简论反不正当竞争法对商业秘密的保护

　　[论文摘要]在社会经济高速发展的同时，知识经济也开始蓬勃发展起来。随着科学技术的不断革新，信息和技术等无形财产也越来越彰显出其价值，商业秘密的商业价值也日益受到重视。一旦商业秘密被他人盗用，企业权利人就会遭受无法估量的损失，所以，商业秘密的保护也成为企业管理者一直密切关注的问题。包括我国在内的世界上大多数国家都通过反不正当竞争法来保护商业秘密，调控市场经济。
　　[论文关键词]反不正当竞争法；商业秘密；保护
　　一、商业秘密的概念和属性
　　“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
　　首先，从我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密的概念中我们可以看出，能为权益人带来经济利益是商业秘密的价值所在，也就是商业秘密具有价值性。商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势的价值性，是产生于竞争者之间水平、能力的差异。这种差异造就了市场主体间的正当竞争，然而也正是这种竞争优势引起的利益驱动，当竞争者为了获取更多的经济收益而潜心研究的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，此时，运用反不正当竞争法来保护权利人的商业秘密就尤为重要。
　　其次，“不为公众所知悉，经权利人采取了保护措施”也体现了商业秘密的秘密性。此特征是指某一信息处于不为公众所知悉的状态。就某一项技术信息或经营信息（如设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中标的标底以及标书等）而言，只有其权利人或者被赋予保密义务的工作人员才能利用，并且公众（主要指相同领域的经营者及相关人员）无法能从公共渠道知晓。秘密性是商业秘密最基本的构成要素，这也是商业秘密和专利技术、版权等的显著区别。秘密性是维系其经济价值的前提条件。
　　第三，商业秘密具有保密性。商业秘密的保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。其保密措施一般分为以下几个方面：一是对秘密文件、资料等使用专门的管理人员进行妥善的保管；二是告知员工商业秘密的重要性，要求其增强保密意识，必要时订立相关合同；三是禁止或者限制无关人员进入厂房参观机器设备、操作步骤。在我国，很多企业缺乏对商业秘密的保密意识，未采取保密措施而使得商业秘密泄露。但根据我国相关法律规定，此时若发生纠纷诉至法院，权利人就会因未采取保密措施而被裁定为不构成侵犯商业秘密，最终败诉，其合法权益得不到有效保护。
　　二、侵犯商业秘密权利的主体及其行为

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　由上述法律规定，笔者认为，侵犯商业秘密权利的主体主要有以下三类人：
　　（一）非合法知悉商业秘密的不特定第三人
　　第三人即直接侵犯商业秘密行为人以外的人，在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密，是通过不正当手段获取的情况下，仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。行为人通过向掌握了解商业秘密的有关人员直接提供财物或承诺而从其处获取权利人的商业秘密。”
　　（二）保密业务的合同相对人
　　保密业务的合同相对人是指与权利人签订保密合同的涉密人员，在权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，如果没有遵守其签订的有关保密协议或者权利人的保密要求，向第三人披露、自己使用或者允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密。这不仅仅是一种违约行为，而且也是种侵犯他人商业秘密的侵权行为。
　　（三）权利人商业洽谈的合作人
　　行为人通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密，通过所谓的“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密。

　　三、商业秘密的反不正当竞争法的保护

　　商业秘密作为一种知识产权，是民事主体对于其智力成果享有的一种专有性财产权。在现行立法中，包括我国在内的世界上大多数国家都是把商业秘密纳入反不正当竞争法的保护范围之中。其原因笔者分析主要有以下几种：
　　（一）商业秘密的特殊性使其不同于一般知识产权
　　商业秘密虽然作为一种知识产权，但是它与一般的知识产权相比具有独特的属性，也就应和传统的知识产权有不同的立法模式。传统的知识产权如商标权、版权、专利权都有清晰的产权以及明显的可辨识的特征，通过观察和测度，都能得以界定和限制。由于商业秘密具有其特殊的秘密性，无法明确划定权利界限。所以就不适合直接从财产的角度立法保护。
　　（二）商业秘密一旦泄露，商业秘密的价值也会随之消失
　　将会给企业造成不可估量的损失，所以不泄密就是保护。因此，对商业秘密的侵权行为进行规制和设防式调整是很有必要的。除此之外，商业秘密具有非独占性，他人也可以通过独资开发同样获得产权。这就很难认定他人是通过不正当手段还是合法手段获取的。因而从反向的角度来约束他人违反商业道德是一种非常理性的选择。
　　（三）商业秘密是市场竞争的产物
　　如果没有竞争者之间的能力水平高低之分，也就不会有商业秘密的存在。商业秘密的存在离不开竞争，用反不正当竞争法来保护商业秘密符合我国目前经济发展程度和基本国情，对提高我国商业秘密法律保护的整体水平也有一定的价值意义。
　　由以上分析可以看出，商业秘密的反不正当竞争法保护是必要的，是立足于其自身特征从保护权利人的利益而选择的。目前，在我国企业的商业秘密保护意识淡薄、侵权行为频繁发生的情况下，反不正当竞争法的完善和加强刻不容缓。

　　四、我国反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足
　　由于我国反不正当竞争法对商业秘密的保护起步较晚，还尚存在些许不足须加以完善。主要不足体现在以下几个方面：
　　（一）对商业秘密概念的确定不明确
　　《反不正当竞争法》里只是对商业秘密进行了概括性的定义，没有明确区分商业秘密与专利、版权等相关概念之间的异同。这样不利于确定商业秘密的保护范围，对商业秘密的保护不易操作。
　　（二）对侵权行为的主体范围划定过于狭隘
　　《反不正当竞争法》里规定的只是针对其他具有竞争关系的经营者的侵权行为进行约束，而对其他非经营者的窃取、使用等侵权行为却未加规制，如企业内部人员的窃密行为难以确定为侵权行为。但是在实际市场经济活动中，有关商业秘密的侵权行为主体比较复杂，早已超出了经营者的范围（在《反不正当竞争法》第2条中规定，经营者是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人），那么在这种情况下商业秘密的侵权行为就游离于法律保护范围之内。这样看来《反不正当竞争法》就对我国商业秘密的保护和科技的进步起不到关键作用。
　　（三）对侵权行为的处罚力度不够
　　《反不正当竞争法》规定赔偿为“侵权期间因侵权所获得的利润及合理费用”，并没有对商业秘密的价值进行确切的评估。权利人因被侵权造成的利润减少、开发此商业秘密的成本、未来的竞争优势等等都应被列为赔偿的条例中，而《反不正当竞争法》却是以权利人的直接赔偿为原则，没有使其间接损失得到赔偿。
　　随着科学技术的不断进步，商业秘密也被披上了一层神秘的科技色彩。一旦高科技企业的商业秘密被窃取、披露，损失是无法用金钱就能得以补偿的。这种行为本来就是一种对权利人劳动成果的不尊重，而且容易使侵权主体产生投机取巧的心里，即使自己的行为被查出，赔偿的数额也较少，对其经济利益威胁不大，起不到应有的警示作用。
　　（四）未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护义务
　　《Trips协议》规定“对于一些采用新化学成分的一用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。”如果该国政府的主管部门不履行保密义务，导致这些商业秘密外泄，就会损害权利人的利益。而我国《反不正当竞争法》未规定向政府主管部门提供商业秘密的保护，这是我国法律制度保护商业秘密上的一大缺陷。而政府有关部门就可能在有自身涉及商业秘密的案件中钻法律空子以此推卸责任。
　　（五）未规定对网络传输中商业秘密的保护
　　计算机信息网络技术的发展带来科技革新的同时给商业秘密的保护也带来了前所未有的挑战，信息时代的到来使商业秘密时时刻刻都处于岌岌可危的状态。入侵、破坏秘密信息的黑客也成为商业秘密的大敌。而我国《反不正当竞争法》并未规定全面保护计算机网络系统方面的商业秘密犯罪。
　　五、企业自身加强对商业秘密保护的管理建议
　　除了完善以上我国反不正当竞争法对商业秘密的保护的不足，为了企业获得更高的经济效益，其自身也应加强对商业秘密的保护强度。笔者认为主要可以从以下几个方面入手：
　　（一）加强企业内部监管
　　首先，应明确规定商业秘密的范围，使不法分子无空可钻。建立完善的商业秘密的管理系统，明确管理者及其责任，包括商业秘密载体对外交往要求，商业秘密的保密义务以及处罚条例。商业秘密的档案管理应由专人专项负责，减少在商业秘密产生、传递、使用、保存等环节上的参与人员。
　　其次，告知接触该商业秘密的人此属需要保密的商业秘密。并告诫其应履行保密义务，签订保密合同，若是违反合同，将承担不利的后果。警示无关人员不能传阅该文件，否则有可能涉嫌侵犯商业秘密。
　　（二）加强外部监控
　　首先，加强对于网络传输中商业秘密的保护，以有效避免不法分子非法进入企业计算机信息系统造成商业秘密的流失。
　　其次，与涉密的合作方签订保密协议，明确对方负有的保密义务，并且设定若违反合同中所提及的义务应承担的违约责任。