浅析侵犯商业秘密罪若干问题研究

　　[论文摘要]我国刑法在1997年第一次确立了侵犯商业秘密罪，为商业秘密的刑事保护提供了法律依据。然而随着市场经济的不断深化，现行刑法关于侵犯商业秘密罪的有关规定已经无法满足日趋复杂的现实需要。尤其是在一些重要方面由于法律规定本身的不足，在刑法理论和实务界都存在较大程度的争议。文章拟从侵犯商业秘密罪的客体和主观罪过形式两方面入手，研究侵犯商业秘密罪的相关问题。

　　[论文关键词]商业秘密 客体 主观方面完善

　　一、我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定

　　根据我国《刑法》第219条规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。另外，该条第2款还规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
　　在刑法理论上把《刑法》第219条第1款称为“直接侵犯商业秘密罪”，而将第2款称为“间接侵犯商业秘密罪”亦即“第三人侵犯商业秘密罪”。

　　二、侵犯商业秘密罪的客体研究

　　犯罪客体即刑法所规定的而为犯罪行为所侵犯的社会关系。刑法理论上根据犯罪行为侵犯的社会关系的范围不同，把犯罪客体分为三类：一般客体即一切犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的整体。它体现了所有犯罪的共性；同类客体即某一类犯罪所共同侵犯的客体，也就是刑法所保护的社会关系的某一部分或者某一方面；直接客体即某一种具体犯罪行为所直接侵犯的具体的社会关系。作为具体罪名所研究的一般主要是直接客体，因此，本文所探讨的就是侵犯商业秘密罪的直接客体。
　　（一）理论争议
　　关于本罪的直接客体，刑法理论界一直存在较大争议，概括起来主要有复杂客体和简单客体之分。
　　复杂客体即认为本罪同时侵犯了两种或两种以上的客体。其中具体又包括两类：第一类观点认为本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。第二类观点认为本罪侵犯的是权利人的合法权益和市场秩序。简单客体即认为本罪只侵犯了一种权益，但究竟是何种权益仍存在不同观点。代表性的观点主要有：1.社会主义的经济秩序；2.商业秘密权利人对商业秘密的所有权；3.商业秘密权，包括商业秘密的所有权人所享有的专有权和商业秘密的许可使用人所享有的使用权。
　　（二）本罪直接客体的分析
　　复杂客体说认为本罪不但侵犯了商业秘密权利人的合法权益，同时还侵犯了国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序等。商业秘密权利人的合法权益作为本罪的直接客体是当然的，但是国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序等能否作为本罪的直接客体，值得商榷。
　　如前所述，直接客体是指具体犯罪所直接侵犯或威胁的客体，即我国刑法所保护的某一具体的社会关系。国家对商业秘密的管理制度或市场秩序、经济秩序、竞争秩序等国家利益，显然不是一种具体的社会关系，应该属于同类客体也就是某一类犯罪共同侵犯的某种社会关系。因此，笔者认为本罪的直接客体只能是简单客体而非复杂客体。
　　关于本罪的直接客体即简单客体，上述三种观点均有不足之处，笔者认为，从有利于保护商业秘密层面考虑，本罪的直接客体应为商业秘密权，而商业秘密权的内容应该包括商业秘密的所有人的所有权和合法使用人的使用权以及其他方面的权利。
　　三、侵犯商业秘密罪主观方面研究
　　（一）刑法理论界关于侵犯商业秘密罪主观方面的争议
　　关于侵犯商业秘密罪的主观方面学界历来存在较大争议，概括起来主要有三种观点。
　　1.故意说
　　此种观点认为，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。“行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。《刑法》第219条第2款中的‘应知’不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是推定行为人已经知道。”
　　2.故意加过失说
　　该观点认为，本罪的主观罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。刑法所列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一种行为只能由故意构成外，其他行为均可由故意或过失构成。
　　在认为本罪的罪过形式包括过失的观点中，大多数认为这种过失属于疏忽大意的过失，但也有少数论者认为本罪的罪过形式中除了“应知”所体现的疏忽大意以外，还包括过于自信的过失。
　　3.应然故意说
　　第三种观点认为，本罪主观方面原则上应该是故意，但是实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的，实则是一种过失犯罪。也就是说这类观点承认，侵犯商业秘密罪主观方面应该是故意，但我国刑法的实际规定却包括了过失侵犯商业秘密行为。

　　（二）侵犯商业秘密罪之主观方面可否包含“过失”形式
　　实际上，学界对侵犯商业秘密罪主观方面的较大争议正是由于《刑法》第219条第2款并列规定了“明知”与“应知”，而“应知”与犯罪过失的“应当预见”含义比较相近。如果把“应知”理解为犯罪过失中的“应当预见”，那么本罪主观罪过就包含过失；如果将其理解为事实认定中的推定知道，那么其主观罪过就只能是故意。因此，要彻底弄清楚该罪的主观罪过形式，就必须对“应知”进行深入的分析。
　　对“应知”的理解，笔者同意上述第一种观点，即这里的“应知”是一种“推定的明知”。理由如下：
　　1.相关司法解释已有明确规定 　　1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第一款首次使用“应知”这一词，该款在关于如何认定窝赃、销赃罪中的“明知”中明确规定：认定窝赃、销赃罪的“明知”，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析；只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。可见，该解释把“明知”解释为知道与应当知道两种情况。另外，2000年11月1日《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：《刑法》第345条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知”是指“知道或应当知道”。2003年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条规定：“根据《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。‘明知’，是指知道或应当知道……，” 2004年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“《刑法》第214规定的‘销售金额’，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的‘明知’：（l）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的……（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”这两个司法解释所涉及的罪名与本罪一样，均为破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，两者同样将刑法规定中的“明知”解释为知道与应当知道。由此可见，最高司法机关的司法解释已明确承认，刑法规定中的“明知”包括知道与应当知道两种情况， “应当知道”是一种事实推定的明知。
　　2.刑法谦抑原则的要求
　　所谓刑法的谦抑原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。简单概括就是用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。
　　根据刑法的谦抑原则，在侵犯商业秘密罪上，依循该原则，需要明确刑法和民法的界限。在很多时候，刑法不用伸出触角管制一些本该由民事措施来操刀的领域，这样才能真正地达到最少的成本获取最大的社会效益的目的。这是刑法谦抑原则在侵犯商业秘密罪上的必然要求，也是在当前我国面临全球化背景下的理性选择。若将过失侵犯商业秘密的行为包含在侵犯商业秘密犯罪中的话，则是变相地将原本可以通过的民事或行政手段得以解决的商业秘密纠纷人为地上升到刑事司法范畴之内，用刑事责任来取代赔偿责任，这显然混淆了刑事责任和民事责任的界限，违背了刑法的谦抑原则。
　　3.否认“过失侵犯商业秘密”，符合刑法关于知识产权犯罪的立法倾向
　　本罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪中，该节的其他罪名如假
　　冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作罪，销售侵权复制品罪等6种犯罪，其主观方面都只是故意。所以，从刑法关于侵犯知识产权犯罪的立法倾向以及本罪与其他侵犯知识产权罪之间的协调性来看，应当认为本罪和其他侵犯知识产权罪一样，其主观方面只能是故意。
　　综上，侵犯商业秘密罪主观方面只能是故意，《刑法》第219条第二款中的“应知”就是“推定行为人已经知道”，即推定的明知。

　　四、关于侵犯商业秘密罪之完善
　　（一）关于本罪客体的完善
　　刑法关于侵犯商业秘密所保护的具体社会关系的有关规定已经无法满足当今形势下对于商业秘密以及相关权利人合法权益的保护以及打击相关犯罪的需要，鉴于此，应当明确刑法所保护的商业秘密权的层面，以提高对商业秘密的保护水平，促进经济的和谐发展。
　　（二）关于主观方面的完善
　　对于“应知”应做“推定明知”的理解，而不应理解为过失心态，为了便于司法实践部门更清楚地理解和应用法律，可发布司法解释对“应知”进行更明确地规定，或者在修订刑法时，直接去掉“应知”这样的不严密表述。具体做法是取消《刑法》第219条第2款中 “应知”的规定，将该款修改为“明知前款所列行为，故意获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。