试论拒不支付劳动报酬罪立法分析及其完善
[ 论文摘要]《刑法修正案（八）》第41条实施之前，我国法律对拒不支付劳动报酬行为的打击力度相对较弱。且该法条在犯罪的行为方式、犯罪对象、罪状表述等方面的表述过于抽象、原则，使得实践中那些应当受到刑法惩罚的拒不支付劳动报酬行为尚未得到有效的刑法规制。文章针对《刑法修正案（八）》第41条存在的问题进行分析，并结合国外和我国香港地区相关规定之解读提出了粗浅建议，旨在完善其不足。
[论文关键词]拒不支付劳动报酬 立法不足 完善
一、刑法保护之现状
（一）相关部门法调整之尴尬——凸显刑法保护之重
1.漫长的维权路
英国法谚：“迟来的正义非正义。”当遭遇欠薪，一个法律意识十分淡薄的劳动者可能通过哪些途径维护自己的合法权益呢？首先，行政手段维权——向法院提起民事诉讼前不得不走的劳动争议仲裁前置程序。若劳动者被拖欠劳动报酬，根据我国《劳动法》第50条、第91条；《劳动合同法》第85条、第74条规定，可以向劳动行政部门申请用人单位支付报酬和赔偿金。其次，若经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬未果，劳动者可就欠薪问题向法院提起民事诉讼，要求用人单位限期支付。待法院就民事诉讼做出裁判后，若用人单位拒绝执行法院的生效裁判，劳动者才可以申请法院强制执行；若这种拒绝执行达到了情节严重的程度，我国《刑法》第313条还规定了拒不执行判决、裁定罪。因此可以说当前行政法、民法、刑法领域都对这一问题有了规定。然而维护劳动者薪酬的法律法规看似很多，劳动者可以选择的维权途径也很多，但正是过多的环节导致了问题的出现。
2.刑法“谦抑性”之考量
奥古斯汀说：“惩罚是对正义的伸张”。当民法、行政法等部门法缺位时不应过于强调刑法的谦抑性。根据《劳动行政处罚若干规定》第5条规定“劳动行政处罚种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。”但问题在于，因讨薪而引发的严重后果由谁来承担责任呢？这是行政法部门、民法部门无法解决的问题，这一法律体系中没有相应的规定来解决因为恶意欠薪所导致的种种危害社会的事件。换句话说，若讨薪者在讨薪过程中聚众闹事或打架斗殴，刑法处罚的只是犯罪行为人，而不可能去惩罚这一系列事件因果链的源头——拒不支付劳动报酬的行为。事实告诉我们，拒不支付劳动报酬不仅是拖欠工资那么简单。该行为若能得到其他法律制度的完善解决，那么使用刑法当然是不必要的，但当现行法律有局限而无法有效规制恶意欠薪行为时，就需要用刑法这一最具严厉性的法律来调控了。
（二）《刑法修正案（八）》第41条存在问题之分析
1.对“劳动报酬”的范围界定不明确
刑法修正案中没有对“劳动报酬”做出规定，从而不利于准确把握其内涵。虽然《劳动法》、《劳动合同法》明确提出了劳动报酬概念，但未明确界定其范围。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖于罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”
2.何为“有能力支付而不支付”有待明确
如果说司法实践中“转移财产、逃匿等方法”的犯罪行为方式相对易确定，那由谁来确定、如何确定行为人客观上是否有支付能力则表述含糊，让法律适用存在困难。一方面作为劳动者无权查询他人财产；另外一方面若要求公安机关承担证明责任，或会导致公安机关工作量激增。
3.政府有关部门责令支付前置程序适用之困难
拒不支付劳动报酬罪构成要件中争议最大的是“经政府有关部门责令支付仍不支付” 的限制条件。有观点认为，这样规定用意是好的，但实际上不少欠薪问题政府有关部门并不掌握或者虽已掌握但欠薪者人去楼空，有关部门又如何去责令呢？若雇主未付薪，劳动者本来可直接起诉，但按现在的规定，劳动者直接到法院起诉，就存在程序上的欠缺。况且政府有关部门是指哪些部门、通过哪些方式责令？这些都有待明确。即使明确了，若政府部门也对恶意欠薪行为存在不作为，就将彻底架空本罪司法适用能力。
4.“数额较大”与“造成严重后果”的标准不明
与其他侵犯财产罪一样，“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准，《刑法修正案（八）》第41条并没有给出具体的标准，但鉴于本罪的条文表述及本罪的特殊性，必须对“数额较大”做出明确规定，否则在司法实践中难以操作，因此有必要出台相关司法解释确定拒不支付劳动报酬罪的起点数额。拒不支付劳动报酬罪还规定“造成严重后果的”，这又如何界定呢？这有待司法解释予以明确。
二、域外实践之启示：国外和我国香港地区规定之解读
在刑法典中将拒不支付劳动报酬予以犯罪化的典型立法是德国刑法典，其规定非常详细。德国刑法第266条a（截留和侵占劳动报酬）条明确规定：1.雇主截留应当为其雇员向社会保险机构或联邦劳工机构交付的保险金，未缴纳保险金，情节严重的，处5年以下自由刑或罚金……纵观德国刑法规定，其犯罪行为对象是劳动者应缴的保险金或工资、退休金、补助金和其他法律规定的应付款项，行为方式仅仅是截留或拒绝支付。举轻以明重，在认定所拖欠款项是否为劳动报酬时不能以用人单位或雇佣者所认定的项目为最终依据，应当进行实质审查。我国刑法在对何为劳动报酬做司法解释时，宜采用扩张解释方法来理解其内涵将会更符合实际情况。至于未支付的时间，德国未规定截留时间的长短，从而免去了程序上的繁琐和避免了惩罚时间的延长。而我国刑法未规定具体时间，只是规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”的才能构成犯罪。《香港雇佣条例》第23条规定：工资期间之最后一天完结后，雇主须尽快支付工资与雇员，在任何情况下，不得迟于工资期间届满后7天。雇主故意或无合理理由违反上述条款，就可以构成犯罪。而修正案八规定必须数额较大且有时间不定的前置性条款，即“经政府有关部门责令支付仍不支付”的时间不确定性，对此应予以完善。
三、本土移植之思考：我国拒不支付劳动报酬罪之完善
（一）宜广义上理解“劳动报酬”之内涵
学界主要从广义和狭义两个角度来理解劳动报酬。广义劳动报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的收入及其他财物，包括货币工资、实物报酬、社会保险等多种形式。狭义劳动报酬指劳动法所调整的劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。笔者认为，宜从广义的角度去理解。
（二）“有能力支付而不支付”规定之完善
具体而言，“有能力支付而不支付”就是“转移财产、逃匿”等方法的实质内涵，而“转移财产、逃匿”方法就是“有能力支付而不支付”的具体表现，它们之间不能构成并列关系。因此，在法条适用过程中，不能将“有能力支付而不支付”理解为本罪的行为方式，而应该是对“以转移财产”、“逃匿”方式之外的以其他方法不支付劳动者劳动报酬的方式的概括性规定，也是对所有不支付劳动报酬方式的实质性概括。故可将“有能力支付而不支付”理解为兜底性条款，作为对法条内容的一个补充。立法者在法条中规定“有能力支付而不支付”是为了凸显该行为的本质，同时强调行为人的主观恶性。同时笔者认为行为人是否具有支付劳动者劳动报酬的能力的证明责任，可参考巨额财产来源不明罪实行举证责任倒置。
（三）责令支付前置程序时间问题之解决
拒不支付劳动报酬罪入罪目的在于切实保障劳动者劳动报酬获得权，而非为劳动者维权设置门槛。因此，须通过解释对条文做出详细规定。从人力资源和社会保障部曝光的六起“拒不支付劳动报酬罪”案例看，笔者以为由劳动监察部门承担监督、责令用人单位支付劳动报酬的责任较合适，这避免了因责任不明所导致的劳动者无处维权之困境。人力资源和社会保障部联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年1月14日颁布了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》，在一定程度上完善了劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度。另外，笔者建议在“经政府有关部门责令支付仍不支付”的后面加入一定期限，使对欠薪的时间问题形成一个双轨制，可以是经政府有关部门责令支付仍不支付的，也可以是达到一定期限仍不支付。结合实践，笔者认为这一期限定为60日较为合适。
（四）“数额较大”与“严重后果”宜结合考量
贝卡里亚明确提出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标准，即犯罪对社会的危害。”在出台司法解释过程中，不应仅仅将目光放在数额较大上，还应该兼顾其他影响社会危害性的因素。至于数额的起点，笔者建议可用以下两种方式：确定一个绝对数额的劳动报酬，这个数额可以劳动者当地最低工资标准的半年薪金总和为准；同时，规定一定数额与比例的结合，如欠薪10000元且欠薪比例高达60%，亦构成数额较大。司法实践中，应该注意两个方面的限制：（1）“严重后果”必须有数量限制，即以“数额较大”为前提。（2）拒绝支付劳动报酬仅仅“数额巨大”或者“数额特别巨大”时，不能按照“后果严重”来处理。笔者建议“严重后果”宜包括两种情况：（1）造成劳动者重伤、死亡等。这里的致使劳动者重伤或者死亡，是指由于拒付行为引起劳动者自杀、精神失常等后果。（2）引发群体性事件。主要是指由于用人单位拒不支付劳动报酬的行为造成人数众多的劳动者采取极端手段索取劳动报酬而出现的破坏公私财物、危害人身安全、扰乱社会秩序的事件。