试论有限责任公司股东优先购买权法律性质探析

　　[论文摘要]有限责任公司股东优先购买权是基于股东权利既得的一项权利，该项权利的行使不需要他人的干涉和配合，权利股东一旦行使其优先购买权，其与转让股东之间的股权转让协议即为成立。该项权利不具有支配性，因而不具备物权的本质特性。又因为其具有对抗第三人的效力，在第三人取得股权的情形下，权利股东可要求其返还，这是债权相对性的突破，因而不能定性为债权。因此，将股东优先购买权定性为附有停止条件的形成权较为合理。

　　[论文关键词]股权转让 优先购买权 形成权

　　有限责任公司股东优先购买权是指有限责任公司股东在对外转让其股权时，其他股东基于公司法的规定或者公司章程的规定，对该股权享有以同等条件优先购买的权利。我国《公司法》对此项权利有具体的规定，但是关于有限责任公司股东优先购买权的法律性质的界定，直接影响其权利体系的建立和该项制度功能的有效发挥。笔者基于对法律条文及其立法理念的分析，试图探求有限责任公司股东优先购买权的法律性质，以期能对有限责任公司股东优先购买权的理论体系及司法实践抛砖引玉。

　　一、对《公司法》第七十一条的分析

　　我国《公司法》（2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过，于2014年3月1日起实施）第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这就是现行公司法对有限责任公司股东优先购买权（下称股东优先购买权）具体之规定。
　　《公司法》第七十一条可以分作两个部分来看：前半段规定的是股东对内转让股权的情形，表现为对内自由原则，即有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权。该条文余下的文字所规定的便是本文所要讨论的股东优先购买权问题。
　　（一）股东优先购买权的立法理念
　　在研究股东优先购买权法律性质的问题之前，我们首先需要了解的是该项制度的立法理念。相对于股份有限责任公司而言，有限责任公司是更强调人合性的法人。有限责任公司的人合性就要求其股东之间有很好的合作性。基于此，在股东要转让其部分或者全部股权时，若是转让于公司的其他股东，就可以自由转让，法律并不限制；但若是要转让其股权于公司之外的第三人时，就意味着公司之外的人成为公司的新股东，公司原有的人合性可能会受到一定影响，因此，必须要对此项行为予以限制。法律因此赋予其他股东相应的权利来维护公司的人合性。
　　我国公司法赋予其他股东两项权利来维护有限责任公司的人合性，第一是知情同意权，即股东要向公司股东之外的人转让其股权时，要书面通知其他股东并征得其他股东过半数同意。第二是优先购买权，即其他股东在同等条件下享有优先购买的权利。
　　（二）股东优先购买权的构成要件
　　1.主体是公司的其他股东
　　从《公司法》第七十二条的规定来看，股东优先购买权的权利主体是有限责任公司中转让股权股东之外的其他股东，不仅包括不同意转让的股东，同意转让的股东也应包括在内。
　　2.同等条件
　　这是股东优先购买权的实质性要件。根据《公司法》第七十二条的规定，在转让股东书面通知其他股东转让股权事宜之后，其他股东的反应有过半数同意和过半数不同意这两种情形。首先，其他股东同意转让的情形一个是过半数同意，另一个是不同意转让的股东不购买该股权的视为同意转让，在这两种情形下，转让股权的股东可以向第三人转让其股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。其次，在其他股东过半数不同意的情形，不同意的股东应当购买该转让的股权。根据对本条立法理念的分析，这时购买股权的股东应视其有同等条件。
　　二、股东优先购买权的法律性质
　　（一）形成权
　　基于上述股东优先购买权构成要件的分析，股东优先购买权是为维护有限责任公司人合性而赋予股东的一项法定权利，在股东对外转让股权时，即可行使优先购买权，一旦行使，即达到与转让股东的股权买卖合同的成立，也就是说，股东优先购买权的行使不需要他人的配合和干涉，只需其单方意思表示即可。因此，股东优先购买权是一项形成权。但是，由于股东优先购买权的行使需要在有股东对外转让股权的情况下，有学者因此否定其形成权的性质。
　　根据形成权的特点来判断，“股东对外转让股权时方可行使”这一前提条件并不会影响股东优先购买权是一项形成权的法律性质。我们可以将股东转让股权的行为看作是一种股东优先购买权行使的停止条件，在条件成就之时，股东优先购买权才能行使。在有限责任公司股东转让股权的情况下，一旦其他股东行使其优先购买权，那么该股东与转让股东之间的股权转让协议即为成立，双方基于该协议而产生请求对方履行协议的债权请求权。
　　（二）非债权
　　有学者认为股东优先购买权系属于债权，原因主要有两点，一是上文提到的其权利行使表现为获得债权请求权。这种观点显然是值得商榷的。股东优先购买权的行使不需要他人的干涉与配合，系属形成权的一种，已如上述；该项权利的行使结果是权利人与转让股东之间股权转让合同的成立，双方基于该股权转让协议而产生债权请求权，得请求对方履行合同义务。由此可见，其请求权的产生乃是基于股东优先购买权行使结果的股权转让协议，而非基于股东优先购买权本身。

　　将股东优先购买权定性为债权的第二种理由是：股东的优先购买权是附随于股东关系的，股东之间基于合同约定而产生权利义务关系，本质上属于债权。笔者认为这项理由也是不充分的。确定股东优先购买权的性质不能从其产生的法律关系的性质来判断。不同性质的权利可以发生附随关系。 　　从权利救济的角度来看，根据债权说的观点，行使股东优先购买权的股东只有请求出卖人与己订立买卖合同并让与标的物之权利。优先购买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，而是否订立合同，则取决于出卖人之意思，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。果真如此，则“与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质”。此时优先购买权人如何获得保护，不无疑问。即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，故对优先购买权人的保护难谓周到。优先购买权人得请求出卖人为一定行为，出卖人亦能对权利人进行抗辩，也就是妨碍优先购买权人行使其请求权，不履行相应的义务。因此，如果将股东优先购买权定性为债权，股权转让人如果不配合，优先购买权人的权利是不能得到有效保障的。
　　另外，享有股东优先购买权的股东，在转让股东已经将其股权转让于第三人的情形下，第三人负有返还义务，这与债权的请求权本质是不相符合的。债权本质上是请求相对人为一定给付的请求权，具有相对性，即只能请求特定人为之，而不具有对抗此项法律关系之外其他人的权能。
　　基于此，股东优先购买权是股东的一项法定权利。
　　（三）非期待权
　　股东优先购买权的产生与行使不是同步的，在具备一定条件时方能行使，因此有观点认为其是一种期待权，原股东未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化、只处于期待权状态。就优先购买权而言，在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使都是不确定的。
　　根据该观点， 股东优先购买权并不是股东在任何时候都能享有的一种现实的权利， 在转让人转让其股份之前， 其他股东的优先购买权仅仅表现为一种可能， 只有在特定的法律事实出现，即当转让股东出卖其股份时， 其他股东才能实际行使优先购买权， 使这项权利由可能变现实。期待权一语系德国学说所创设， 通说认为， 期待权指的是权利取得人依据法律能够确定地取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利， 如地上权）的权利。从期待权的要件以及理念的角度看，股东优先购买权在法律性质上并不是期待权。因为股东享有的优先购买权，是其股权的内容之一，自始具备其全部成立要件，只是该项权利的行使附有停止条件。股东因其所享有的是一项完整的权利而必然受到法律保护，并非法律“特赋予权利之法律地位”。
　　（四）非物权
　　有学者认为， 优先购买权是法定的权利， 具有优先效力和对抗效力， 符合物权自身特性。此外， 将优先购买权定性为物权， 还有利于加强特定关系人的保护。这种观点虽然可以解释优先购买权的效力，但是并不能构成优先购买权性质上的问题。
　　首先，在法律逻辑上，解释一个概念的效力与解释一个概念的法律属性是通过不同的途径达到不同的目的，不能混为一谈。上述物权说的观点的三段论构成如下：大前提：物权具有优先效力；小前提：股东优先购买权具有优先效力；结论：股东优先购买权是物权。但是，笔者认为，这个三段论的因果关系不充分的。因为优先效力并不能体现物权的本质属性，物权区别于债权等其他权利最本质的特点在于其支配性，而非相对性，因此并不能说一切具有优先效力的权利皆是物权。另外，物权的优先效力是基于其权利本身，而非法律的特别规定。但是股东优先购买权的权利人——其他股东，是基于法律的特别规定以及同等条件的前提下而行使优先购买权的，这是物权所不需要的。
　　其次，笔者认为法律赋予特定人以股东优先购买权，是一种立法政策的考量。是否赋予某些人以优先购买权，纯属立法政策问题，与物权是否具有优先效力无关。而对抗效力应源自能为世人察悉的方式所为的公示，与优先购买权自身的性质及其赖以存在的基础法律关系的性质并无必然联系。
　　最后，股东优先购买权具有对抗第三人的效力亦不能说明其具有物权性质。股东优先购买权对第三人的对抗效力体现在两个方面：一方面，股东的购买权在同等条件下优先于第三人的购买权；另一方面，股东优先购买权具有排除其他第三人非法干涉的效力，但是这是所有法定权利的应有之义，不只物权所独有。股东优先购买权对抗第三人的效力乃是该项权利本身应该包含的内容，不能由此判断该项权利的法律性质。
　　因此，将股东优先购买权定性为物权的观点并没有充足的理论作为支撑，笔者认为该项权利不能被定性为物权。
　　综上所述，有限责任公司股东优先购买权是基于股东权利既得的一项权利，该项权利不具有支配性，因而不具备物权的本质特性。又因为其具有对抗第三人的效力，在第三人取得股权的情形下，权利股东可要求其返还，这是债权相对性的突破，因而不能定性为债权。股东优先购买权的行使不需要他人的干涉和配合，权利股东一旦行使其优先购买权，其与转让股东之间的股权转让协议即为成立，是为形成权。又由于该项权利的行使须以股东对外转让股权为前提，因而可将其定性为附有停止条件的形成权。