal response to a premature obituary［j］．stan. l. rev. ，2010，（62）．
[15]lawrence lessig．code 2.0［m］．new york: basic books，2006．
[16][美]斯蒂格利茨．经济学（上册）［m］．黄险峰等译．北京：中国人民大学出版社，2005．
[17]frank h. easterbrook．the court and the economic system［j］．harv. l. rev.，1984，（98）．
[18]guido calabresi and a. douglas melamed．property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral［j］．harv. l. rev.，1972，（85）．
[19]william fisher．promises to keep:technology, law and the future of entertainment［m］．california : stanford university press ，2004．
[20]neil weinstock netanel．impose a noncommercial use levy to allow free peer-to-peer file sharing［j］．harv. j. l. & tech.，2003，（17）．
[21]joel reidenberg．the rule of intellectual property law in the internet economy［j］．hous. l. rev.，2007，（44）．
[22]a. mitchell polinsky．resolving nuisance disputes: the simple economics of injunctive and damage remedies［j］．stan. l. rev.，1980，（32）．
[23]ian ayres & eric talley．solomonic bargaining: dividing a legal entitlement to facilitate coasean trade［j］．yale l. j. ，1995，（104）．
[24]george l. priest．what economists can tell lawyers about intellectual property: comment on cheung［j］．res. l. & econ.，1986，（8）．
[25]michael a. heller．the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets［j］．harv. l. rev. ，1998，（111）．
[26]mark a. lemley．property, intellectual property, and free riding［j］．tex. l. rev. ，2005，（83）．
[27]frank h. easterbrook．intellectual property is still property［j］．harv. j. l. & pol.，1991，（13）．
[28]max radin．a restatement of hohfeld［j］．harv. l. rev.，1938，（51）．
[29]felix s. cohen．dialogue on private property［j］． rutgers l. rev. ，1954，（9）．
[30]r. h. coase．the firm, the market, and the law［m］．chicago : the university of chicago press ，1988．