试论我国外资并购国家安全审查制度的完善

　　[论文摘要]加入WTO以来外资不断进驻我国，跨国公司并购国内龙头企业已成为国际并购重组的新方向。文章结合跨国公司在华并购的实践，分析我国的外资并购安全审查制度的现状并提出一些完善的建议。

　　[论文关键词]外资并购；安全审查；制度完善

　　一、外资并购国家安全审查制度概述
　　（一）外资并购的含义
　　外资并购是指外国投资者通过购买股权或者购买资产的方式获得境内企业的控制权，是跨国公司的一种跨国并购行为。
　　（二）国家安全的界定
　　国家安全是外资并购国家安全审查制度的关键，其关系到此制度的范围和宗旨。传统意义上的国家安全仅指国家领土、国家存续等受到威胁的情形。随着科技和经济全球化的飞速发展，各国的安全观也发生了显著变化，如今的国家安全已经发展成为一个综合的安全体系，包括政治、军事、经济、文化等各方面在内。
　　（三）外资并购国家安全审查制度的含义
　　通过对外资并购和国家安全的分析，笔者认为，外资并购国家安全审查制度是指有关部门根据国家的有关规定审查外资并购中可能对国家安全造成威胁的因素，然后作出是否准许外资并购行为的制度。
　　二、外资并购国家安全审查制度的缺陷
　　（一）对“国家安全”含义界定不清
　　“国家安全”的界定是外资并购安全审查制度中的核心内容，其对外资并购安全审查的启动和具体的审查范围将产生重要的影响。传统意义上的国家安全仅指国防安全，而新时期世界各国对国家安全的界定有所发展，不仅包括国防安全，还包括国家经济安全、文化安全等。虽然有利于更好地维护国家利益，保护国家安全，但是容易造成对“国家安全”概念的使用混乱，不利于外资并购安全审查制度的执行。
　　（二）法律制度上的缺陷
　　我国外资并购安全审查制度还没有得到立法机关的足够重视，目前还没有一部专门的关于外资并购的基本法律，而且现有的有关规定立法层次较低，除《反垄断法》外，多以法规、规章为主。
　　（三）审查对象不明确
　　“外国企业者对境内企业的并购”是我国外资并购国家安全审查的对象，但有关法律法规并未对外国投资者的认定标准作出明确规定。根据我国参加的双边投资协定的规定，对外国自然人投资者的认定采取的是住所地和国籍的符合标准，①这会给外国自然人投资者逃避我国对外资并购的审查带来可乘之机，如通过长期居住我国或者加入我国国籍的方式。这会使国家安全审查的范围变小，可能会给国家安全带来潜在威胁。
　　（四）申请安全审查的主体范围窄
　　国际上通行的进行安全审查申请的普遍规则是，外国投资者根据东道国的有关法律规定主动提出安全审查申请。我国除采用此规则外，还规定了两种被动申请的情形：一种情况是当地方商务主管部门发现并购交易应当进行国家安全审查而外国投资者没有申请审查的，有权暂停受理此并购交易并要求其向商务部提出进行安全审查的申请。另一情况是并购交易应当进行国家安全审查，而外国投资者没有主动进行安全审查申报，地方商务主管部门也没有要求其进行申报时，国家规定的有关部门和企业有权向商务部提出安全审查的建议。由此可以看出，外国投资者和第三方是我国外资并购国家安全审查提起的主体。但若有中国投资者与外国投资者共同参与并购交易时，中国投资者是否有权申请安全审查，另外被并购的企业是否有权申请安全审查并未作出明确规定。如此，申请主体范围的缩小将不利于审查程序的提起。
　　（五）安全审查缺乏监督
　　我国外资并购安全审查在监督方面基本上是空白，联席会议拥有很大的自由裁量权，这易造成安全审查的不透明而滋生腐败，而且不利于保护外国投资者的权利。

　　三、完善我国外资并购安全审查制度的建议

　　（一）明确界定“国家安全”的含义
　　应该统一“国家安全”的含义，明确“国家安全”与“国家经济安全”是两个不同的概念。国家安全是一个比较大的概念，不仅包括重要领域的经济安全，还包括国防安全等各方面。如果以国家经济安全为标准启动安全审查程序，那么涉及到国防安全时就不能提起安全审查。另外，国家经济安全术语中认定国家安全指所有领域的经济安全，容易造成安全审查的政治化，扩大了有关部门的自由裁量权，不利于保护并购者的合法权益。因此，明确界定“国家安全”的含义对外资并购安全审查的提起具有重要意义。
　　（二）完善关于外资并购安全审查的立法
　　目前我国外资并购安全审查的有关方面主要由《反垄断法》规定，并没有专门规定外资并购的法律。但是外资并购中的国家安全审查与《反垄断法》中的反垄断审查是不一样的，这方面我们可以借鉴美国的《外国投资与国家安全法》，由立法机关制定一部有关外商投资的专门法律作为基本法，与其他法规、规章等一并为外资并购国家安全审查提供充足的法律依据。
　　（三）完善有关安全审查对象的规定
　　对那些企图通过长期居住我国或者加入我国国籍的方式来逃避安全审查的外国自然人投资者，可以采取适当措施来阻止此情况的发生。如将资本来源地标准与国籍标准和住所地标准一道作为对外国自然人投资者的认定标准，可以了解资本的实际来源，防止外国自然人投资者通过一定的方式逃避我国的外资并购安全审查。
　　（四）扩大申请安全审查的主体范围
　　目前，没有任何相关法律法规或者文件对参与并购的中国投资者是否有权提起安全审查作出明确规定，笔者认为，参与并购的中国投资者应当与外国投资者一样享有申请启动安全审查程序的权利，这样有利于启动安全审查程序。另外，被并购的企业也应当有权申请启动安全审查程序，它是一个不容忽视的申请审查的主体。被并购的企业站在保护自身利益的角度，会更乐于提出安全审查申请，如果将其纳入申请安全审查的主体范围，会更有利于安全审查程序的启动，从而更好地维护国家安全。
　　（五）完善对安全审查的监督
　　我国外资并购国家安全审查，除了规定国务院在联席会议特别审查阶段产生重大分歧时对这一权利进行制约外，基本上再无别的监督了。而美国在外资并购国家安全审查方面有明确且严格的规定，即并购交易的各个阶段所作出的决定，都需要报告国会且接受国会有关人员的咨询。为了有效规范联席会议的行为，减小其过度的自由裁量权，减少腐败现象的发生，同时提高外资并购安全审查的效率，必须进入有效的监督机制，并规定一下三个方面：第一，提高安全审查的监督级别，让全国人大介入安全审查程序。第二，对联席会议的决议程序作出具体的规范，防止其滥用自由裁量权肆意决策。第三，让国家安全审查接受社会的监督，引入听证和公示程序，保障投资者的合法权益。

　　四、结语
　　随着经济全球化的深入发展，世界各国的联系越来越紧密。外资并购是一把“双刃剑”，我们应当辨证地对待，既要抓住机遇努力发展自己，又要警惕其可能给国家安全带来的隐患。在扩大对外开放的同时，要完善外资并购国家完全审查制度，防范外资并购对国家安全带来的不利影响，更好地维护国家安全。