浅谈从稀土案分析未来资源出口的法律保护

  　　论文摘要 资源作为经济发展的动力，一直是各国争夺的焦点。近几年，美国等国家就中国部分资源出口限制的法律问题诉至WTO，其中便包括稀土案。而2014年3月26日发布的关于中国稀土出口限制措施的专家组报告中，中国基本败诉。然而资源的争夺远没有结束，在下一个有关资源出口限制措施的案件发生之前，中国有必要对稀土案反映出来的法律问题进行分析，找出一条在可以合理利用WTO规定的条件下达到资源的最大程度的保护效果。
　　论文关键词 稀土案 出口限制 一般例外

　　稀土作为工业原料，在工业中起到重要作用，在高科技领域的价值也越来越大。但我国稀土储存量在短短十几年间大量出口，储量大量减少。到2012年，我国的稀土储量约占世界总储量的23%，而2011年的中国稀土冶炼产品产量为9.69万吨，占世界总产量的90%以上，承担了世界90%以上的市场供应。
　　针对稀土的急剧减少，中国政府对稀土的出口进行了限制，主要体现在关税和配额上。中国对于出口的稀土征收一定的关税，并决定每个年度的稀土出口配额以及出口配额的管理和分配，如从事开采和加工的企业的资格标准以及允许出口的稀土量。
　　而由于中国的出口限制，美国、欧盟和日本于2012年3月13日就中国稀土出口限制提出磋商，并于同年4月25到26日磋商无果。之后，美日欧就稀土的出口关税、出口配额和贸易权提出建立专家组，并于2012年9月24日成立专家组，于2014年3月26日得出专家组报告，中国于2014年4月17日提出交叉上诉。在专家组报告中，专家组基本认可了美日欧的主张，而中国必须取消相关的出口限制，采取与WTO规则相符的措施。

　　一、从案例分析中国出口限制的法律问题
　　（一）出口关税
　　美日欧认为中国稀土的出口关税违反了中国入世议定书第11.3段的规定，并主张中国无法援引一般例外条款，且认为中国没有证明其出口措施是为了保护人类、动植物的生命与健康。但中国认为稀土的出口关税可以援引一般例外条款来证明其合法性。
　　专家组首先确认中国对于稀土的出口关税违反了中国入世议定书第11.3段中规定的义务。即中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用，而在附件6中所规定的84种产品中并没有相关稀土的产品。因此，中国稀土的出口关税违反了该条规定。
　　之后专家组排除了援引GATT1994一般例外条款进行抗辩的可能性。由于该条款写明可以援引附件6和GATT1994第8条进行抗辩，并没有写明可以援用其他GATT1994的条款，因此，双方在援引一般例外条款的可能性上产生了很大的争议。中国认为法条的沉默不代表该权利的放弃，且入世议定书第11.3段是GATT1994完整的一部分，“nothing in this agreement”并未排斥其可以适用一般例外条款，另外从WTO协定的贸易与环境协调发展的目标宗旨上进行整体解释也可以证明可以援引一般例外条款。但专家组从对巴西钢铁案、中国入世议定书和GATT1994的条文规定以及存在很多符合WTO规定的可替代性措施的角度否认了中国的抗辩。
　　另外，专家组还在假设中国可以援引一般例外条款的基础上，认定了中国的出口关税措施不符合一般例外条款b款和导言规定的条件。
　　一般例外条款规定，在遵守关于此类措施的实施不在条件相同的成员之间构成武断、不正当歧视或者构成对国际贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员方采取或实施以下措施：……（b），为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施……
　　若要符合一般例外条款b款的条件，则必须：第一，该措施的目标是为了保护人类、动植物的生命或健康；第二，该措施是为了达到该目标所必需的；第三，不存在可替代的措施或者可替代的措施不具备合理适用性；第四，符合导言的条件。
　　专家组认可了稀土的开采和生产有害于环境、人类和动植物的生命和健康，但专家组认为中国没有证明稀土的出口关税的设计是为了解决环境问题或者是在解决该问题上起到了实质性的作用，也没有证明对方所提出的可替代措施是不可行的。
　　专家组针对中国的关于适用一般例外条款的抗辩理由进行了分析：在法条的设计上，由于列举了很多理由导致无法得出保护环境与稀土出口关税的必要联系；而在实质性的作用上，中国认为通过提高稀土的价格可以减少稀土的需求量和开采量从而达到保护环境的目的，但是专家组认为中国只增加了出口的稀土价格而没有提高国内价格，且中国没有很好的证明自己的经济理论；在可替代措施上，专家组认为美日欧提出了多种可替代措施，如征收资源税、实施出口许可证制度等，但中国并没有证明为何这些可替代措施不能替代出口关税。
　　并且，专家组也认为其没有满足一般例外条款导言的条件。专家组认为中国虽然没有造成各个国家之间的歧视，但是造成了国外与国内消费的歧视，国内与出口的措施不同，稀土的价格也不同。
　　因此，专家组得出了中国对于稀土的出口关税措施违反了WTO的规定。
　　（二）出口配额
　　美日欧认为中国的出口配额违反了GATT1994第11条第1款以及中国工作组报告第162-165段。GATT1994第11条第1款规定：任何成员除征收关税或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他成员方领土的产品的输入，或向其他成员方领土输出或销售出口产品。而中国工作组报告162-165段承诺只有在WTO协定下合理的条件下才会实施非自动出口许可程序和出口限制。
　　而中国通过援引一般例外条款g款来进行抗辩，出口配额是符合一般例外条款的条件，因此在WTO下是合理的措施。
　　但专家组在通过对其保护，有关对可用竭资源的保护以及与国内生产与消费的同时限制，一般例外条款导言的分析，认为中国的出口配额措施违反了GATT1994第11条和入世议定书的规定，且不符合一般例外条款g款的条件。尤其是在分析出口配额措施是否符合一般例外条款g款规定时判断其是否是有关于可用竭自然资源的保护的问题上，专家组认为中国法规中罗列了很多实施措施的理由从而无法判断出口配额的实施是为了保护可用竭资源，出口配额在整体构架上不够完整，无法达到阻止走私或非法开采、限制国内市场的消费的效果，且将未用完的出口配额销售到国内增加了国内消费量，无法保护稀土资源。因此，在出口配额上，专家组认定其在WTO下是不合理的。

　　（三）贸易权
　　美日欧认为中国实施了对于企业出口稀土配额的限制（即中国对于稀土出口配额的管理和分配）违反了其入世议定书第5.1段以及工作组报告第83、84段的承诺。即中国承诺让所有企业有权在中国境内从事贸易，逐步取消其限制，除非在某些特定货物上。而美日欧指出中国在出口配额的分配上，对于企业的注册资本、出口表现和此前的出口经验都提出了要求。专家组确认了中国的该措施违反了其入世议定书和工作组报告的规定，且认为该行为不符合一般例外条款g款的规定。
　　因此在专家组报告中，专家组基本否认了中国的抗辩，认可了美日欧的主张。而在之前的原材料中，美欧墨对原材料的出口关税，出口配额，出口许可和最低出口价格的出口限制措施上提出了申诉。而专家组和上诉组基本支持了美欧墨的观点，中国基本败诉，且与稀土案类似。

　　二、稀土案的总结
　　中国稀土案和原材料案的败诉主要体现在以下两方面。
　　首先，在关税上，对于一般例外条款的可援引性论证上，稀土案专家组和原材料案的上诉组均否认了其可援引性，从而得出了出口关税违反了WTO的规定。而在这个问题上，由于DSU不存在判例法，之前的案例不会产生拘束力，因此，中国在上诉和之后的类似案例中仍然可以证明一般例外条款的可援引性。
　　其次，在出口关税、出口配额和贸易权方面，由于国内法规政策的不系统、国内与出口政策的不平等性导致其措施无法符合一般例外条款的条件，从而导致出口配额和贸易权的败诉。尤其是在国内外的限制上，出口配额的分配限制了整体出口的量，然而对于国内的消费量并没有得到有效的限制，且国内外稀土的价格存在不同。因此，专家组认为中国的出口限制措施主要是为了保证供给国内生产消费，而并非是保护环境。
　　三、对于未来资源的建议

　　在原材料案和稀土案的相继败诉后，中国不得不在出口限制上改变有关措施，而这些措施的取消极有可能会对现有的资源格局造成冲击。而随着科技的发展和对于新资源的开发，很多之前并未被重视的资源将来可能会成为经济发展甚至是军事发展中的重要来源，从资源的初步开发开始便要做好远期整体的规划自然是保护资源的最好方式，但中国现今的开采资源的结构模式和层次都未达到可以有效生产和保护的程度，很有可能会出现第二个稀土案。因此，本人认为有必要结合之前的案例，提出一些关于保护资源、限制出口的远期建议，来达到保护资源的目的。
　　（一）稀土改革措施的借鉴
　　自稀土案开始以来，中国一直在加紧国内稀土集团的整合，即将大部分的稀土上游资源聚集在几个大集团内部，由集团进行统一开采管理，从而减少非法开采和污染、加强稀土开采过程中的环保措施。另外，3月28日，中国首家专门以各类稀土产品为交易品种的大宗商品现货电子交易所——包头稀土产品交易所正式开盘运营。中国政府的一系列改革，朝着通过集合行业力量，以行业自身的整体联合来达到保护资源、公平竞争的目的。
　　而在未来资源的开发和利用上，若一开始由于各种原因而没有掌握交易中的主动权时，也可以效仿集团整合和交易所的做法，通过统一的有效管理，利用行业自身的自律和规划从而保护资源。
　　（二）中国入世议定书的修改
　　中国是在2001年加入世界贸易组织，而当今社会的科技发展，资源需求度等都在发生着变化，对于无法预料的资源，若是因为当时签订协议时的不可预知而使得将来资源遭受到不合理开发导致资源枯竭，会在某种程度上违反了一直所提倡的实质上的公平。正如民法上的保护合理期待和情势变更，在WTO中，也不应该只根据现有的条文，理应根据公平原则给予附条件的修改入世议定书的权利。如关税减让表的修改，只要符合规定的条件即存在修改的可行性，即在关税减让3年后可以与具有最初谈判权的成员方进行谈判并提供补偿。因此，中国入世议定书也可以附条件的进行修改，将第11.3条的条款进行修改。
　　（三）发展中国家的特殊与差别待遇原则
　　WTO协定中特地规定了发展中国家的特殊与差别待遇原则，主要体现在六类：（1）旨在增加发展中成员贸易机会的规定；（2）要求所有WTO成员保障发展中成员利益的规定；（3）发展中成员承诺义务履行灵活性的规定；（4）发展中成员履行义务过渡期的规定；（5）对发展中成员参与WTO活动如争端解决提供技术援助；（6）对最不发达成员的特殊待遇的规定。
　　在资源的开发上，往往发展中国家是主要资源输出国，可在资源的出口上却处在弱势一方，由于国内不完善的产业结构和法律监管体系，无法有效的保证资源的可持续发展，且在资源的出口上，由于无法有效的限制，往往导致大量资源流向国外，而自身却得不到发展，这违背了为发展中国家提供发展机会的初衷，因此，在资源与自身发展上，不论是进口还是出口，发展中国家可以与资源出口大国一起争取更多的权利。
　　（四）环境与贸易协定的建立
　　在对资源的开发与利用上往往会涉及环境问题，而WTO也一直都在平衡贸易发展与环境保护。而多哈回合的谈判也一直在努力就环境与贸易的平衡上达成一致，发展中国家必须利用好这个平台，改变已有的框架，为自己争取到公平的待遇。
　　由于发达国家拥有产业结构上的优势，且往往有保护环境的技术和成本，而正需要大量资源发展自身的发展中国家而言，无法在环境保护的程度上达到与发达国家相当的水平，也不应要求发展中国家达到与发达国家相等的要求，而由于没有专门的环境与贸易方面的协议，发达国家也正在以保护环境为由变相的限制贸易自由，设置绿色贸易壁垒，损害发展中国家的经济利益。
　　环境与贸易有关的协定必定会涉及关于资源保护与进出口的问题，因此，发展中国家可以联合在保护自身资源的条款上为自身争取到较为公平的待遇，体现发展中国家特殊与差别待遇。并且，由于环境与贸易方面的协定基本上是在贸易自由化的框架下而设立的关于为了保护环境而实施的一些特殊条款，因此可以要求该条款具有特殊优先于其他条款的效力。中国可以直接援引该协定来进行抗辩，在举证责任和优惠上都会有比一般例外条款更有利的方面。