试论商业银行国内保理业务的法律风险防范

　　[论文摘要]近年来商业银行加大了保理业务的营销力度，随着中国银行业协会保理专业委员会成立，各个商业银行共同签署了行业自律公约，再到该委员会发布了《中国银行业保理业务规范》，我国商业银行保理业务在不断努力健康发展。但保理业务作为比较新的业务品种，商业银行仍然需将如何有效防范其风险作为亟需研究的课题。文章从简单梳理商业银行保理业务的情况，总结存在的问题和风险防范措施，以促进商业银行保理业务的健康发展。
　　[论文关键词]保理 应收帐款 债权转让

　　保理业务是近年来商业银行大力推广的一项业务品种，在我国体量庞大的进出口贸易领域，这种帮助企业有效规避应收账款风险的金融工具越来越受到人们的关注。随着中国银行业协会保理专业委员会宣告成立，各个商业银行共同签署了行业自律公约，该委员会发布了《中国银行业保理业务规范》，对商业银行保理业务的发展具有重要的意义，对商业银行的保理业务起到了很好的规范作用。
　　由于我国法律法规对保理业务的规定还不健全，企业信用体系也不完善，我国的银行大多采用国内保理的业务类型，只限于买卖双方都是该行客户或均在保理商所在地的企业开展保理业务，因此，国际保理业务在我国开展的并不多，本文仅对目前商业银行开展较多的国内保理业务进行分析。
　　一﹑商业银行保理业务的发展现状及保理业务的法律渊源

　　由于保理业务适应了提升国内、国际贸易竞争力的需要，因此已成为新兴的贸易融资工具，近年来取得了迅速发展。
　　根据中国银行业协会最新数据显示，国内保理业务累计总量从2000年的1.12亿美元跃升到2009年的962.39亿美元。2009年，受国际金融危机的影响，我国出口大幅回落，商业银行保理业务量为250亿美元，同比下降39%。但受到内贸业务的拉动，国内贸易保理业务量达5709亿元人民币，同比增长113%。
　　近年来，包括国有大型银行、股份制银行和外资银行在内的各类金融机构纷纷进军保理领域，并且发展迅速。由于金融危机后，企业对账款的安全意识日益提高，开始寻求规避风险的有效金融工具，更多的企业选择保理业务，而国内各家商业银行由于传统的存贷款业务竞争进入白热化，而更乐于选择作为中间业务的保理业务以带动银行利润的增长，同时也能在信贷规模有限的情况下，减少贷款规模和资本金的占用，优化存贷比。
　　2009年3月，中国银行业协会保理专业委员会成立，该专业委员会成立的目的及任务是促进我国银行业保理业务的健康快速发展，培育规范经营、公平竞争的市场环境，通过签署行业自律公约，建立实施规范的业务数据统计和报送制度，组织开展各项课题研究等工作。2010年4月13日，中国银行业协会保理专业委员会发布了《中国银行业保理业务规范》，这是我国保理业务领域首份自律规范文件，旨在引导商业银行建立保理业务理念，规范操作流程，防范业务风险，促进我国商业银行保理业务的健康发展。
　　保理业务的法律渊源主要有：联合国国际贸易法委员会的《应收账款转让公约》﹑国际统一私法协会于1988年制定的《国际保理公约》以及国际保理商联合会制定的相关商事管理。国内法渊源主要是《合同法》。
　　对于各个商业银行来说，保理业务的风险防范非常重要。下文主要是从商业银行实务操作角度来分析商业银行国内保理业务的法律风险防范问题。

　　二﹑商业银行国内保理业务基本内涵与分类

　　（一）保理的含义
　　根据国际统一私法协会颁布的《国际保理公约》对保理的定义，保理是指卖方（供应商）与保理商（银行）之间存在一种合同关系，根据该合同，卖方（供应商）将其现在或将来的基于其与买方（债务人）订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商，由保理商为其提供以下服务中的至少两项：（1）贸易融资；（2）销售分户账管理；（3）应收账款的催收；（4）信用风险控制与坏账担保。
　　根据《中国银行业保理业务规范》的规定，应收账款指权利人（以下简称“债权人”）因提供货物、服务或设施而获得的要求义务人（以下简称“债务人”）付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款的权利包括：1.销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；2.出租产生的债权，包括出租动产或不动产；3.提供服务产生的债权；4.公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；5.其它。
　　保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给银行，不论是否融资，由银行向其提供下列服务中的至少一项：
　　1.应收账款催收：银行根据应收账款账期，主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门催款直至法律手段等对债务人进行催收。
　　2.应收账款管理：银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等各种财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。
　　3.坏账担保：债权人与银行签订保理协议后，由银行为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。
　　可以看出《中国银行业保理业务规范》对应收账款的规定较为具体，范围着眼于我国相关法律法规对应收账款的限制性规定而做出的相应规定，而由于国内企业信用体系不完善，因此我国现行的业务规范未将信用风险控制纳入保理商的服务范围。
　　（二）保理业务的特点
　　根据《中国银行业保理业务规范》，保理业务的特点包括：
　　1.银行通过受让债权，取得对债务人的直接请求权。
　　2.保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付。
　　3.银行通过对债务人的还款行为、还款记录持续性地跟踪、评估和检查等，及时发现风险，采取措施，达到风险缓释的作用。
　　4.银行对债务人的坏账担保属于有条件的付款责任。
　　对商业银行而言，保理业务是一项集贸易融资﹑商业资信调查﹑应收账款管理﹑信用风险控制与坏账担保于一体的新兴综合性金融服务，也带有银行中间业务的明显特征。

　　（三）保理业务的分类
　　根据《中国银行业保理业务规范》，保理业务可以分为以下几种类型：
　　1.国际、国内保理
　　按照基础交易的性质和债权人、债务人所在地，可分为国际保理和国内保理。债权人和债务人均在境内的，称为国内保理；债权人和债务人中至少有一方在境外的，称为国际保理。
　　2.有、无追索权保理
　　按照银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资，可分为有追索权保理和无追索权保理。
　　有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，银行可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资。有追索权保理又称回购型保理。
　　无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由银行承担应收账款的坏账风险。无追索权保理又称买断型保理。
　　3.公开、隐蔽型保理
　　按照是否将应收账款转让的事实通知债务人，可分为公开型保理和隐蔽型保理。
　　公开型保理应将应收账款转让的事实通知债务人，通知方式包括但不限于：向债务人提交银行规定格式的通知书，在发票上加注银行规定格式的转让条款。
　　隐蔽型保理中应收账款转让的事实暂不通知债务人，但银行保留一定条件下通知的权利。

　　三﹑国内保理业务存在的主要法律风险

　　在我国，保理业务尚处于起步阶段，和发达国家相比仍然存在很大差距。本文主要分析国内保理业务的主要法律风险。制约国内保理业务发展的因素主要有客户环境亟待培育，缺乏清晰的法律环境及良好的征信环境等。针对商业银行，主要来说国内保理业务存在的主要法律风险包括以下几点：
　　（一）应收账款的法律风险
　　应收账款是供应商与购货商双方真实贸易交易或债权债务关系的基础上产生的唯一、具体、特定和排他的无争议合法债权，否则转让行为无效。
　　在保理业务中，只有合法有效的债权转让才能得到保护，所以基础合同如果存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效情形之一，债权就不具有合法性，损害保理商的合法利益。
　　另外，应收账款必须是完全排斥第三者的权利和利益要求的，完整的债权。如果基于供应商的原因，可能导致债权存在下面几种权利瑕疵：
　　1.多重转让风险。供应商有时因为故意﹑疏忽等原因，将已被叙作保理业务债权实质上进行了多重转让，使保理上对债权的所有权受到阻碍与干扰。
　　2.多重处置风险。如果在保理合同生效之前供应商已经将应收账款质押给第三人，将会发生保理上与质押权人的权利冲突风险。
　　3.所有权被保留风险。如果保理业务中的供货商存在向其供货的前手供应商，为确保收到贷款，常常在销售合同中保留对供应商出售货物所得账款的所有权。
　　4.货物被留置的风险。若托运人没有付清运费，承运人有权留置承运的货物。购货方没有收到货物，大多也不会支付货款，这是保理商能否实现债权存在风险。
　　5.将来发生的债权的可转让性的法律风险。由于《国际保理公约》及《中国银行业保理业务规范》都承认了“将来发生的债权”的可转让性，但是这时的债权并未成为转让方现实且有效的债权，还附随一个条件—供应商应全面正确履行基础合同义务，否则债权将无法成为有效的债权，不符合债权转让的基础。
　　另外，债务人对抗原债权人的抗辩也成为保理业务的法律风险之一。根据债权转让的一般规律，债务人对抗原债权人的抗辩也可以向新债权人主张。如果债权本身存在债务人的抗辩，如认为供应商的供货品质或交货时间与合同规定不符，或者提出债务抵销要求，拒绝向进口保理商付款，则保理商将有可能遭受重大损失。
　　（二）债权转让通知的风险
　　根据我国《合同法》第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让通知可以防止债务人通过转让发生后向供应商付款而解除债务，因此保理商在每一次债权转让后应尽早作出转让通知，尽量不要使用不确定的通知方式，防止这些通知效力不确定的风险。
　　在隐蔽型保理业务中，应收账款转让的事实暂不通知债务人，但银行保留一定条件下通知的权利。实践中，保理银行与供应商约定不向购货商披露保理银行与供应商之间应收账款转让事实，仍按一般程序收款，不在票据上写明该票据是在银行下承办的。在该转让事实未通知债务人时，由供应商提示购货方付款，债务人可以直接向基础合同的债权人付款。因此，对于保理商来说，此种情形下是否符合我国法律债权转让“通知主义”的立法例的要求，这还具有一定的法律风险。
　　（三）基础交易合同履行中的风险
　　第一，在基础合同履行过程中，卖方如果未按照合同约定履行合同，将导致买方合理拒付，这将导致应收账款权利瑕疵，若保理合同中未约定此种情况由卖方承担担保责任，银行将遭受损失。
　　第二，保理商未注意到买卖双方的基础合同中是否约定应收账款是否可以转让的条款，使得基础合同项下的应收账款未能在保理商与供应商之间进行转让。
　　第三，若买卖合同中，买卖双方未约定债务转让须经保理商同意，将导致买方将债务转让给资信不明的第三人，保理商难以控制业务风险。
　　第四，在基础合同履行过程中，销售地的政治经济状况突然变化等客观因素的变化，不可抗力等情况的发生，使得无法继续履行合同，都可能导致保理商无法向进货商实现债权。

　　（四）保理合同风险
　　一般来说，商业银行与供应商签订《保理业务协议》、《应收账款债权转让通知书》，对应收账款的转让与回收﹑回购﹑追索权的保留与行使等内容进行详细的规定。 　　保理合同中若未明确约定销售商的合同义务（售后服务、产品质量、交货日期与地点等）不因债权的转让而转让，从而使得保理商基于债权的转让而承担无法承担的合同义务。
　　我国《合同法》规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，只要存在合同法中所规定的其他债权债务关系，债务人即可向受让人主张债务抵销，这种债务人基于基础合同而产生的抗辩使得保理商银行面临着风险。

　　四﹑国内保理业务的法律风险防范

　　上述问题的解决一方面需要政府及监管部门给予重视，另一方面，也需要行业组织发挥协调、自律作用，引导商业银行建立先进的业务理念，提升自身素质，并积极反映会员诉求，推动业务发展软环境的不断完善。
　　（一）完善行业法律制度及我国监管法律制度
　　虽然中国银行业协会保理专业委员会的成立及《中国银行业保理业务规范》的发布，为促进我国商业银行保理业务的健康发展迈出了第一步。然而，我国关于保理的法律还未出现，因此笔者建议将《国际保理业务规范》和《国际保理公约》的规定转化为国内法，完善保理具体问题，适应我国保理业务的发展。
　　（二）完善相应条件
　　作为商业银行，需作国内保理业务时应注意应收账款是否符合以下条件：商品交易或提供的服务合法、有效、真实，购销双方没有争议；应收账款权属清楚，没有争议，不受质押权、留置权、求偿权等的影响；购销合同中没有含有禁止应收账款转让的条款，防止应收账款瑕疵情况的出现。对于上述债权及一些供应商很难或者根本无法履行保理合同项下的承诺和保证的债权，保理商应当尽量拒绝接受这些债权。
　　（三）完善保理合同
　　针对上文所提到的国内保理业务的法律风险，可以在保理合同中进行约定以保障债权的安全性。
　　针对应收账款的法律风险，保理合同中可以约定供应商担保条款，由供应商对应收账款的有效性作出担保，并确保供应商已经全部履行或将要履行合同项下的责任与义务。
　　针对债权转让通知的法律风险，保理合同中可以约定由供应商进行担保基础合同不存在任何阻碍债权可转让的因素，并且该债权转让是完整的，不存在任何瑕疵；对已经转让给保理商的债权未经保理商允许，不再进行转让﹑质押﹑赠送等，不再向进货商追索。
　　针对基础交易合同履行中的风险，保理合同中可以约定由供应商对基础合同有关内容及其变更的担保，未经保理商同意，供应商不得对基础合同作任何变更；无论供应商的保理融资期限到期与否，如因涉及违法行为、政策变化或其他非正常因素等情况的发生，供应商均须无条件地予以回购；当供应商破产或可能破产时，保理商有权终止保理合同，并要求供应商立即回购债权。
　　针对隐蔽型保理业务，保理合同中应约定，一旦发生购货商拒付情形，供应商应采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款，供应商应对保理商的一切行为进行积极配合，必要时保理商可以联合供应商或使用供应商的名义进行诉讼。

　　五﹑其他风险防范的建议
　　商业银行在办理保理业务时，还可以从以下方面进行风险防范：
　　第一，选择合理的保理类型。
　　由于每一种保理业务类型都令保理商面临着不同的风险，保理商要根据经济形势、对买卖双方的资信调查情况进行客观分析，从而选择最适当的保理方式。例如在有追索权保理业务下，尽管债权转让给了保理商，但信用风险仍由卖方承担。如果买方因各种原因不能履约，即使是买方破产，保理商对卖方都有追索权，从而使保理商的风险大大降低。
　　第二，参照国际保理业务，采用双保理商保理模式。
　　国际保理业务一般由双保理商共同参与完成，出口保理商将该出口债权转让给进口保理商，进口保理商在其核准的信用销售额度内无追索地接受该债权转让，并负责对进口商催收货款、承担进口商到期不付款的风险。这样出口保理商可以进口保理商对债务人核准的信用额度来弥补业务风险，从而转移、分散风险。笔者认为，在国内保理业务中也可以参照这种双保理的业务模式，在卖方双方位于不同的省份时，可以采用双保理的操作模式，降低自身业务风险。