试论建设工程合同中承包人法律风险防范

　　[论文摘要]文章分析目前我国建设工程合同中存在的合同主体资质、权利义务不对等、合同条款缺失或表述不严谨、固定总价合同风险以及合同转包分包风险等各种风险，并相应提出了风险防范和控制措施，从而使企业在建设工程合同法律关系获得相应保护。

　　[论文关键词]建设工程合同；固定总价合同；分包；转包

　　建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。建设工程合同具有自身显著特点。首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同；其次，作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈，从市场供需关系看，建设施工企业处于弱势地位，作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议，以期对承包人有所裨益。

　　一、合同主体资质的风险及防范

　　合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题，《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，法律规定在建设工程合同中，承包人必须具有施工的相应资质。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同，建设工程合同无效。但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。据此，在因承包人资质问题导致的合同无效情况下，承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。对于建设施工企业来说，为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险，就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。

　　二、权利义务不对等的风险及防范

　　《合同法》第十六章设专章规定了建设工程合同，是十五种有名合同的一种。从法律属性来看，建设工程合同是民事合同，承包人和发包人是处于平等地位的民事法律主体，这和一方处于管理者地位而另一方处于被管理者地位的行政合同有明显区别。但实践中，承包人与发包人却通常处于不平等地位，承包人被迫接受合同中对己方不利的约定，导致双方的权利义务不对等。对于承包人来说，下列条款应予以注意：
　　（一）支付条款
　　支付条款是建设工程合同中核心条款之一，但因承包人与发包人地位事实上的不平等，合同价款支付进度规定模糊、支付进度滞后或不规定发包人违反支付进度时应承担的违约责任等情况时有发生。因此，承包人应充分重视价款支付条款，积极争取明确约定发包人支付价款的方式、支付进度及发包人违反支付进度约定应承担的违约责任等内容。实践中，合同约定因承包人延误工期应承担违约金，承包人应积极争取对等的权利，约定发包人在违反支付进度约定时应对等支付违约金。
　　（二）争议解决条款
　　由于地方保护主义及发包人与当地仲裁及司法系统的良好关系，在发生争议时，发包人更倾向于选择由发包人所在地仲裁庭或法院管辖。相反，承包人则应尽可能争取由承包人所在地仲裁庭或法院管辖。双方如无法达成协议时，可选择双方都能接受的第三地仲裁委员会仲裁，或双方都能接受的第三地法院诉讼。合同中不管是约定以仲裁还是以诉讼方式解决争议，都要符合我国仲裁法或民事诉讼法的规定，并且应以明确的、无歧义的语言加以约定。尤其要避免或审或裁的模糊约定条款，因为根据法律规定，或审或裁的约定条款意味着仲裁约定无效，发生争议后只能进行诉讼而不能要求以仲裁方式解决争议。如果合同中对管辖法院的约定不明，则根据《诉讼法》的规定，争议将由被告所在地法院管辖。这意味着若承包人因受损害提起诉讼，则只能由发包人所在地法院管辖，对承包人来说诉讼的成本及结果的不确定性加大。

　　三、合同重要条款缺失及表述不严谨的风险及防范

　　建设工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在双方权利义务规定的不明确、某些重要条款甚至核心条款缺失、合同表述不规范不严密等情况，甚至合同约定前后矛盾，导致出现争议时由于合同本身的原因使当事人各执一词。即便合同范本不存在上述问题，其作为参考文本也无法完全满足实践中千差万别的情况，必须根据实际情况修改某些条款或填写某些空白，而经办人员个人素质及责任心的差距也可能导致修改后的合同条款表达不严谨、甚至前后矛盾。
　　为防止发生上述风险，承包人应一方面加强与发包人的共同协商，强化对合同范本的审查，不迷信所谓权威部门发布的合同范本，仔细研究拟采用的合同范本，及时提出并修改其中约定不明确甚至表达相互矛盾的条款。另一方面应加强经办人员专业培训，对合同范本有修改或填写的，应对合同各组成文件进行前后对照、详细分析检查，必要时请求法律专业人员的审查，以免发生风险，笔者对这两种风险提出防范措施。

　　四、固定总价合同风险及防范

　　固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”，是指合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。发包人喜欢采用此种合同，除了结算简便的优点外，主要是希望通过签订固定总价合同将合同履行过程中的一切风险转移给承包人。在此种合同中，承包人主要面临两种风险，笔者对这两种风险提出防范措施：
　　（一）价格风险及防范
　　1.报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误引起的风险。
　　2.漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何工程漏报风险及由此引发的各种损失均应由承包人自行承担。
　　3.市场变动风险。承包人在报价时必须对市场变化做充分的估计，减少因通货膨胀、供需变动或其他原因带来的风险造成的损失。
　　（二）工程量风险及防范
　　1.工程量计算错误的风险
　　实践中，发包人通常会提供工程量清单及图纸等资料，以便承包人据此投标报价。承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来风险和损失。
　　2.合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列造成的风险。例如在某固定总价合同约定：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”。很明显，如果承包人在工程量计算时未包含发包人指令增加的新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，那么承包人将无法得到相应分项的工程款。但由于增项工程未在工程量表中列出，是否涉及工程设计的修改，应加强与发包人的沟通并予以明确。
　　3.合同中对工程技术要求不清的风险。比如合同规定某设备应使用“最新技术”这种模糊表述，承包人将因无法确切把握发包人所要求的技术标准而面临风险。如果发包人技术标准要求包含有主观性要求，承包人应要求合同中的技术细节描述足够清晰，并保证这些细节是对该主观性要求的约束性及客观性解释。

　　五、违法分包转包风险及防范

　　我国法律并非一律禁止分包转包。《合同法》第272条第二款规定了禁止分包转包的情况，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此可知：
　　（一）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，即承包人可以将部分建设工程转包给第三人，只有在将全部的建设工程转包给第三人时，才是法律所禁止的。
　　（二）禁止承包人将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　《合同法》第272条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
　　我国建筑法也有与合同法上述关于分包转包类似的禁止性规定。
　　有鉴于此，承包人应严格遵守上述法律规定，否则将承担相应的法律责任。在实践中，发包人也通常会在建设工程合同中对转包分包做出限制性约定，承包人也应遵守合同约定，以免承担相应违约责任。

　　六、结语

　　合同是对双方当事人权利义务的约定，体现的是一种如何控制和分配风险的哲学。作为建设工程合同一方当事人的承包人应采取合理措施，与发包人友好协商、对等谈判，在合同中尽量减少己方应承担的风险，积极争取己方合法权益。总的来说，承包人应遵守法律的规定，并利用我国法律规定，积极争取按公平原则与发包人合理分配建设工程的风险，明确双方权利义务以及工程合同管理的重心。承包人必须树立风险意识，在投标、签约、合同履行等不同阶段，始终重视合同范本的各项条款特别是关键条款，决定是否接受、拒绝承担相应风险以及如何规避合同风险，以维护自己的合法权益。